Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-62.2012.8.26.0590 SP XXXXX-62.2012.8.26.0590 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2015.0000022307

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-62.2012.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante MARCUS ALVES ROCHA DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e deram provimento parcial ao recurso de MARCUS ALVES ROCHA DO NASCIMENTO para reduzir suas penas para 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 08 dias-multa, no valor unitário mínimo.(VU)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEX ZILENOVSKI (Presidente sem voto), ALMEIDA SAMPAIO E J. MARTINS.

São Paulo, 26 de janeiro de 2015.

DINIZ FERNANDO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o C rimina l n º

0 0 1 8 2 9 4 - 6 2 . 2 0 1 2 . 8 . 2 6 . 0 5 9 0

A p e l a n t e : M a r c u s A l v e s R o c h a d o N a s c i m e n t o

A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o

C o m a r c a : S ã o V i c e n t e 2 ª V a r a C r i m i n a l

J u i z d e 1 ª i n s t â n c i a : D r . R e n a t o S a n t i a g o G a r c e z

VOTO Nº 488

NULIDADE. Inversão da ordem do art. 212 do CPP no momento de formulação das perguntas. Ausência de prova do prejuízo e de oportuna insurgência. Ofensa ao artigo 226 do CPP. Inocorrência. Tribunais são unânimes no sentido de que as formalidades estabelecidas para o reconhecimento de pessoas são meras recomendações. Preliminares rejeitadas.

FURTO QUALIFICADO. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Valor expressivo dos bens furtados e réu reincidente. Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Prova testemunhal. Res furtiva aprendida em poder dos réus. Escalada pericialmente comprovada. Condenação mantida. Pena readequada. Apelo provido em parte.

1) O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Vicente condenou MARCUS ALVES ROCHA DO NASCIMENTO e Cleber Marques da Cruz como incurso no art. 155, § 4º, incisos II e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a cumprir pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, no piso mínimo legal (fls. 311/321).

Inconformado com a decisão apela MARCUS requerendo nulidades por violação ao sistema acusatório, pois teria havido inversão na ordem de inquirição das testemunhas na audiência de instrução e julgamento, e por ofensa ao artigo 226 do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteia o reconhecimento da atipicidade material da conduta com base no princípio da insignificância; subsidiariamente, requer a absolvição por falta de provas, o afastamento da qualificadora da escalada, a fixação da pena-base com o aumento máximo de 1/6, assim como aumento máximo de 1/6 na segunda fase de aplicação da pena, face à reincidência, e aplicação da causa de diminuição da tentativa em grau máximo, ou seja, em 2/3 (fls. 365/375).

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O corréu Cleber conformou-se com o julgado (fls. 276 e 283).

Contrarrazões pelo não provimento do recurso (fls. 325/335) e parecer da d. Procuradoria Geral da Justiça pelo improvimento do apelo (fls. 341/345).

É o relatório.

2) Rejeito as preliminares e dou provimento parcial ao recurso.

No sistema atual só se fala em nulidade quando há efetiva comprovação do prejuízo (art. 563 do CPP), o que não ocorreu.

A mera inversão da ordem do art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08, que adotou a sistemática do cross examination , não equivale à prova de prejuízo processual concreto. Em audiência, as partes não se insurgiram contra a formulação das perguntas primeiro pelo Magistrado. Deveria fazê-lo no ato, de sorte que a omissão gerou a preclusão do argumento (art. 571, inciso II, do CPP).

Essa inversão não lesou a apuração da verdade substancial, nem é fonte de prejuízo efetivo, ou seja, seguindo a disciplina dos arts. 563 e 566 do CPP, observado que às partes foi assegurada a oportunidade de reperguntas, não emerge nulidade.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, reiteradas vezes, rechaçou teses de nulidade por inversão da ordem de formulação de perguntas do art. 212, parágrafo único do CPP. Vide, por exemplo, o HC nº XXXXX-31.2012.8.26.0000, rel. Des. Newton Neves, 24/07/12, HC nº XXXXX-46.2012.8.26.0000, rel. Des. Fábio Gouvêa, 28/07/12, HC nº XXXXX-48.2012.8.26.0000, rel. Des. Ribeiro dos Santos, 02/08/12.

Também o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Asseverou-se que, conforme assentada jurisprudência deste Tribunal, para o reconhecimento de eventual nulidade, necessário demonstrar-se o prejuízo por essa pretensa inversão no rito inaugurado por alteração no CPP, o que não teria ocorrido” ( RHC XXXXX/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13/03/12).

Impugnou também, o reconhecimento pessoal, reclamando nulidade em virtude da inobservância do artigo 226 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a inobservância das formalidades do disposto no artigo 226 do CPP - que se refere ao reconhecimento pessoal - não configura nulidade. E o fato de a defesa não ter demonstrado eventual prejuízo, o qual não se pode presumir, torna a matéria superada, mormente porque a sentença condenatória não se baseou, exclusivamente, neste elemento de prova para firmar a autoria imputada ao réu.

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Além disso, ainda segundo o STJ, "As disposições insculpidas no art. 226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se tratando, pois, de nulidade" ( HC XXXXX/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).

Superadas as preliminares, quanto ao mérito, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância.

Para o Supremo Tribunal Federal, constituem requisitos de ordem objetiva e autorizadores da aplicação deste princípio os seguintes vetores: a ausência periculosidade social, a reduzida reprovabilidade do ato, a mínima ofensividade da conduta e a inexpressiva lesão ao bem jurídico.

No caso, o valor atribuído aos bens furtados passou de R$ 1.000,00, tal como informado pela vítima a fls. 163/167, não sendo, portanto, inexpressiva a lesão ao patrimônio dela.

E, também, não se admite a aplicação deste princípio por ser o agente reincidente, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal: "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal." (STF, HC XXXXX/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010).

E no tocante ao pedido de absolvição por falta de provas, melhor sorte não lhe assiste, senão vejamos:

A denúncia narra que no dia 14 de agosto de 2012, na Rua José Bonifácio, 321, Centro, na Comarca de São Vicente, MARCUS e Cléber agindo previamente ajustados e com unidade de desígnios, mediante escalada, subtraíram três caixas de papelão contendo seis quadros de bicicleta pertencentes à bicicletaria “Tio Patinhas” de propriedade de Júlio César Barthonelli.

A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e apreensão e entrega (fl. 13).

A autoria, de igual modo, é inconteste.

A vítima relatou que é proprietário da bicicletaria “Tio Patinhas” e que recebeu telefonema do guarda municipal, que efetua a segurança de um prédio próximo pertencente à Prefeitura, informando que duas pessoas haviam pulado o muro do local dos fatos - utilizado como depósito de mercadorias da bicicletaria - e que teriam saído carregando três caixas. Assim, ele saiu no encalço dos indivíduos, que já estavam a uns 100 metros do local, e acionou a polícia que os prendeu, sendo que as caixas que continham, ao todo, seis quadros de bicicleta, por ele avaliados em R$189,00 cada, foram recuperadas. Disse ter sido furtado anteriormente. Fez o reconhecimento positivo em juízo (fls. 6 e 163/167).

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O policial militar Thiago Cardoso Tavares, testemunha comum, narrou que estava em patrulhamento junto com o policial Eduardo Alves Natal quando receberam, via COPOM, a informação de que duas pessoas teriam pulado o muro de um estacionamento, situado na Rua José Bonifácio, e carregavam com eles três caixas de papelão rumando em direção ao Parque Bitaru. Prosseguiram em diligência logrando encontrar os réus MARCUS e Cléber na posse da res furtiva, presos em flagrante, teriam confessado no local que, de fato, haviam subtraído as caixas. Em juízo acrescentou que a vítima forneceu, via 190, localização mais precisa dos indivíduos, informando que estariam na Rua Santa Cruz e que ela chegou ao local no momento da abordagem, informou ainda, que os réus teriam dito que já haviam praticado outros furtos no local e que já havia abordado o réu Cléber outras vezes e que o mesmo aparentava estar sob o efeito de droga (fls. 3/4 e 168/170).

A testemunha comum Eduardo Alves Natal, policial militar, corroborou a versão dada pelo colega de farda. Em Juízo, acrescentou que os réus teriam dito ter ingressado no imóvel pulando o muro (fls. 5 e 171/173v).

MARCUS, na fase policial, manteve-se calado. Em juízo disse que trabalha com reciclagem; que tem condenações anteriores por delitos contra o patrimônio e que no dia dos fatos foi ao local para recolher uns papelões; que ele e Cléber entraram pelo portão, que estava entreaberto, pegaram as caixas que estavam no estacionamento abandonado e saíram sem saber o que continha no interior, mas acreditava que eram peças de carro abandonadas. Quando estavam chegando próximo ao ferro-velho foram abordados pelos policiais e presos, acusados de furto. (fls. 7 e 174/177).

Cléber manteve-se calado na fase policial. Em juízo disse ser usuário de drogas e que no dia dos fatos tinha consumido “crack”, declinando de se manifestar sobre o crime pelo qual ele é acusado (fls. 8 e 178/180).

Assim, comprovada a autoria, a versão do apelante restou completamente isolada.

Quanto ao afastamento da qualificadora da escalada tem-se impossível o seu acolhimento, pois, ao se analisar o laudo 8113/2012 de folhas 146/149 constata-se que o muro existente no local dos fatos possui dois metros e meio, o que, de início, inviabilizaria uma pessoa de estatura mediana transpô-lo sem esforço, acrescenta-se a isto o laudo pericial 519.082/2012 de folhas 183/200 que degravou a mídia DVD-R contendo imagens que mostram, claramente, os réus pulando o muro do local e subtraindo as caixas de papelão.

Diante de tais laudos não se pode afastar a incidência da qualificadora prevista no inciso II,do § 4º, do artigo 155 do Código Penal.

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Quanto à dosimetria da pena de MARCUS, cabe alteração, data maxima venia do douto sentenciante.

Muito embora existam duas qualificadoras, o crime de furto é único, daí porque a pena-base deve iniciar no mínimo legal de 02 anos de reclusão e multa de 10 dias-multa.

Como MARCUS possui antecedentes criminais (fls. 140 e 143), na primeira fase de aplicação da pena esta foi majorada em 1/6 (art. 59 do CP), atingindo-se 02 anos e 04 meses de reclusão e multa de 11 dias-multa.

Na segunda fase, sendo ele reincidente (fls. 119), sua pena foi agravada em 1/6, perfazendo 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e multa de 12 dias-multa.

Na terceira fase, tratando-se de tentativa e seguindo o mesmo percentual fixado na r. Sentença, a pena foi diminuída de 1/3, finalizando em 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão e multa de 08 dias-multa.

Por seu turno, mesmo não havendo recurso por parte do corréu Cleber, em face do art. 580 do CPP também aproveitará os fundamentos utilizados para o corréu MARCUS.

Assim, a pena-base de Cleber deve iniciar no mínimo legal de 02 anos de reclusão e multa de 10 dias-multa.

Como ele possui antecedentes criminais (fls. 116/117), na primeira fase de aplicação da pena esta foi majorada em 1/6 (art. 59 do CP), atingindo-se 02 anos e 04 meses de reclusão e multa de 11 dias-multa.

Na segunda fase, sendo ele reincidente específico (fls. 107), sua pena foi agravada em 1/6, perfazendo 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão e multa de 12 dias-multa.

Na terceira fase, tratando-se de tentativa e seguindo o mesmo percentual fixado na r. Sentença, a pena foi diminuída de 1/3, finalizando em 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão e multa de 08 dias-multa.

O regime aberto para ambos deve ser mantido como fixado na sentença, eis que isto não foi objeto de recurso da acusação.

3) Pelo exposto, rejeito as preliminares e dou provimento parcial ao recurso de MARCUS ALVES ROCHA DO NASCIMENTO para reduzir suas penas e do corréu Cleber Marques da Cruz, a rigor do art. 580 do CPP, para 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 08 diasmulta , no valor unitário mínimo.

DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ

Relator