Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-26.2010.8.26.0114 SP XXXXX-26.2010.8.26.0114 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª Câmara de Direito Público

Registro: 2014.0000579149

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-26.2010.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes CNDA CONSELHO NACIONAL DE DEFESA AMBIENTAL e SOCIEDADE DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E SANEAMENTO S/A SANASA CAMPINAS, são apelados MARCELO BACCETTO e MARIA CRISTINA TOLEDO MARTINS BACCETTO.

ACORDAM , em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso dos réus para julgar a ação improcedente, arcando os autores com as despesas do processo e com honorários advocatícios em favor dos réus que arbitro, nos termos do art. 20 § 4º do CPC, em R$-3.000,00 para cada um, corrigidos desta data. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente), TERESA RAMOS MARQUES E PAULO GALIZIA.

São Paulo, 15 de setembro de 2014.

Torres de Carvalho

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Voto nº AC-12.958/14

Apelação nº 0025600-26.2010 10ª Câmara de Direito Público

Apte: CNDA - Conselho Nacional de Defesa Ambiental e outros

Apdo: Marcelo Baccetto e outro

Origem: 9ª Vara Cível (Campinas) Proc. nº 25.600/10 ou 1.116/10 Juiz: Carlos Ortiz Gomes

RESPONSABILIDADE CIVIL. Furto em residência. Preso em regime semiaberto contratado por empreiteira. Serviço de recomposição florestal no Parque Linear Ribeirão Pires. Indenização por dano moral e material. 1. Legitimidade passiva. As condições da ação se aferem pelo que a inicial descreve, abstraídas as razões do pedido. A inicial atribui às rés a responsabilidade pelo dano e faz pedido contra elas, razão suficiente para a confirmação da legitimidade passiva. Preliminar afastada. 2. Cerceamento de defesa. O juiz tem livre apreciação sobre a necessidade na produção das provas; o indeferimento de provas inúteis, protelatórias ou irrelevantes não constitui cerceamento de defesa e não viola o art. 5º, LV da CF. 3. Nexo causal. Responsabilidade. O trabalho do preso não se sujeita ao regime da CLT, de modo que não pode, senão por analogia, designar o contratante por 'empregador' e a relação existente não se sujeita, à primeira vista, ao art. 923 III do Código Civil. Mas, ainda que assim seja, a lei exige que o ato ilícito tenha sido cometido no exercício do trabalho ou em razão dele, e assim não se caracteriza o furto qualificado (arrombamento de residência) praticado pelo contratado em horário de almoço, fora do local do trabalho e sem ligação direta ou indireta com o trabalho exercido. Precedentes. 4. Responsabilidade. Solidariedade. Inexistindo responsabilidade da contratante do autor do delito, não há nem pode haver responsabilidade sucessiva ou solidária de quem a havia contratado. Procedência. Recurso das rés provido para julgar a ação improcedente.

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1. Trata-se de ação de indenização por danos morais e

materiais proposta contra a SANASA Sociedade de Abastecimento e Água e Saneamento de Campinas e contra a CNDA Conselho Nacional de Defesa Ambiental em virtude de furto na residência dos autores provocado por preso em regime semiaberto designado para trabalhar na SANASA em virtude de convênio firmado com o CNDA. A ação foi julgada procedente conforme sentença a fls. 455/464, vol. 3. O juiz condenou as rés a pagarem aos autores os danos materiais, que deverão ser apurados em liquidação por arbitramento dada a divergência de valores apresentada, bem como a pagarem danos morais fixados em R$-46.650,00 atualizados pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a partir da data da sentença. Ambas as verbas indenizatórias serão acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Condenou-os, por fim, ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários de advogado fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Apela a CNDA (fls. 466/490, vol. 3); preliminarmente alega (i) ilegitimidade passiva, pois não contribuiu de nenhuma forma para a ocorrência dos danos; não contratou os apenados; isso foi decidido pela empresa Edson Kennis dos Santos ME contratada pela CNDA para executar as atividades de campo no reflorestamento da mata ciliar do Parque Linear Ribeirão das Pedras; (ii) cerceamento de defesa, pois não teve oportunidade de produzir provas. No mérito diz que (i) não há nexo causal entre qualquer conduta da CNDA e o prejuízo alegado pelos autores; Diogo agiu por livre e espontânea vontade; a CNDA não cometeu qualquer ato ilícito; (ii) não há prova do dano material, em desatendimento ao art. 333, I do CPC; não há prova da existência dos bens alegados pelos autores; não basta apresentar certificado de garantia de joias; (iii) o dano moral não foi demonstrado; no mínimo deve ser reduzido; (iv) os honorários são exorbitante e merecem redução. Pede a reforma da decisão e a improcedência da ação.

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Apela a SANASA (fls. 492/510, vol. 3); preliminarmente alega ilegitimidade passiva, cabia exclusivamente à CNDA o dever de cautela e fiscalização dos presos contratados. Não há subordinação entre os prestadores de serviço da CNDA e a SANASA; a preposição tem por essência a subordinação. No mérito diz que (i) não há prova do nexo entre o fato atribuído à SANASA e os prejuízos dos autores; não há nexo causal; (ii) a responsabilidade deve ser afastada quando o dano decorrer de fato de terceiro, como é o caso. O furto não foi cometido por nenhum de seus agentes; (iii) os danos materiais não foram comprovados; os certificados de garantia não se prestam como provas; não há prova de os autores possuíam a relação de bens por eles apresentada; (iv) o valor dos danos morais é excessivo; os autores contribuíram para o evento ao não observar as recomendações da polícia em caso de viagem; (v) o furto não gera dano moral; os autores não foram humilhados, nem passaram por dor ou sofrimento. Pede a reforma da decisão e a improcedência da ação.

Recursos tempestivos e preparados. Contrarrazões a fls. 516/527; 528/542, vol. 3. Os autos foram originalmente distribuídos a 25ª Câmara de Direito Público, 3-10-2013, Rel. Edgard Rosa, não conheceu do recurso e determinou a remessa dos autos a uma das Câmaras de Direito Público, v.u. (fls. 547/552, vol. 3).

É o relatório.

2. Fatos. Em XXXXX-5-2007 a SANASA Sociedade de

Abastecimento de Água e Saneamento de Campinas S/A firmou termo de ajuste de conduta com o Ministério Público no qual se comprometeu a reflorestar a mata ciliar do Parque Linear Ribeirão das Pedras no prazo de 18 meses (fls. 344/346, vol. 2).

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Em virtude da parceria firmada em XXXXX-5-2006 entre a SANASA e a CNDA Conselho Nacional de Defesa Ambiental, sociedade civil de interesse público, para a promoção de ações e auxílio na disseminação dos conceitos e projetos socioambientais, apresentação de técnicas para implantação e/ou melhoria no âmbito da educação socioambiental e cultural, além de estudo e desenvolvimento de projetos que promovam a melhoria na implantação e atendimento nas áreas de saneamento (fls. 348/354, vol. 2), a SANASA e a CNDA ajustaram em XXXXX-8-2008 o plano de trabalho nº 4 com o objetivo de estabelecer cooperação técnica e administrativa com vistas ao atendimento da obrigação assumida pela SANASA junto ao Ministério Público (fls. 356/360, vol. 2). A CNDA, por sua vez, com vistas ao atendimento do plano de trabalho nº 4 firmado com a SANASA, contratou em XXXXX-9-2008 a empresa Edson Kennis dos Santos ME, comprometendo-se a colocar à disposição da contratada sua estrutura física, técnica e pessoal para realização do projeto (fls. 414/417, vol. 2). A empresa Edson Kennis dos Santos ME contratou presos da Penitenciária Ataliba Nogueira para executar o reflorestamento do Parque Linear Ribeirão das Pedras.

Em XXXXX-11-2008 por volta das 13:15 hs Diogo Augusto dos Santos, que cumpria pena em regime semiaberto no Presídio Ataliba Nogueira e prestava serviços de reflorestamento do Parque Linear Ribeirão das Pedras, se afastou dos demais e invadiu a casa dos autores na Rua José Marcos Bueno Mendes, nº 52, Cidade Universitária, em Campinas. Constou da denúncia oferecida pelo Ministério Público em XXXXX-2-2010 que Diogo furtou um videogame Sony Playstation 3, com dois controles e uma fonte, um notebook HP/Pavillion, duas câmeras fotográficas digitais, diversas joias e relógios (fls. 119/120). Os fatos foram registrados no Boletim de Ocorrência nº 2155/08 do 7º Distrito Policial de Campinas (fls. 125/128). O Playstation, com um controle e uma fonte, as duas máquinas fotográficas e o notebook foram recuperados (fls. 131/132).

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O ocorrido deu origem ao inquérito policial nº 199/08 e ao processo crime nº 4.826/09 ou 132/09, 2ª Vara Criminal de Campinas (fls. 118/123), ainda não sentenciado (informações obtidas em XXXXX-7-2014 no site do Tribunal de Justiça).

3. Legitimidade passiva. As condições da ação se aferem

pelo que a inicial contém, abstraídas as razões do pedido. A SANASA e a CNDA são partes passivas legítimas, pois o furto da residência dos autores foi cometido por pessoa contratada por empresa preposta da CNDA, que por sua vez atuou como preposta da SANASA. A preposição não tem por essência a subordinação, mas a representação. Os fatos alegados na inicial denotam o vínculo entre as partes, não havendo como afastar a legitimidade passiva. Afasto a preliminar.

Cerceamento de defesa. A CNDA alega cerceamento de defesa por não ter tido oportunidade de produzir provas, mas não diz quais provas pretendia produzir nem justificou a pertinência. Ademais, na petição de fls. 453, vol. 2, a CNDA informa que pretende produzir prova documental e “caso necessária, a prova testemunhal”. A prova documental poderia ter vindo aos autos no momento oportuno e isso não lhe foi vedado; a necessidade ou não da prova testemunhal coube ao juiz aferir, afastando-a como era de rigor ante as questões discutidas nos autos. O juiz tem livre apreciação sobre a necessidade na produção das provas; o indeferimento de provas inúteis, protelatórias ou irrelevantes não constitui cerceamento de defesa e não viola o art. 5º, LV da CF.

4. Nexo causal. O art. 30 § 2º do Código Penal (na

redação dada pela LF nº 6.416/77) dispunha que “o trabalho externo é compatível com os regimes fechado, semifechado e aberto, desde que tomadas as

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cautelas próprias contra a fuga e em favor da disciplina; os condenados que cumprem pena em regime fechado somente se dedicarão a trabalho externo em serviços ou obras públicas, sob a vigilância do pessoal penitenciário”. A Parte Geral foi reescrita pela LF nº 7.209/84 de XXXXX-7-1984; conforme a redação ainda vigente o trabalho dos condenados passou a ser permitido da seguinte forma: “o trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas” (art. 34 § 3º) e, no regime semiaberto, “o trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior” (art. 35 § 2º). A LF nº 7.210/84 de XXXXX-7-1984, que regra a execução penal, refere apenas o trabalho externo do preso em regime fechado, nada dizendo sobre o trabalho externo do preso em regime semiaberto ou aberto; prevalece, portanto, a disposição do art. 35 § 2º.

A reforma de 1984 implantou um sistema mais flexível de progressão da pena baseado na redução do tempo de permanência em cada regime, ampliação dos benefícios e atribuição gradativa de responsabilidade ao preso no processo de ressocialização. A comparação da redação do art. 30 § 2º dada pela LF nº 6.416/77, que exige a adoção de cautela contra a fuga e em favor da disciplina no trabalho externo, e do art. 35 § 2º dada pela LF nº 7.209/84, que se limita a admitir o trabalho externo sem outra condicionante denota essa intenção: o trabalho como elemento relevante do processo de ressocialização do preso e a não atribuição de responsabilidade ao empregador pela guarda do condenado, fator impeditivo da contratação. Tais elementos permitem concluir que o empregador do preso não tem mais responsabilidade pela sua guarda e disciplina que o empregador das pessoas livres; não se responsabiliza pela conduta do empregado fora de sua órbita de vigilância ou nos momentos de lazer, salvo se estabelecido o nexo entre o emprego e a conduta delituosa. É bom lembrar que o trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28 § 2º da LF nº 7.210/84).

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5. A SANASA contratou a CNDA que contratou a empresa

Edson Kennis dos Santos ME que contratou presos em regime semiaberto para execução do serviço de reflorestamento do Parque Linear Ribeirão das Pedras. No dia dos fatos o contratado Diogo Augusto dos Santos, preso em regime semiaberto, no horário de almoço adentrou uma residência situada a meia quadra do local dos serviços, arrombou-a e furtou diversos objetos pertencentes aos autores e evadiu-se. Parte dos objetos foi recuperada.

Há dúvida sobre a aplicação do art. 932, III do Código Civil que considera responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir ou em razão dele, porque o trabalho do preso segue um regime especial não enquadrado na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28 § 2º da LF nº 7.210/84) e não tem por finalidade o benefício econômico, mas finalidade educativa e produtiva (art. 28 'caput', lei citada); e não se enquadra, à evidência, em nenhum regime administrativo. Mas, ainda que se considere a Edson Kennis dos Santos ME um empregador e Diogo um empregado, o art. 932 exige que o delito tenha ocorrido 'no exercício do trabalho que lhe competir ou em razão dele'; e mesmo a jurisprudência mais flexível exige o estabelecimento de um nexo entre o delito e o emprego:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO DO PREPOSTO. CULPA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. (ART. 1.521, INCISO III, CC/16; ART. 932, INCISO III, CC/2002). ATO PRATICADO FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO E CONTRA AS ORDENS DO PATRÃO. IRRELEVÂNCIA. AÇÃO QUE SE RELACIONA FUNCIONALMENTE COM O TRABALHO DESEMPENHADO. MORTE DO ESPOSO E PAI DOS AUTORES. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDAS. 1 . A responsabilidade do empregador depende da apreciação quanto à responsabilidade antecedente do preposto no dano causado - que é subjetiva - e a responsabilidade consequente do preponente, que independe de culpa, observada a exigência de o preposto estar no exercício do

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trabalho ou o fato ter ocorrido em razão dele. 2 . Tanto em casos regidos pelo Código Civil de 1916 quanto nos regidos pelo Código Civil de 2002, responde o empregador pelo ato ilícito do preposto se este, embora não estando efetivamente no exercício do labor que lhe foi confiado ou mesmo fora do horário de trabalho, vale-se das circunstâncias propiciadas pelo trabalho para agir, se de tais circunstâncias resultou facilitação ou auxílio, ainda que de forma incidental, local ou cronológica, à ação do empregado. 3 . No caso, o preposto teve acesso à máquina retro-escavadeira - que foi má utilizada para transportar a vítima em sua "concha" em razão da função de caseiro que desempenhava no sítio de propriedade dos empregadores, no qual a mencionada máquina estava depositada, ficando por isso evidenciado o liame funcional entre o ilícito e o trabalho prestado. 4 . Ademais, a jurisprudência sólida da Casa entende ser civilmente responsável o proprietário de veículo automotor por danos gerados por quem lhe tomou de forma consentida. Precedentes. 5 . Pela aplicação da teoria da guarda da coisa, a condição de guardião é imputada a quem tem o comando intelectual da coisa, não obstante não ostentar o comando material ou mesmo na hipótese de a coisa estar sob a detenção de outrem, como o que ocorre frequentemente nas relações ente preposto e preponente. 6 . Em razão da concorrência de culpas, fixa-se a indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como pensionamento mensal em 1/3 do salário mínimo vigente à época de cada pagamento, sendo devido desde o evento danoso até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade. 7 . Recurso especial conhecido e provido. (Ministério Público do Paraná vs Agostinho de Souza e outro, REsp XXXXX/PR, 4ª Turma, Rel. Luis Felipe Salomão, j. 12/04/2012, v.u.). Outras informações:

RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO PRATICADO EM DECORRÊNCIA DE INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO PREPOSTO POR OCASIÃO DO SEU TRABALHO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EMPREGADOR. O empregador responde civilmente pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos (Art. 1.521 do CCB/1916 e Súmula 341/STF). Responde o preponente, se o preposto, ao executar serviços de dedetização, penetra residência aproveitando-se para conhecer os locais de acesso e fuga, para - no dia seguinte - furtar vários bens. A

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expressão "por ocasião dele" (art. 1.521, III, do Código Bevilaqua) pode alcançar situações em que a prática do ilícito pelo empregado ocorre fora do local de serviço ou da jornada de trabalho. Se o ilícito foi facilitado pelo acesso do preposto à residência, em função de serviços executados, há relação causal entre a função exercida e os danos. Deve o empregador, portanto, responder pelos atos do empregado. (Veloz Dedetizadora e Desentupidora vs Caetano Bouças, REsp nº 623.040/MG, 3ª Turma, Rel. Humberto Gomes de Barros, j. 16/11/2006, v.u.)

INDENIZATÓRIA. ACIDENTE TRÂNSITO. MORTE DE ACOMPANHANTE DO MOTORISTA. Preposto que tinha disponibilidade de veículo da empresa. Prova de sua culpa para a morte da acompanhante. Responsabilidade civil exclusiva da empresa proprietária do automóvel sinistrado, ainda que o acidente tenha ocorrido durante uso não autorizado do veículo - Culpa in eligendo ou in vigilando da ré. Condenação sem repartição de responsabilidades. Pensão mensal indevida, ante a ausência de provas do sustento alegado. Reembolso das despesas com traslado, funeral e sepultamento. Impossibilidade Recibos em nome de parentes -Falta de prova de que o pagamento foi efetuado pelos autores. Indenização por dano moral fixada de forma excessiva (50 salários mínimos). Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que justificam sua redução para R$10.000,00. Apelo da ré provido em parte. Negado o dos autores, com reconhecimento de sucumbência recíproca (Platinum Ltda. vs José Cortelazo Neto, AC nº 076104-29.206.8.26.00, 31ª Câmara de Direito Público, 26-07-2011, Rel. Milton Carvalho, v.u.):

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO. Assassinato de empregado por outro, no prédio rústico do empregador. Fato dado fora do horário de trabalho e por motivo estranho a este. Mera divergência pessoal, por causa banal. Ausência da responsabilidade indenizatória do empregador. Inaplicabilidade do inciso III do artigo 932 do Código Civil. Improcedência. Apelação denegada. (Barbara Carolina Lima Reis e outros vs Antônio Jorge Bovi, AC nº 990.09.267010-7, 25ª Câmara de Direito Privado, 5-10-2010, Sebastião Flávio, v.u.)

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6. Tais precedentes delineiam o vínculo entre o emprego

e o delito de forma clara: o acesso do caseiro à máquina retro-escavadeira de seu patrão guardada no imóvel onde o caseiro trabalhava (caso Agostinho de Souza); o furto praticado por empregado de empresa dedetizadora que na véspera e em função do emprego tivera acesso à residência, o que lhe permitiu verificar os pontos vulneráveis para entrada e saída do imóvel (caso Caetano Bouças); acidente causado com veículo da empresa de que o empregado tinha a posse em decorrência da função (caso José Cortelazo Neto); a não responsabilidade do empregador por homicídio causado por empregado fora do horário de trabalho e por motivo estranho a este (caso Bárbara Carolina Lima Reis).

Ao último precedente se equipara o caso dos autos. O furto foi praticado fora do horário de trabalho (pois a tanto se equipara a hora do almoço, em que o empregado é livre para deixar o local do trabalho) e por motivo estranho a este, pois nenhuma relação ou vínculo existe entre o trabalho de recomposição florestal conduzido no Parque Linear e o arrombamento da residência próxima. O único vínculo, se assim se quiser dizer, é a proximidade geográfica; mas é um vínculo entre o delito e o local de prestação do serviço, não entre o delito e o emprego. Não há razão para a responsabilização da contratante Edson Kennis dos Santos ME pelo furto praticado por Diogo.

A responsabilidade das rés decorre da responsabilidade da contratante do autor do fato. Inexistindo culpa ou responsabilidade da empresa empregadora de Diogo, não há nem pode haver responsabilidade de CNDA ou da SANASA, contratantes sucessivas do serviço. O pedido é improcedente.

O voto é pelo provimento do recurso dos réus para julgar a ação improcedente, arcando os autores com as despesas do processo e

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com honorários advocatícios em favor dos réus que arbitro, nos termos do art. 20 § 4º do CPC, em R$-3.000,00 para cada um, corrigidos desta data.

TORRES DE CARVALHO

Relator