Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-92.2013.8.26.0000 SP XXXXX-92.2013.8.26.0000 - Inteiro Teor

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Registro: 2015.0000353810

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO, é agravado ANGELINA BARILE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 38ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SPENCER ALMEIDA FERREIRA (Presidente sem voto), ACHILE ALESINA E CÉSAR PEIXOTO.

São Paulo, 22 de maio de 2015.

Flávio Cunha da Silva

Relator

Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo

Agravado (s): Angelina Barile

Juiz (a) de Primeiro Grau: Dr (a). Fernanda Gomes Camacho

Voto nº 26435

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Impugnação à execução apresentada por HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo. Decisão que desacolheu a impugnação e manteve o quantum debeatur no valor fixado na liquidação.

INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXEQUENDO Afastamento. Questões aventadas que não guardam qualquer relação com a exigibilidade ou não do título executivo. Execução definitiva com título provisório.

PRESCRIÇÃO Inocorrência do decurso de vinte anos para a propositura da ação de cognição. Execução individual, precedida de habilitação do crédito, que não superou o lustro prescricional.

JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA -Cabimento de juros remuneratórios e correção monetária, a ser realizada de acordo com a

Tabela Prática de Atualização dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo das datas em que deveriam ter sido realizados os créditos e até o efetivo pagamento, sendo irrelevante a data de encerramento da conta.

JUROS MORATÓRIOS Os juros moratórios devem ser contados a partir da citação na Ação Civil Pública no percentual de 0,5% ao mês até 10 de janeiro de 2003 e 1% a partir de 11 de janeiro de 2003.

ILEGITIMIDADE ATIVA Coisa julgada. Questão molecular dirimida com o trânsito em julgado da ação civil pública. Possibilidade conferida a todo o poupador que demonstre que foi lesado pela conduta do Banco a dar início à liquidação do julgado em seu domicílio. Desnecessidade de demonstração do vínculo associativo. ILEGITIMIDADE PASSIVA Não restou comprovado que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança foram excluídos da transferência do ativo. Responsabilidade exclusiva assumida inclusive pelas obrigações relativas às contas de poupança. Precedentes jurisprudenciais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Fixação na fase executiva. Cabimento. Precedentes do STJ.

Recurso desprovido.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão

reproduzida às fls. 260/263, que desacolheu a impugnação à execução ofertada nos

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autos do cumprimento da sentença oriunda da ação civil pública nº 583.00.1993.808239, da 19ª Vara Cível Central da Comarca da Capital IDEC X HSBC, mantendo o quantum debeatur no valor consolidado na precedente fase de liquidação. Condenou ainda o agravante ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$15.000,00.

2. Após a leitura da extensa inicial, tem-se que a insurgência do agravante se atém aos seguintes fundamentos: a) inexigibilidade do título; b) prescrição; c) excesso de execução; d) não cabimento dos honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença; e) ilegitimidade de partes.

3. A alegada inexigibilidade do título executivo reside no fato de existir recurso anterior, interposto na anterior fase de liquidação, pendente de julgamento, e também porque a fase de cumprimento de sentença enquadra-se na ordem de suspensão determinada pelo Min. Dias Toffoli, do STF, no RE n. 626.307.

4. Em relação à prescrição, entende que esta se verificou, em razão de a propositura da liquidação da sentença ter se dado após decorridos mais de 20 anos do suposto crédito a menor, na forma do que previa o artigo 177 do Código Civil de 1916. Entende que o efeito interruptivo da prescrição ou da decadência, nos moldes dos artigos 219 e 220, do Código de Processo Civil, somente produz efeitos em favor do autor da ação civil pública IDEC e seus associados, não se enquadrando os agravados nestas condições. Sustenta ainda que os agravados não se habilitaram na ação civil pública no momento oportuno, quando da publicação de Edital que deu publicidade a ação e chamou eventuais interessados a intervir no feito.

5. Alega que houve excesso de execução, devido aos critérios de atualização, encargos moratórios e remuneratórios aplicados.

5.1. No tocante à correção monetária, afirma que a Tabela Prática do TJSP foi desenvolvida para a correção de débitos judiciais decorrentes de responsabilidade extracontratual, de modo que não poderia tal critério ser aplicado

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concomitantemente com os juros remuneratórios contratuais de 0,5% ao mês. Assevera que a cumulação desses critérios, o primeiro vinculado à responsabilidade aquiliana e o segundo à responsabilidade contratual, resulta em valor maior que o obtido se o poupador permanecesse com a quantia depositada na caderneta de poupança.

5.2. Aduz que houve inclusão de expurgos inflacionários não previstos na decisão proferida na ação civil pública, especificamente acerca do pagamento relativo ao mês de fevereiro de 1989 e referentes aos Planos Collor I e II, os quais devem ser excluídos dos cálculos apresentados. Ao não elidir o cômputo desses percentuais, a decisão da liquidação afrontou o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.107.201, e consentiu com a aplicação de índices superiores aos pacificados pelo C. STJ do âmbito dos recursos repetitivos.

5.3. Segundo o agravante, nada fora disposto na condenação acerca do pagamento de juros remuneratórios sobre período posterior a fevereiro de 1989, devendo estes incidir apenas sobre o referido mês. Quantos aos juros moratórios, pretende que seu termo a quo seja modificado, pois seriam devidos apenas a partir da data da citação na liquidação da sentença e não da citação na ação civil pública, porquanto nenhum dos requisitos da mora estava configurado, nos termos do artigo 397 do Código Civil, à época da citação na ação coletiva.

6. Quanto a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, entende o agravante que é indevida, porquanto improcedente a impugnação por ele apresentada. Entende que a verba honorária advocatícia somente poderá ser fixada no final da execução. Sustenta que esta é a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso repetitivo REsp XXXXX/RS, da relatoria do Min. Luis Felipe Salomão.

7. Quanto à ilegitimidade ativa, funda sua pretensão na ausência de comprovação da associação dos agravados ao IDEC, seja à época da propositura da ação civil pública ou da liquidação da sua sentença. Afirma que a extensão da legitimação ativa para a liquidação e execução do julgado não foi decidida quando da formação da coisa julgada coletiva.

Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000 -Voto nº 4

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8. Quanto à alegada ilegitimidade passiva, fundamenta a insurgência, em primeiro plano, no argumento de que não foi parte no processo em que se formou o título executivo. Aduz que a ação fora ajuizada exclusivamente contra o Banco Bamerindus do Brasil S/A, instituição financeira que teve decretada contra si intervenção e, logo depois, liquidação extrajudicial. Esclarece que durante o instituto da intervenção firmou contrato de venda e compra de ativos e passivos com o referido banco. No entanto, afirma que referida avença não permite concluir que as pessoas jurídicas possam ser confundidas, nem tampouco que possam ser sucessoras ou devedoras solidárias em alguma obrigação. Assevera que os institutos da intervenção e da liquidação extrajudicial não se equiparam à extinção da pessoa jurídica, que continua existindo, permanecendo como titular de direitos e obrigações, situação observada pelo autor da ação civil pública, que, em momento algum, pleiteou a inclusão do agravante no polo ativo da ação. Portanto, admiti-lo como parte legítima violaria os preceitos insculpidos nos artigos 214 e 472 do Código de Processo Civil. Sustenta, ainda, que não assumiu as contas de poupança das quais os agravados eram titulares no Banco Bamerindus, porquanto estarem estas encerradas à época da assinatura do contrato de venda e compra de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças. Ressalta que a aquisição de empresa, ou mesmo de parcelas de seus ativos e operações, não pode ser contaminada pelos problemas que a levaram à inviabilidade. Afirma que este é o modelo adotado pela legislação, especificamente na Lei 11.101/2005, bem como no Decreto Federal 92.061/85, que regulamenta o artigo 31 da Lei 6.024/74, e na Medida Provisória 1.182/95, convertida na Lei 9.447/97. Entendimento diverso, como o adotado pela digna magistrada prolatora da decisão agravada, reconhecendo o agravante como parte legítima, implicaria em negar vigência aos dispositivos legais acima mencionados. Por fim, aduz que não é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do reconhecimento indistinto entre o agravante e o Banco Bamerindus, e que, por se tratar de matéria de ordem pública, não há óbice ao reexame deste aspecto, não obstante cuide-se de argumento deduzido na liquidação.

Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000 -Voto nº 5

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9. Pretende, assim, a reforma da r. decisão, atribuindo-se a ela efeito suspensivo.

Deferida parcialmente a liminar pleiteada (fls. 387), a parte agravada apresentou contraminuta (fls. 392/399).

Intimadas as partes para eventual oposição quanto ao julgamento virtual do presente reclamo (Resolução nº 549/2011 e Lei nº 11.419/2006), não houve qualquer manifestação (fls. 407).

É o relatório.

O agravante insurge-se contra o título executivo judicial.

Sustenta que referido título é inexigível porquanto a matéria discutida nos autos já foi declarada como repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, enquadrando-se na ordem de suspensão determinada pelo Min. Dias Toffoli, no RE n. 626.307. Que o título é, ainda, inexigível pelo fato de existir recurso anterior, interposto na anterior fase de liquidação, pendente de julgamento.

No entanto, não se há falar em inexigibilidade do título executivo, pois, embora o C. STF tenha reconhecido a hipótese de repercussão geral em ação da mesma natureza, a matéria nesse particular não guarda qualquer relação com exigibilidade ou não do título executivo, eis que tão-somente determinou a suspensão dos processos em curso, o que, aliás, foi observado por esta Câmara até as decisões prolatadas na Ação Rescisória nº 004734, da lavra do Eminente Relator Luis Felipe Salomão e na Reclamação nº 11.994, de relatoria do Eminente Ministro Ayres Britto.

Descabe, portanto, a suspensão do processo.

Insta ainda anotar que o recurso interposto contra a decisão proferida em fase de liquidação de sentença já se encontra julgado.

De outra parte, impende consignar que a execução é definitiva mesmo com o título e decisão provisória sujeitos a recurso, o que, no entender de Cassio

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Scarpinella Bueno, significa dizer: “O que é “provisório” na hipótese, no sentido colocado de depender, em alguma medida, de ulterior confirmação jurisdicional, é o título que fundamenta a execução e não os atos executivos, a execução propriamente dita. É o título executivo e não a execução que carece de uma confirmação ulterior; é ele, o título, e não ela, a execução, que produz efeitos imediatos sob condição resolutiva”. (Curso sistematizado de direito processual civil : tutela jurisdicional executiva, 3 5ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 177).

Em suma, a execução não é provisória, mas sim a decisão susceptível de recurso que fundamenta a execução.

No mais, consoante o art. 473 do CPC “É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito operou-se a preclusão”.

O agora Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, em O Novo Processo de Execução O Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial, Editora Florense, p. 260/261, refere o seguinte:

“Aliás, a técnica da preclusão impede que se reabra o que foi discutido em cada fase do processo; por isso, não teria sentido, à luz do escopo de obtenção da palavra definitiva do Judiciário, permitir-se rediscutir na fase de cumprimento da sentença, aquilo que se ultrapassou intocável na fase de conhecimento antecedente. A eventual permissividade conspiraria em favor da surpresa e do dolo processual.”

Nesse mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Curso de Processo Civil v. 3 Execução de acordo com a Reforma Processual 2006/2007, Editora RT, p. 140/141:

“Assim, se eventualmente houver, depois da decisão sobre a liquidação, decisão nova que altere o valor devido, esta será

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certamente ilegítima, por violação evidente da preclusão incidente sobre a primeira decisão. Neste sentido, a primeira decisão é estável, mas não por conta da coisa julgada, e sim em razão da preclusão que a reveste. Esta preclusão é suficiente para dar indiscutibilidade à decisão sobre o quantum debeatur, na medida em que eventual discussão somente poderia acorrer dentro do processo, em alguma de suas fases. Se a decisão já ocorreu, não há mais espaço para que ocorra novamente.”

No mesmo sentido Araken de Assis:

“Em vista disto, decidiu a 3ª Turma do STJ que, “processada a liquidação da sentença por arbitramento, o título executivo judicial tornou certo o exigível, já que fixada o quantum debeatur, à luz da conclusão com base em laudo pericial, inserto no dispositivo da sentença, acobertado pela imutabilidade da res judicata”. E é claro que, através de Embargos, baseados em excesso de execução (art. 475-L, v, c/art. 743, I), não se mostrará admissível contra a sentença que julgou a liquidação (art. 475-H), modificando o quantum debeatur.” (ASSIS, Araken de, Manual da Execução, 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 277).

Releva ponderar, ainda, que as questões atinentes à prescrição, ao excesso de execução e à ilegitimidade de partes, cujo pronunciamento pretende o agravante, afronta à preclusão ocorrida em relação a elas.

Isso porque, tais matérias já foram decididas em agravo de instrumento anteriormente interposto, da relatoria deste magistrado, cujos argumentos, a despeito da preclusão, são transcritos a seguir:

“Cuida-se na espécie de um sistema que seria ilógico se determinasse ao final da ação civil pública aos consumidores o ingresso com ações

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individuais de cognição.

Na liquidação de sentença genérica cabe ao liquidante demonstrar a titularidade da conta corrente junto ao Banco e a existência de diferença impaga. No caso em exame essas premissas foram cumpridas.

Fere bem a questão o julgado desta Corte de Justiça da lavra do eminente Desembargador Mauricio Ferreira Leite (AI XXXXX-53.2011.8.26, Comarca de Bauru, agravante HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo e agravada Eliane Gasparini dos Santos Alvarez): Inaplicável à espécie “o disposto no parágrafo único, do art. 2º-A, da Lei n. 9.494/97, no sentido de que “nas ações coletivas, a petição inicial deverá estar acompanhada da relação nominal dos associados”. “Referido requisito é obrigatório 'nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações', o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: “Processual. Recurso especial. Ação de execução. Título executivo judicial. Sentença proferida em ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extensão da coisa julgada. Comprovação da legitimidade ativa do credor. Demonstração de vínculo associativo. Apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Desnecessidade. Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação. Para a comprovação da legitimidade ativa de credor-poupador que propõe ação de execução com lastro no título executivo judicial exarado na ação civil pública, despicienda se mostra a comprovação de vínculo com a associação proponente da ação ou a apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Recurso Especial não conhecido.” (STJ - REsp XXXXX/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 05/08/2004).

(...)

Ainda quanto à legitimidade ativa, é sabido que “A legitimação nas

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ações coletivas pode ser classificada a partir de três vertentes diferentes: (a) legitimidade privada, em que apenas a pessoa física ou associações podem buscar a tutela dos direitos metaindividuais; (b) legitimação pública, distribuída exclusivamente aos órgãos estatais; (c) legitimidade mista, em que entes públicos se privados podem buscar a defesa dos interesses individuais... No direito brasileiro, em contrapartida, os legitimados para propor ação coletiva são fixados por lei (ope legis), em rol taxativo que não admite ampliação através da jurisprudência...As associações, as entidades e órgãos da administração pública direta e indireta, devem possuir entre as suas finalidades institucionais a defesa dos interesses objeto da demanda, o que poderá ser dispensado pelo juiz, juntamente com o requisito de constituição ânua, em razão do interesse social e da relevância do bem jurídico tutelado (art. 82, § 1º, do CDC)”.Prosseguem os doutrinadores agora sobre a representatividade adequada:”Constatada a inadequação do representante, o juiz deverá determinar a substituição por outro legitimado que esteja apto a conduzir o processo coletivo. Antonio Gidi leciona que, não importa o momento processual em que se constate a falha, o magistrado “deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substituído por outro adequado”(Obra Coletiva de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Herman Benjamin, Teresa Arruda Alvim Wambier e Vincenzo Vigoriti, Processo Coletivo- Do Surgimento à Atualidade, pág. 875/876 e 926).

Para os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a legitimidade é aferível ope legis, bastando à associação preencher os requisitos contidos na lei para considerar-se legitimada ativa para a ACP, ao contrário da ação de classe (class action) norte americana, onde essa legitimidade é aferível ope judicis. As limitações à legitimação das associações para a propositura da ACP são apenas e tão somente as estipuladas na norma ora comentada ( constituição na forma da lei civil há pelo menos um ano; inclusão entre suas finalidades institucionais, da defesa de um dos direitos protegidos pela LCP. Não tem lugar, por ser ilegal, outra exigência ou distinção, principalmente tendo em vista a qualidade da entidade, que restrinja a legitimação para agir das

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associações, fora das hipóteses expressamente enunciadas na norma sob exame”(obra coletiva citada, pág. 997).

Considera o Colendo Supremo Tribunal Federal que a pertinência temática existe toda vez que houver relação entre a finalidade institucional da entidade requerente e o objeto da causa ou os dispositivos legais questionados (Pleno, Adin XXXXX/DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, m.v., DJ 19.12.2006).

Há pertinência temática do IDEC INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR que na inicial expressamente pede a tutela dos interesses individuais e homogêneos” (itens 50.2, 50.3, 50.4, 50.5) e a condenação genérica (art. 95) com previsão nos art. 91 a 98 do Diploma Legal. Derradeiramente no item 54 da petição inicial requer os efeitos erga omnes da decisão (art. 16 e 103,III, CDC, estendendo-se aos interesses de todos os titulares de caderneta de poupança, que mantinham contrato com a instituição financeira-ré e que foram alvo da lesão retro-circunstanciada, procedendo-se a apuração dos créditos conforme o processo de execução. Transcreve texto do art. 5º da Lei 7347/85 que atribui a legitimidade para a propositura da ação “por associação”. No caso a associação tem como finalidade a proteção aos consumidores e o art. 82, IV do CDC alberga a pretensão.

A legitimidade do IDEC foi proclamada pela respeitável sentença de primeira instância que elucidou serem os interesses ou direitos coletivos de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica-base (art. 81,II, CDC) sendo a ACP o veículo adequado (art. 90 CDC).

Mantida a legitimidade do IDEC pelo venerando Acórdão, Processo 588.519-A, da lavra do eminente Juiz Luiz Antonio de Godoy do Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 170.078-SP, da lavra do eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, com supedâneo em precedente Resp XXXXX/PR, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA concernente ao caso APADECO - Associação Paranaense de Defesa do Consumidor, definiu-se que era caso de direitos individuais homogêneos

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o direito dos poupadores. O leading case produziu efeitos erga omnes a todos

moradores do território paranaense.

No caso deste processo, curial que os efeitos se disseminem para

todos os poupadores do território paulista, haja vista o pedido inicial acolhido

integralmente pela decisão monocrática e confirmada não só em segunda como em

terceira instância. A fase de conhecimento transitou em julgado no Excelso Pretório

após a definição de que se cuidava de direitos homogêneos e a sentença teria efeitos

erga omnes.

Despiciendo dizer sobre a relevância da Ação Civil Pública para

obviar a multiplicidade de ações individuais. Nesta linha há o Recurso Repetitivo

que determina a suspensão de ações individuais quando existente macro-lide

geradora de processos multitudinários ( REsp XXXXX/RS, Min. SIDNEI

BENETI).

Demais disso confira-se a propósito a ensinança dos Professores

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr: 1

“O fato de ser possível determinar individualmente os lesados não altera a possibilidade e pertinência da ação coletiva. Permanece o traço distintivo: o tratamento molecular, nas ações coletivas, em comparação à fragmentação da tutela (tratamento atomizado), nas ações individuais. É evidente a vantagem do tratamento uno, das pretensões em conjunto, para obtenção de um provimento genérico. Como bem anotou Antonio Gidi as ações coletivas garantem três objetivos: proporcionar economia processual, acesso à justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material.

Não por outra razão se determinou no CDC, art. 103, III, que a sentença terá eficácia erga omnes. Ou seja, como anotou a doutrina os titulares dos direitos individuais serão “abstrata e genericamente beneficiados”.

Nessa perspectiva, o pedido nas ações coletivas será sempre uma “tese jurídica geral” que beneficie, sem distinção, os substituídos. As peculiaridades dos direitos individuais, se existirem, deverão ser atendidas em liquidação de sentença a ser procedida individualmente.

Como vimos, as ações coletivas não são meros litisconsórcios multitudinários; revelam-se, antes, como espécie de tutela molecular dos ilícitos que afetam bens jurídicos coletivos ou coletivizados para fins de tutela (DIH). Segundo Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, “uma ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos não significa a simples soma das ações individuais. Às avessas, caracterizase a ação coletiva por interesses individuais homogêneos exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a 1 Curso de Direito Processual Civil Processo Coletivo, volume 4, 9ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 70-71, 187.

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determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas. O que é completamente diferente de apresentarem-se inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas em relação a cada um dos respectivos titulares do direito”. (sem grifo no original).

Como corolário desse entendimento, e ainda da precisa lição de que os direitos coletivos lato sensu têm dupla função material e processual e foram positivados em razão da necessidade de sua tutela jurisdicional, os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução, voltando a ser indivisíveis se não ocorrer a tutela integral do ilícito. Trata-se de procedimento trifásico de efetivação da tutela jurisdicional, a evidência fica mais clara da leitura do quadro abaixo, com a síntese dogmática desse instituto: (...)

Portanto, a substituição processual independe da existência ou não de um específico interesse processual ou material do substituto: o que deve se averiguar é a existência de um interesse processual na solução do conflito, sem relacioná-lo à figura do substituto processual. A possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir devem ser examinados em relação à situação jurídica litigiosa posta em juízo, não sendo relevante a informação sobre quem seja o substituto processual.”

Indiscrepante o sentir do mestre Luiz Guilherme Marinoni em sua

festejada obra Técnica Processual e Tutela dos Direitos: 2

“Os direitos transindividuais e individuais homogêneos exigiram a remodelação dos antigos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material, ligados ao processo civil estruturado para dar solução aos conflitos individuais, que concebia o legitimado como titular do direito material e a coisa julgada material como algo que diz respeito somente às partes.

Conceitos desse tipo não servem para os direitos transindividuais (difusos e coletivos), simplesmente porque eles são indivisíveis e, em razão disso, devem ser reivindicados por entes que tenham idoneidade e capacidade para protegê-los em juízo. Se a legitimidade, no caso, tem que ser obrigatoriamente deferida a um ente coletivo que então passa a defender direitos de várias pessoas -, a coisa jugada material, por absoluta consequência lógica, tem que passar a beneficiar a todos os titulares do direito em litígio.

Em relação aos ditos “direitos individuais homogêneos”, o problema não repousa sobre a indivisibilidade do direito pois tais direitos são individuais e, assim, podem ser reivindicados isoladamente ou por meio das tradicionais ações em que se colocam, no polo ativo da relação processual, várias pessoas em litisconsórcio. Essa categoria de direitos é decorrência dos conflitos típicos da sociedade de massa, que envolvem diversos titulares de direitos de origem comum.

Nesses casos, em que os danos muitas vezes são economicamente insignificantes do ponto de vista individual, mas ponderáveis quando vistos em conjunto, é necessário incentivar a tutela dos direitos para a proteção dos indivíduos lesados por exemplo, nas relações de consumo possa ser efetiva, e não mera promessa legislativa, e especialmente para que aqueles que se colocam na outra ponta da relação não passem a se tornar impunes diante de danos que podem ser pequenos apenas de uma perspectiva individual.

Instituir a possibilidade da tutela de direitos individuais de origem de 2 Técnica Processual e Tutela dos Direitos: 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 82/84.

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comum, por meio de uma única ação deferida a um ente idôneo e capaz, é fundamental para que o ordenamento jurídico por exemplo, de proteção ao consumidor não se transforme em letra morta. Uma única ação para tutela de direitos individuais pertencentes a várias pessoas, além de eliminar os custos das inúmeras ações individuais, torna mais racional e célere o trabalho dos juízes e neutraliza as vantagens do litigante que, não fosse a ação única, transformar-se-ia em habitual e, assim, teria vantagens sobre o litigante eventual.

Perceba-se, porém, que a reestruturação dos conceitos de legitimidade para a causa e de coisa julgada material não possui relação apenas com a necessidade de proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, mas também com a necessidade de participação dos cidadãos na reinvindicação desses direitos.

Não basta pensar em direito de defesa, direito de proteção ou mesmo estabelecer direitos sociais. É também necessário conferir aos cidadãos a possibilidade de participação na vida social por meio de canais legítimos para que os direitos sejam realmente respeitados pelo Poder Público e pelos particulares.” (grifos)

No mesmo diapasão o escólio do ilustre Professor Cassio Scarpinella Bueno: 3

“O art. 82 do Código do Consumidor indica os legitimados “para os fins do art. 81, parágrafo único”, isto é, quem, na ótica do legislador, apresenta-se como adequado representante da tutela coletiva dos direitos e interesses catalogados por aquele dispositivo.

Para ca, importa dar destaques aos direitos e interesses individuais homogêneos (v. n. 1.1, supra), ressalva que se torna tanto mais importante diante do art. 91 do Código do Consumidor, na redação dada pela Lei n. 9.008/1995, que tem a seguinte redação: “Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes”.

Os quatro incisos do art. 82do Código do Consumidor seguem a linha do que, desde 1985, ocupava o art. 5º da Lei n. 7.347 daquele ano. Na atualidade, contudo, depois do advento da Lei n. 11.448/2007, e a inclusão da Defensoria Pública como legitimada para a “ação civil pública” naquele rol, a simetria entre os dois dispositivos deixou de ser patente.

De qualquer sorte, as mesmas considerações feitas pelo, n. 5 do Capítulo 1 para cada um dos legitimados lá referidos tem aplicação nessa sede. A inter-relação entre a Lei n. 7.347/1985 e o Código do Consumidor, Lei n. 8.078/1990, quanto ao ponto é total.

Não há por que duvidar, portanto, da legitimidade da Defensoria Pública para buscar a tutela jurisdicional de direitos e interesses individuais homogêneos das pessoas que justificam, desde o “modelo constitucional”, sua razão institucional de ser. A Lei Complementar n. 132/2009, de resto, afastou qualquer dúvida que poderia haver sobre o tema quando, em perfeita harmonia com o “modelo constitucional do direito processual civil”, deu nova redação aos incisos VII E VIII do art. 4º da lei Complementar n. 80/19994 (v. n. 5.2 do Capítulo 1).

Tampouco há espaço para questionar da legitimidade do Ministério Público para perseguir em juízo direitos e interesses daquela mesma classe, desde que preenchidas 3 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: direito processual coletivo e direito processual público, vol. 2, tomo III, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 244/246.

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as exigências que os arts. 127, 129, IX, da Constituição Federal impõem a esse respeito. A este específico respeito, são suficientes as considerações de que se ocupa o n. 5.1.1 do Capítulo 1. O Ministério Público, quando não tiver a iniciativa de romper a inércia da jurisdição, isto é, ser autor, atuará no processo na qualidade de fiscal da lei. É o que expressamente prevê o art. 5º, § 1º, da Lei n. 7.347/1985 para a “ação civil pública”.

Com relação às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a defesa dos interesses e dos direitos que pretendem fazer valer em juízo (“pertinência temática”) importa colocar em destaque que o inciso IV do art. 82 da lei n. 8.078/1990 dispensa expressamente a “autorização assemblear” para o início do processo. O dispositivo é prova segura do acerto do entendimento exposto pelo n. 5.4 do Capítulo 1 no sentido de que o art. 5º XXI, da Constituição Federal não pode ser entendido como se a autorização lá referida fosse, sempre e invariavelmente, a assemblear. Ela pode assumir diferentes formas, tudo a depender da correlata liberdade de associação também assegurada pela constituição, razão suficiente, aliás, para, frisando o quanto exposto naquela sede, reputar inconstitucional a exigência feita pelo parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997 para as “ações coletivas” ajuizadas em face de pessoas jurídicas de direito público.

De mais a mais, parece mais afinado aos propósitos da Lei n. 8.078/1990 e ao rol de legitimados ativos nela prevista o entendimento que vê a hipótese em análise, seu art. 82,IV, como caso de “substituição processual”, ou seja, a associação atua em juízo em nome próprio em prol de direito alheio (e não em nome alheio). Ainda quando a associação age em prol da satisfação do direito tal qual reconhecido, isto é, em sede de execução. Neste específico ponto, cabe destaque, este Curso, com o devido respeito, distancia-se do entendimento da maioria que sustenta existir dicotomia entre as etapas de conhecimento e de execução do processo, atuando a associação como “substituta processual” no primeiro caso e como “representante processual” no segundo.”.

Por todos, é relevante ressaltar o ensinamento do festejado mestre

Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra monumental Instituições de Direito

4

Processual Civil:

“As ações coletivas, de que são titulares o Ministério Público e certos entes dotados de legitimação adequada segundo a lei (especialmente associações fundadas há mais de ano e tendo o objetivo estatutário de defesa de determinados direitos e interesses de massa CDC, art. 82 e LACP, art. 5º), visam à tutela de classes, categorias ou grupos de pessoas acima da proteção individual de cada um de seus componentes. Tal é o significado da locução transmigração do individual para o coletivo, em uso na doutrina brasileira moderna (Barbosa Moreira).

Essa farta legislação é o reflexo brasileiro de uma das ondas renovatórias que na segunda metade do século XX atingiram o processo civil de origem romanogermânica, tradicionalmente apegado a certas premissas individualistas como a da legitimidade individual para demandar em juízo (ninguém pode defender em juízo direito alheio, a menos que seja seu representante CPC, art. 6º) e a da rigorosa limitação

4 Instituições de Direito Processual Civil, volume I, 6ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 159/161-162.

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subjetiva da coisa julgada, que jamais poderia aproveitar nem prejudicar quem não houvesse sido parte no processo (art. 472 supra, n. 42). Tendo por modelo as class actions do direito norte-americano, apercebeu-se o legislador brasileiro de que é socialmente útil afrouxar racionalmente essas limitações subjetivas, para que o exercício da jurisdição e portanto a tutela jurisdicional - possa chegar a campos antes não cobertos por ela. (...)

A tutela jurisdicional coletiva aos consumidores como massa de pessoas não individualizadas mas sempre ligadas por algum interesse comum sobreveio com a lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é o Código de Defesa do Consumidor. São admitidas a demandar em juízo na defesa dos consumidores as mesmas entidades legitimadas às ações civis públicas ambientais, exigindo-se sempre que, além do requisito da preconstituição, as associações tenham tal defesa como objetivo estatutário. Expressamente, a lei institui a ação civil pública para a defesa da massa de consumidores em seus direitos difusos (propaganda enganosa dirigida a um público indeterminado), coletivos (como os dos consumidores de determinado produto) e individuais homogêneos (massa de consumidores lesados por determinado produto ou serviço). A tutela que por essa via se concede também será preventiva, reparatória específica ou ressarcitória, conforme o caso com a peculiaridade de que a última poderá beneficiar indivíduos lesados ou destinar-se a um fundo destinado à proteção da massa de consumidores (art. 100). A sentença que julga uma demanda de tutela a direitos e interesses difusos tem eficácia erga omnes, ou seja, impõe-se a todos com o mais absoluto caráter de universalidade . A que decide sobre direitos e interesses coletivos impõe-se ultra partes, atingindo todos os membros do grupo, associação, entidade, etc., a que remontarem tais direitos (v.g., os frequentadores de um cinema no qual a sentença mandou que se instalassem equipamentos de segurança). A sentença genérica que reconhece a existência de direitos individuais homogêneos favorece a todos os possíveis lesados a quem compete comparecer depois em juízo, individualmente, com a demonstração do dano sofrido (art. 98); se a demanda tiver sido julgada improcedente, cada um daqueles que se afirmaram lesados continua autorizado a demandar individualmente em juízo, sem que a autoridade da coisa julgada incida sobre a sentença que assim julgou (art. 103, inc. III).

São direitos individuais homogêneos, ou acidentalmente coletivos

(Barbosa Moreira), aqueles que têm por titulares pessoas que poderão

ser individualizadas; mas, sendo todos eles oriundos do mesmo fato

(produto lesivo) e sendo significativamente numerosos os indivíduos

lesados, o impacto de massa decorrente da lesão levou o legislador a darlhes trato processual coletivo.

Vê-se portanto que por dois aspectos essenciais se caracteriza a técnica processual empregada para tutela referente aos valores transindividuais: a outorga de legitimidade ao Ministério Público e outras entidades para agirem em juízo e a extensão dos efeitos da sentença e da sua autoridade de coisa julgada a sujeitos que não fizeram parte do processo mas que a lei considera legitimamente representados pelas entidades autorizadas a agir. É óbvio também que a tutela coletiva não pretende ser exclusiva, com banimento da individual: a própria legislação específica ressalva explicitamente a admissibilidade das demandas individuais mesmo depois de proposta a coletiva e ainda que esta venha a ser julgada improcedente ( CDC, art. 103, § 2º) o que confirma a

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intenção de manter a tutela individual.”

Vê-se que o sobrestamento das ações individuais impede julgamentos contraditórios e o trâmite desnecessário de processos que serão julgados obviamente de conformidade com a solução derradeira dada pelo órgão de cúpula do Judiciário.

Finalmente faz-se mister registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça é o órgão judicial que recebeu do constituinte a tarefa de manter a unidade da legislação e uniformidade da jurisprudência sobre matérias infraconstitucionais. É do que se trata no presente processo.

A legitimidade processual e os dispositivos do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor são temas que têm natureza infraconstitucional não havendo sequer violação reflexa de texto constitucional.

A despeito da insindicabilidade da questão relacionada à legitimidade do IDEC por força da coisa julgada, a doutrina e jurisprudência iterativamente decidiram sobre o tema, sufragando entendimento de que os direitos individuais homogêneos podem ser pleiteados por Ação Civil Pública.

Já decidiu o STJ que a sentença de procedência em ação civil pública, movida por associação, beneficia não apenas seus associados, mas todos aqueles, dentro do território do Estado-membro, que estejam em situação idêntica. Também restou assentado que a comprovação da legitimidade ativa para propor execução com lastro em título executivo judicial exarado em ação civil pública dispensa a comprovação de vínculo com a associação proponente ou a apresentação de relação nominal e de endereço de associados. (STJ, 3ª T., AgRg no REsp XXXXX/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.10.2004, v.u., DJ 29.11.2004).

No mesmo diapasão, reconhecendo legitimidade na defesa de direitos individuais homogêneos em Ação Civil Pública aforada pelo IDEC (RESP XXXXX/SP, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, julgado em 06/05/2003). Igual sentido Recurso Especial n. 1.083.547/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 10 de abril de 2012. No mesmo sentido AgRg no RESP 890.442 da lavra do Ministro SIDNEI BENETI.

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Registre-se que o processo em exame subiu até o Excelso Pretório que manteve as decisões precedentes e no final sancionou o embargante com multa de 5% por litigância de má fé (RE 366.273-AgRG, Rel. Min. CESAR PELUSO). Operou-se na sequência o trânsito em julgado do processo.

Vê-se que as questões infraconstitucionais concernentes à legitimidade extraordinária das associações (art. 81 e parágrafo único, III, Código de Defesa do Consumidor, com o art. 82 do mesmo Codex) são temas susceptíveis de reexame perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça já que envolvem textos da legislação consumerista. A última palavra em termos de unidade e uniformidade da interpretação da legislação foi cometida à referida Corte de Justiça.

Igualmente o tema dos efeitos da coisa julgada (art. 103 do Código de Defesa do Consumidor) também é matéria afeta à jurisdição extrema do Colendo Superior Tribunal de Justiça na função de uniformização do direito nacional.

Derradeiramente, no caso sob exame não se cuida de direitos de categoria profissional, mas, sobretudo da massa de consumidores defendidos na Ação Civil Pública que na petição inicial já mencionava a natureza de direitos individuais homogêneos.

Induvidosamente a coisa julgada tem eficácia erga omnes nos termos do art. 103, III, combinado com art. 81, parágrafo único, III, Código de Defesa do Consumidor.

De tal arte, pela legislação federal vigente os autores estão legitimamente representados nos autos.

Tem-se que a coisa julgada recebe o tratamento jurídico infra exposto:

			Interesses			Interesses
	Interesses	difusos
			coletivos		individuais
					homogêneos
Procedência	Coisa julgada erga omnes		Coisa ultra	julgada partes	Coisa	julgada erga omnes

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Improcedência	Coisa julgada erga omnes	Coisa julgada ultra partes	Há coisa julgada em relação aos colegitimados, v.g. litisconsortes
Improcedência por insuficiência de provas	Não há coisa julgada	Não há coisa julgada	Há coisa julgada em relação aos colegitimados, v.g. litisconsortes

No que respeita à legitimidade passiva, a despeito de estar preclusa a matéria, a isagoge merece rejeição, porquanto:

“Indemonstrado nos autos que o contestante não comprou ativos relacionados aos depósitos em cadernetas de poupança. A jurisprudência já averbou (Apelação Cível n. 7.201.409-8, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Reynaldo, julg. 30.01.2008):

“É conhecida desta Câmara a questão da transmissão de ativo e passivos entre os co-apelantes, com a assunção do negócio bancário do Banco Bamerindus pelo Banco HSBC. Nesse sentido, cita-se o decidido na Apelação n. 7.108.937-3, de relatoria deste Desembargador e que foi julgado por votação unânime: “Como bem decidiu, nesta parte, o MM. Juiz a quo: “Ao exame das cópias do instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças de fls. 62/97, em especial a cláusula “2”, verifica-se que o Banco HSBC adquiriu o ativo do Banco Bamerindus e, via de conseqüência, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação. Além disso, ainda que se possa admitir a inexistência de sucessão entre as Instituições Financeiras, mas simples transferência de ativos e de parte do passivo do Banco Bamerindus ao HSBC, este não provou que os valores relativos aos depósitos de caderneta de poupança não estavam envolvidos ou foram excluídos na transferência do ativo. Portanto, assumindo o HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo-, o negócio bancário do Banco Bamerindus, conforme cláusula “7” do citado instrumento contratual, deve, também por isso, responder pelas obrigações relativas às contas de poupança, que, em

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síntese, passaram a ser de sua inteira responsabilidade.” (12ª Câmara, 19/9/2007).

De igual sentido a Apelação Cível n. XXXXX-96-2006, da 20ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rebello Pinho e Agravo de Instrumento nº 0011890-53-2011, 21ª Câmara, Rel. Des. Mauricio Ferreira Leite.

Ainda nesse mesmo sentido a 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que ementou: “ AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADERNETA DE POUPANÇA. PLANO VERÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HSBC BANK PARA RESPONDER PELOS ATOS PRATICADOS DURANTE A GESTÃO DO BANCO SUCEDIDO (BAMERINDUS). Consagrado entendimento desta Colenda 23ª Câmara de Direito Privado no sentido de que o HSBC Bank é sucessor do Banco Bamerindus do Brasil S/A e, por conseguinte, parte legitimada para responder pelos direitos e obrigações do estabelecimento bancário sucedido” . No corpo do aresto consta: “Contudo, da leitura de suas cláusulas contratuais não se pode concluir quais os ativos e passivos foram assumidos pelo Banco HSBC, sendo inviável, portanto, afirmar que os valores depositados pelos correntistas não estariam sob a responsabilidade do banco agravante” . (Ag. de Instrumento nº 990.10.256901-2, São Paulo, Rel. Des. Elmano De Oliveira).

Curial, portanto, que os limites subjetivos da coisa julgada produzida na Ação Civil Pública que atingiu o Banco Bamerindus abrange o sucessor -HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo. Indiscrepante o posicionamento do professor José Roberto dos Santos Bedaque sobre a eficácia e imutabilidade da sentença com produção de efeitos às pessoas envolvidas na alienação e cessão 5 .

Vem a talhe lapidar escólio do mestre José Carlos Barbosa Moreira:

“ A doutrina processual é unânime em afirmar a extensão, ao substituído, da res iudicata que se forme em processo integrado pelo substituto (CHIOVENDA, ob. Cit. 386, vol I, pág. 416;

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CALAMANDREI, ob. Cit. Vol.II, pág. 386; LIEBMAN, ob. Cit., vol. I, ág. 44; id., Efficacia Ed autorità della sentenza, reimpressão, Milão, 1962, pág. 74; FABRINI, Contributo alla dottrina dell'intervento adesivo, Milão, 1964, págs. 100/101; L. DA COSTA, ob. Cit., vol. III, pág. 442; J. F. MARQUES, ob. cit., vol. II, pág. 229), embora varie bastante, de autor para autor, a explicação teórica desse fenômeno. Ao nosso ver, no direito positivo brasileiro, o efeito resulta do disposto no art. 289 do Código de Processo Civil, segundo o qual “nenhum juiz” (exceto nas hipóteses expressamente ressalvadas) “poderá decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”(...). De tudo isso se infere que é também verdadeira, conquanto menos freqüente na literatura, a proposição recíproca à enunciada acima: a coisa julgada que se forme em face do titular da relação litigiosa vincula também aquele que se veja investido de legitimação extraordinária para deduzir em juízo a mesma relação”. (Direito Processual Civil Ensaios e Pareceres pág. 330, Editor Borsoi, 1971, RJ).

No mesmo sentir o minucioso voto proferido no Agravo de Instrumento nº 1.004.606-9, 12ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil que, por votação unânime, e sob a Relatoria do Des. Campos Mello, negou provimento ao recurso:

“Não houve sucessão a título universal, isso é inequívoco. O exame dos instrumentos copiados a fls. 112/147 e 148/155, com os anexos a fls. 156/159, celebrados respectivamente em 26.3.97 e 25.3.98, permite segura conclusão a respeito. O que houve foi aquisição de determinados ativos e passivos, com assunção pelo agravante da atividade bancária da instituição financeira então sob intervenção e contra a qual fora ajuizada a presente demanda, mediante tais aquisições e também mediante cessões de determinados contratos, além da aquisição de determinados bens móveis e daquilo que foi denominado de ativos diferidos (cláusula 1a do instrumento particular). Ficou ainda convencionado que determinados passivos

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estariam expressamente excluídos daquele acordo de vontades, nos termos da cláusula 14 do instrumento, com a ressalva também expressa de que estariam abrangidos na transferência unicamente os passivos descritos no contrato.

Tampouco houve cisão, pois que nenhuma das exigências legais necessárias à formalização de operação societária dessa natureza foi observada. Nesse ponto, as ponderações externadas no parecer do Professor Flávio Ulhoa Coelho são irretorquíveis (cf. fls. 92 do instrumento). Nenhuma das providências previstas nos arts. 224 a 226 da Lei 6.404/76 foi implementada, o que desvenda a natureza jurídica do negócio. Aliás, a existência do protocolo, em caso de cisão parcial mediante atribuição de parte do patrimônio para sociedade já existente, "toma feição de negócio bilateral, de natureza pré-contratual, envolvendo a sociedade cindenda e a beneficiária", quem o afirma é o Professor Modesto Carvalhosa ("Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Vol. 4, Tomo I, Ed. Saraiva, 2a ed., 1999, p. 316). E disso não há notícia na espécie.

O que cabe verificar é a extensão das obrigações assumidas pelo recorrente por ocasião da aquisição de ativos e passivos. A cláusula 2 do instrumento faz menção à aquisição de passivos no montante de R$10.342.000,00, especificados no Anexo II do contrato, previamente excluídos aqueles enumerados na cláusula 14 da avença, a saber: quaisquer tipos de garantias, obrigações referentes a benefícios pós-aposentadoria, obrigações perante o Banco Central, BNDES, Finame, Caixa Econômica Federal, passivos das filiais, agências e escritórios de representação localizados no exterior, além dos respectivos contratos, empréstimos e obrigações com quaisquer entidades relacionadas ou pertencentes à instituição sob intervenção, empréstimos sujeitos a reclassificação ou provisionamento de acordo com normas do Banco Central, empréstimos e obrigações relacionadas ao setor agropecuário, obrigações trabalhistas e conexas, obrigações fiscais, previdenciárias, FGTS, tributárias ou parafiscais, em determinado período.

Pois bem; examinados os Anexos I e II, o que se constata é que entre os

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ativos assumidos pelo recorrente está a Carteira de Crédito Imobiliário e entre os passivos assumidos estão os depósitos em poupança (cf. fls. 156 e 157 do instrumento). Nada constou nos anexos a respeito de débitos referentes a sentenças condenatórias já proferidas em desfavor do transmitente. Mas a interpretação mais razoável nas circunstâncias é no sentido de que o agravante assumiu também em seu passivo a pendência judicial atinente à diferença de rendimentos de titular de caderneta de poupança, tanto por não haver nenhuma ressalva expressa no instrumento e nos anexos, quanto pelo fato de haver previsão contratual para imediato manejo de direito de regresso contra a instituição financeira alienante dos ativos na hipótese de ser obrigado a cumprir obrigação reclamada por terceiro e atinente ao que foi transferido. A cláusula 18 do instrumento prevê expressamente essa hipótese, em casos de" insubsistências ativas "(sic) ou" superveniências passivas "fsic), ou"prejuízos, custos, danos, despesas, e obrigações incorridos'' fsic), ou pagamentos efetuados a título de juros, penalidades, correção monetária, despesas advocatícias e custas processuais. Mais ainda, o alienante obrigou-se a indenizar o recorrente por prejuízos decorrentes de "contigências ou reivindicações" civis e comerciais (cf. cláusula 18.1, c).

É exatamente o caso dos autos. O agravado reclamou em Juízo o valor da correção monetária que deveria ter sido creditada em sua conta de poupança e deixou de ser, acrescido dos consectários legais. E a cláusula 18.2 estabeleceu o dever de reembolso do alienante, ao passo que a 18.4 ainda previu que eventuais pagamentos judiciais providenciados pelo recorrente serão imediatamente reembolsado pelo alienante.

(...)

Assim, como adquirente de crédito reclamado por terceiro em Juízo, os efeitos da sentença condenatória atingem o recorrente, nos moldes do art. 42, § 3º, do C. P. C. (cf., a propósito, Celso Agrícola Barbi,"Comentários ao Código de Processo Civil", Vol. I., 3a ed., 1983, p. 250, com expressa menção da sujeição do adquirente do direito litigioso à execução). Rejeitamse, por conseguinte, as preliminares suscitadas.”

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Concernente à prescrição, embora preclusa a matéria, já se decidiu anteriormente que incogitável, na espécie, o seu implemento:

“A uma porque a Ação Civil Pública foi ajuizada em 29 de março de 1993, e a pretensão dizia respeito ao expurgo de inflação do mês de janeiro de 1989. Transitou em julgado conforme decisao de 01 de outubro de 2009, antes do decurso vintenário. O aforamento da liquidação individual também ocorreu antes do qüinqüênio prescricional.

Vem a talhe a orientação jurisprudencial que, de forma hialina, define o prazo vintenário para a ação de conhecimento e prazo qüinqüenal para a execução individual. Confira-se, a propósito, o lapidar voto do eminente Ministro Luis Felipe Salomão ( REsp 1.275.215-RS, com julgamento em 27/09/2011). No mesmo diapasão o REsp XXXXX/SC, j. 14/4/2010.

(...)

Vê-se que não houve o decurso de vinte anos para a propositura da ação de cognição, e a execução individual, precedida de habilitação do crédito, não superou o lustro prescricional, de modo que se arreda a prescrição.”

Relativamente ao argumento de excesso de execução, não se vislumbra nenhuma irregularidade, ante os parâmetros estabelecidos no julgamento da liquidação e a inexistência de elementos de convicção de inexatidão dos cálculos.

Na hipótese dos autos, o agravante deixa de apontar precisa e justificadamente qual o equívoco existente na memória de cálculo realizada pela parte adversa, ônus processual que lhe competia.

É inadmissível a alegação genérica de excesso de execução e a indicação apenas formal da quantia que defende como correta.

Nesse sentido pode-se mencionar o escólio de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ( Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, notas ao art. 475-L - pág. 470, RT, 2008 3ª tiragem) que destaca:

Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000 -Voto nº 24

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“Há excesso de execução quando se verifica uma das hipóteses do art. 743, CPC. O excesso de execução pode ser arguido em impugnação. A impugnação permite ao executado controverter a liquidação realizada pelo exequente qualquer que seja a sua modalidade. Existem inúmeros precedentes, a propósito, no sentido de que inexiste “preclusão quanto á verificação do excesso de execução e possibilidade de compensação, quando da apuração do quantum debeatur, na fase de liquidação da sentença” (STJ, 2ª Turma, REsp XXXXX/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. em 23.10.2007, DJ 13.11.2007, p.530). Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, postula quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação (art. 475-L, § 2º, CPC). Na verdade, mais do que simplesmente alegar que o valor executado está errado e afirmar aquele que entende correto, deverá o executado apresentar respectiva memória de cálculo, realizando argumentação capaz de demonstrar o erro do exequente. Não basta a afirmação genérica de excesso de execução e a indicação meramente formal de valor que entende adequado, protestando-se pela prova final do quantum efetivamente devido. Isso porque o objetivo do art. 475-L, § 2º, do CPC, está justamente em evitar alegações destituídas de fundamento, bem como a utilização da impugnação como meio de simples protelação do pagamento da quantia devida. Ao apontar a quantia que entende devida, esse valor torna-se incontroverso e a execução deve prosseguir imediatamente para satisfação dessa quantia. Eventual efeito suspensivo outorgado à impugnação evidentemente não acarretará a paralisação da execução pelo valor incontroverso. Observe-se que a estratégia do legislador de obrigar o executado a referir qual o valor que entende devido para viabilizar o

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prosseguimento da execução pela parcela incontroversa é altamente positiva, pois concretiza o direito fundamental à duração razoável do processo e desestimula as defesas destituídas de fundamento, voltadas apenas a protelar o pagamento da quantia reconhecida na sentença condenatória.”

A correção monetária, que não representa acréscimo, constituindo-se apenas em reposição do valor da moeda desvalorizada pelo decurso do tempo, ficou bem delineada pela r. decisão que determinou a sua incidência pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, que se constitui no índice que melhor reflete a realidade inflacionária do período, porquanto contempla, além dos oficiais, todos os índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II).

Cumpre ressaltar que nesta ação de cumprimento de sentença são postuladas diferenças nos saldos de contas poupanças, sendo que sobre essas diferenças é que incidirão juros remuneratórios, moratórios e correção monetária.

Quanto ao tema, merece transcrição o que restou decidido na apelação nº 9248545-86.20008.8.26.0000, em que foi relator o I. Des. Elcio Trujillo, verbis:

“(...) Quanto à forma de correção monetária, cumpre a aplicação da Tabela Prática deste Egrégio Tribunal de Justiça, por se tratar de débitos vencidos, não pagos e previamente calculados para fins de cobrança via judicial, não havendo se falar correção pelos índices antes contratados, próprios das cadernetas de poupança.

Nesse sentido:

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Caderneta de poupança -Inexistência de óbice à atualização da Tabela Prática editada pelo TJSP, para fins de atualização de diferença de correção monetária apurada - Adoção da tabela prática que equivale à aplicação dos mesmos índices utilizados para a atualização monetária das

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cadernetas de poupança, acrescidos dos índices expurgados decorrentes dos demais planos econômicos Apelo desprovido." (TJ/SP, Apelação Cível nº 7.257.175-6, Des. Rel. José Marcos Marrone, 23a Câmara de Direito Privado, j . 03.09.2008).

"E no que diz com os índices de correção monetária do valor do principal no caso, tanto a aplicação destes pelos índices da Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como pelos índices de atualização das cadernetas de poupança, na prática resultam no mesmo, vez que os índices de atualização monetária da referida Tabela, acrescidos dos índices expurgados das contas poupanças nos Planos Governamentais, coincidem com os índices de atualização das cadernetas de poupança normalmente reconhecido pelo Judiciário. Assim, tanto a aplicação de um índice como outro, não implicará em prejuízo nem para o banco réu, nem para o autor." (TJ/SP, Apelação Cível nº 7.061.581-4, Des. Rel. Oséas Davi Viana, 23a Câmara de Direito Privado, j . 26.09.2007). Ainda: Apelação Cível nº 7.000.291-8, Des. Rel. Ricardo Negrão, 19a Câmara de Direito Privado, j . 08.07.2008; Apelação Cível nº 7.251.791-6, Des. Rel. Ailton Pinheiro de Castro, 15a Câmara de Direito Privado, j . 18.09.2008).

"A correção monetária será feita pela tabela do TJSP desde a data do expurgo até o efetivo pagamento, pois a dívida que o Banco tem é uma dívida como qualquer outra. Quando o Banco cobra o saldo devedor do cheque especial, a correção, depois do ajuizamento, não é feita como o saldo devedor bancário, mas de acordo com a tabela Depre. Agora que o Banco é devedor do expurgo da poupança, a correção também não fica atrelada a esse tipo de aplicação, mas

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também à tabela do TJSP. O valor original do expurgo deve ser corrigido pela tabela Depre desde a data do fato até o efetivo pagamento. (...)" (TJ/SP, Apelação cível nº 7.086.323-3, 24a Câmara de Direito Privado, Des. Rel. José Luiz Germano, j . em 22.08.2008).

Além disso, "(...) o banco há de arcar com o posicionamento por ele mesmo escolhido de sujeitar-se à presente demanda. E se ele banco não cumpriu o contratado, não pode agora pretender aplicação de índices na forma contratada. A ninguém é lícito alegar a própria torpeza. (...). E não se perca de vista que a correção monetária não é pena ou" plus ". Representa sim mera reposição do valor aquisitivo da moeda." (TJ/SP, Apelação Cível nº 1.316.354-7,14a Câmara de Direito Privado, Des. Rel. José Cardoso neto, j . 15.09.2005).

A tabela prática em tais hipóteses é adotada, inclusive, pela maior parte dos integrantes da Seção de Direito Privado deste Eg. Tribunal, como se verifica dos precedentes: 11ª Câmara (Apel. nº 7.210.626-8, Des. Rel. Gilberto dos Santos, j . em 13.3.2008), 12ª Câmara (Apel. nº 7.203.700-8, Des. Rel. José Reynaldo, j . em 20.2.2008), 14ª Câmara (Apel. nº 7.198.983-2, Des. Rel. José Tarciso Beraldo, j . em 30.01.2008), 15ª Câmara (Apel. nº 7.217.555-2, Des. Rel. Araldo Telles, j . em 11.3.2008), 18ª Câmara (Apel. nº 1.331.148-5, Des. Rel. William Marinho, j . em 14.04.2005), 19ª Câmara (Apel. nº 7.206.472-1, Des. Rel. Ricardo Negrão, j . em 09.06.2008), 20ª Câmara (Apel. nº 7.168.641-0, Des. Rel. Miguel Petroni Neto, j . em 26.2.2008), 21ª Câmara (Apel. nº 7.210.208-0, Des. Rel. Silveira Paulilo, j . em 5.3.2008), 22ª Câmara (Agravo Regimental nº 7.204.016-5/01, Des. Rel. Matheus Fontes, j . em 4.3.2008), 23ª Câmara (Apel. nº 7.192.248-4, Des. Rel. Paulo Roberto

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Santana, j . em 5.3.2008), 24ª Câmara (Apel. nº 7.203.602-7, Des. Rel. Roberto Mac Cracken, j . em 6.3.2008) e 37ª Câmara (Apel. nº 7.262.837-4, Des. Rel. Eduardo Siqueira, j . em 27.08.2008).

Inexiste óbice à aplicação cumulativa dos juros remuneratórios e dos índices de correção monetária decorrentes da utilização da Tabela Prática do TJ/SP, não havendo falar em "bis in idem", pois distintos o objetivo e a natureza de tais encargos: a correção monetária visa manter o poder aquisitivo da moeda; já os juros destinam-se a remunerar o capital.

Admitir a possibilidade de exclusão de um encargo pelo outro levaria a descaracterização do próprio contrato de poupança, que pressupõe a incidência tanto de atualização monetária como de juros contratuais. A exclusão dos juros, tal como pretendido, resultaria enriquecimento sem causa da instituição financeira.

Nesse sentido:

"JUROS - Remuneratórios - Inacumulabilidade com índice de correção monetária da Tabela Prática do Tribunal de Justiça -Improcedência - Objetivos distintos - Inocorrência de 'bis in idem' -Possibilidade de cobrança cumulada - Cobrança procedente -Recurso da casa bancária interposto em confronto com jurisprudência dominante do E. STJ e C. STF Seguimento monocraticamente negado à apelação do banco." (TJ/SP, Apelação Cível nº 7.272.771-4, Des. Ricardo Negrão, j . em 25.08.08).

"JUROS - Remuneratórios e moratórios - Aplicação da Tabela Prática editada pelo TJSP - Cumulação - Admissibilidade, por se tratar de encargos de natureza diversa - Apelação improvida. (...) a aplicação da Tabela Prática editada pelo C. Tribunal de Justiça de São Paulo em conjunto com os juros contratuais e moratórios não

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representa qualquer aumento do capital. Trata-se apenas de um índice de atualização monetária, que em nada acresce ao patrimônio, e cuja função é exclusivamente proteger o dinheiro dos efeitos danosos da desvalorização." (TJ/SP, Apelação Cível nº 7.250-745-7, 14ª Câmara de Direito Privado, Des. Rei. José Tarciso Beraldo, j . 30.07.2008). (...)”

Ainda quanto à questão:

“(...) Ainda que não restasse incontroversa a questão em primeira instância, quanto à atualização monetária dos valores resultantes dos expurgos inflacionários, encontra-se sedimentado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o quantum devido merece ser atualizado pelos índices da Tabela Prática deste Tribunal, para atualização de débitos judiciais, deduzidos os índices já concedidos no mérito da própria ação de cobrança, impedindo-se o indevido bis in idem.

Nesse sentido:

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Caderneta de poupança -Cobrança da diferença de remuneração pela inflação real do mês de janeiro de 1989 - Atualização do débito - Admissível a aplicação da Tabela Prática do Tribunal de Justiça por refletir a inflação do período, apurada com base em índices oficiais - Recurso improvido." 5

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Caderneta de poupança -Pretensão à aplicação da Tabela Prática de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça - Apurado o valor da

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diferença não creditada, a correção do quantum será na forma da Lei 6.899/91, de

acordo com os índices da Tabela Prática do TJ - Provimento para este fim." 6

Esse critério reflete a inflação do período, apurada com base em índices oficiais e também representa justa recomposição do patrimônio do autor, prejudicado pelo ato lesivo da instituição financeira. (...)” (TJSP, 38ª Câmara de Direito Privado, apelação nº 990.10.157997-9, Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira, j. 26/05/2010)

De consignar, por oportuno, que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o RESP XXXXX/DF, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou orientação de que “a correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial. (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.9.2010)

De idêntica posição a decisão da eminente Ministra Maria Isabel Gallotti, que citando a jurisprudência supracitada, também confirmou entendimento de que a inclusão de correção monetária, de ofício, pelo juiz ou Tribunal, não configura julgamento fora ou além do pedido. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 62.026/DF, julgado em 9.10.2012)

Na mesma direção e com maior flexibilização se verifica na ementa de aresto atinente a caso semelhante, relator o ilustre Ministro Castro Meira:

“PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPROCEDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA SUSCITADA APENAS NOS SEGUNDOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. MATÉRIA

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DE ORDEM PÚBLICA.

1. Recurso especial de GH Informações Ltda. - Na impugnação ao cumprimento de sentença, somente será fixada verba honorária se houver acolhimento, ainda que parcial, das alegações. Se a impugnação for julgada improcedente como no caso concreto, não haverá condenação em honorários advocatícios. Posição consolidada na seara do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, no julgamento do REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 21/10/2011.

2. Recurso especial da Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Rio Grande do Sul - OAB/RS - Na instância ordinária, é cediço que matéria de ordem pública - correção monetária e respectivos expurgos - pode ser postulada a qualquer tempo e conhecida de ofício, o que possibilita seja debatida apenas nos segundos embargos, por não se submeter à preclusão.

3. Foi exatamente o que ocorreu na espécie, em que o Tribunal de origem, nos segundos declaratórios, determinou a inclusão dos expurgos inflacionários.

4. Recursos especiais não providos.” (STJ, T2, REsp nº 1.269.351/RS, julgado em 8.5.2012, DJe 21.5.2012)

De modo que os argumentos de excesso de execução em relação aos juros são também transcritos a seguir:

“Dissente também o agravante no que pertine à incidência de juros e também em relação ao termo “a quo” de sua incidência.

Na precisa conceituação de Pontes de Miranda, “ entende-se por juros o que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de não ter recebido o que se lhe devia prestar. Numa e noutra espécie, foi privado do valor, que deu, ou de valor, que teria de receber e não recebeu (...). Dois elementos conceptuais dos juros são o valor da prestação, feita ou

Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000 -Voto nº 32

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a ser recebida, e o tempo em que permanece a dívida. Daí o cálculo percentual ou outro cálculo adequado sobre o valor da dívida, para certo trato de tempo. É fruto civil do crédito; no plano econômico, renda do capital”.

(...)

Indubitável que os juros de mora contam-se da citação na Ação Civil Pública, porquanto os consumidores-poupadores foram regularmente representados na ação coletiva que diz respeito a direitos individuais homogêneos-difusos-metaindividuais. O contrário é o retrocesso e tachar de inútil para os poupadores-consumidores a Ação Civil Pública. A decisão nela contida, que opera efeitos erga omnes, evidentemente não é de ser mitigada ao atingir o seu desiderato.”

No momento em que se busca aperfeiçoar o Código de Processo Civil com inclusão de novas figuras como ação coletiva macro-lide -, os juros contados da liquidação-execução é um verdadeiro retrocesso, visto que estimularia as pessoas a litigarem individualmente.

“De outra parte, a doutrina ainda apresenta outra espécie de juros que são os compensatórios. Confira-se o escólio do professor Caio Mário da Silva Pereira: “ Dizem-se compensatórios os juros que se pagam como compensação pelo fato de o credor estar privado da utilização de seu capital. Comumente, são convencionados”. Anota o mestre: “ Podem os juros ser convencionais ou legais, conforme a obrigação de pagá-los se origine da convenção ou da lei. No primeiro caso, juntamente com a obrigação principal ou subsequentemente, as partes constituem a obrigação relativa aos juros, acompanhando a outra até a sua extinção” 6

Na mesma esteira a exegese do professor José Marcelo Tossi Silva: “ Os juros compensatórios são aqueles destinados a remunerar o capital, dos 6

Instituições de Direito Civil, Teoria Geral de Obrigações, pág. 36/37, Forense, 1988

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quais constituem frutos civis. Tanto os juros compensatórios como os moratórios são frutos civis, mas nos juros moratórios, no dizer de Pontes de Miranda, existe um elemento a mais, que é o inadimplemento ou adimplemento ruim. Os juros compensatórios, assim como os moratórios, podem ser legais ou convencionais. Exemplo de juros compensatórios legais encontra-se no art. 591 do Código Civil, que os faz presumir devidos no contrato de mútuo feneratício, que é o mútuo para fins econômicos, e permite que sejam capitalizados de forma anual (...). Luiz Antonio Scavone Junior observa que o Código Civil de 2002 não contém disposição similar à do art. 1063 do Código Civil de 1916, relativa à taxa dos juros legais compensatórios. O mesmo autor informa que o Código Civil de 2002 somente fixa a taxa dos juros legais compensatórios, de forma expressa, na hipótese do mútuo para fins econômicos, prevista em seu art. 591.” 7

(...)

Impende registrar que além de remuneratórios, compensatórios, os juros de 0,5% ao mês também têm natureza normativa, porquanto o imperador Dom Pedro II, para recolher depósitos de classes sociais menos favorecidas, baixou o Decreto nº 2.723, de 12 de janeiro de 1861, que criou a Caixa Econômica, anotando o pagamento de juros de 6%. O Decreto nº 5.594, de 18 de abril de 1874, também destacou que os juros seriam de 6% anuais. Pela lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, foi instituída a correção monetária a ser paga junto com os juros de 6% (0,5% ao mês) . Evidente que os juros remuneratórios, seja pela natureza convencional, compensatória ou legal são devidos.”

Sobreleva notar que, por maioria, a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Repetitivo, lavrou decisão no sentido de que os juros de mora incidem a contar da citação na Ação Civil Pública, que restou assim ementada:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA CADERNETA DE POUPANÇA PLANOS ECONÔMICOS EXECUÇÃO JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA DATA DA 7 Obrigações, pág. 697, RENAN LOTUFO e GIOVANNI ETTORE NANNI Coordenadores, IDP, Atlas, 2011.

Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2013.8.26.0000 -Voto nº 34

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CITAÇÃO PARA A AÇÃO COLETIVA VALIDADE PRETENSÃO A CONTAGEM DESDE A DATA DE CADA CITAÇÃO PARA CADA EXECUÇÃO INDIVIDUAL

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1.- Admite-se, no sistema de julgamento de Recursos Repetitivos ( CPC, art. 543-C, e Resolução STJ 08/98), a definição de tese uniforme, para casos idênticos, da mesma natureza, estabelecendo as mesmas consequências jurídicas, como ocorre relativamente à data de início da fluência de juros moratórios incidentes sobre indenização por perdas em Cadernetas de Poupança, em decorrência de Planos Econômicos.

2.- A sentença de procedência da Ação Civil Pública de natureza condenatória, condenando o estabelecimento bancário depositário de Cadernetas de Poupança a indenizar perdas decorrentes de Planos Econômicos, estabelece os limites da obrigação, cujo cumprimento, relativamente a cada um dos titulares individuais das contas bancárias, visa tão-somente a adequar a condenação a idênticas situações jurídicas específicas, não interferindo, portando, na data de início da incidência de juros moratórios, que correm a partir da data da citação para a Ação Civil Pública.

3.- Dispositivos legais que visam à facilitação da defesa de direitos individuais homogêneos, propiciada pelos instrumentos de tutela coletiva, inclusive assegurando a execução individual de condenação em Ação Coletiva, não podem ser interpretados em prejuízo da realização material desses direitos e, ainda, em detrimento da própria finalidade da Ação Coletiva, que é prescindir do ajuizamento individual, e contra a confiança na efetividade da Ação Civil Pública, o que levaria ao incentivo à opção pelo ajuizamento individual e pela judicialização multitudinária, que é de rigor evitar.

4.- Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia ( CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: “Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior.”

5.- Recurso Especial improvido. ( REsp 1.370.899-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti).

Quanto aos honorários advocatícios, pelo princípio da sucumbência, a

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parte que perder a impugnação à execução responde pelas despesas decorrentes; nestas, incluídos os honorários advocatícios.

Merece transcrição o seguinte trecho do voto da relatoria do E. Des. Jurandir de Sousa Oliveira no Agravo de Instrumento nº XXXXX-55.2012.8.26.0000: “Os honorários advocatícios na fase de execução, embora o tema pareça à primeira vista inaplicável, este Relator entende que deve ser aplicado o princípio da sucumbência. Se o réu impugnar a execução e perder a impugnação terá que pagar o valor executado, mais a multa de 10% do art. 475-J e honorários advocatícios, porque, a rigor “perdeu a impugnação”, considerando isto a derrota no incidente processual.”

Assim, admissível o arbitramento de honorários advocatícios na fase executiva, pois, mesmo não se tratando de um novo processo, como era na antiga sistemática processual, os honorários se justificam diante do desacolhimento da impugnação.

No presente caso, não foram fixados honorários advocatícios na fase de liquidação de sentença, de modo que, de rigor a fixação dos honorários na fase de execução.

Convém citar o ensinamento de Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery: “Se o devedor resistiu à pretensão (ação de conhecimento) e não satisfaz a obrigação (ação de execução) mesmo depois de reconhecida sua obrigação, pelo princípio da causalidade, porque deu causa ao ajuizamento da execução, responde pelas despesas do processo de execução e pelos honorários de advogado. A incidência dos honorários ocorre pelo simples fato de haver execução de sentença, ainda que não impugnada ou embargada. Nos casos de cumprimento de sentença, nos termos do CPC 475-I a 475-R (Capítulo X (Título VIII, Livro I), incluído pela L 11232, de 22.12.2005, DOU 23.12.2005, em vigor após seis meses da data de sua publicação), além da multa de 10% sobre o valor da condenação, prevista para a hipótese de não cumprimento imediato da sentença transitada em julgado ( CPC 475-J), são devidos honorários de advogado” (in Código de

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Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.006, p. 194).

Nesse diapasão, no voto da relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, quando do julgamento do REsp XXXXX/RS, a Ministra Nancy Andrighi assim consignou:

“As alterações perpetradas pela Lei nº 11.232/05 tiveram o escopo de unificar os processos de conhecimento e execução, tornando este último um mero desdobramento ou continuação daquele. Conforme anota Luiz Rodrigues Wambier, “hoje, o princípio do sincretismo entre cognição e execução predomina sobre o princípio da autonomia” (Sentença Civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: RT, 2006, 3ª ed., p. 419).

Essa nova realidade foi materializada pela alteração da redação dos arts. 162, § 1º, 267, 269, 463, caput, todos do CPC; tudo para evidenciar que o processo não se esgota, necessariamente, com a declaração do direito, de modo que a função jurisdicional somente estará encerrada com a efetiva satisfação desse direito, ou seja, a realização prática daquilo que foi reconhecido na sentença.

Entretanto, o fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.

A idéia de que havendo um só processo só pode haver uma fixação de verba honorária foi construída em uma época em que o CPC albergava o modelo liebmaniano da separação entre os processos de cognição e execução, e não pode ser simplesmente transplantada para a nova sistemática imposta pela Lei nº 11.232/05.

Aliás, a própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não

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deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”.

No julgamento do EREsp XXXXX/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30.04.2001, a Corte Especial deste Tribunal decidiu que a redação do art. 20, § 4º, do CPC, “deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em título judicial ou execução fundada em título extrajudicial”.

Confrontando esse precedente com as inovações da Lei nº 11.232/05, o Min. Athos Gusmão Carneiro ressalta que “esta orientação jurisprudencial permanece mesmo sob a nova sistemática de cumprimento da sentença, porquanto irrelevante, sob este aspecto, que a execução passe a ser realizada em fase do mesmo processo, e não mais em processo autônomo” (Cumprimento da Sentença Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 108).

Com efeito, diz a Lei, e isso é sintomático, que os honorários serão fixados nas execuções. Não há no texto da norma referência aos “processos de execução”, mas às execuções. Induvidoso, portanto, que existindo execução, deverá haver a fixação de honorários.

Acrescente-se, ainda, que o art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4º, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.

No mais, o fato da execução agora ser um mero “incidente” do

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processo não impede a condenação em honorários, como, aliás, ocorre em sede de exceção de pré-executividade, na qual esta Corte admite a incidência da verba. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp XXXXX/AL, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 22.05.2006; REsp XXXXX/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 19.12.2005; e AgRg no REsp XXXXX/MG, 3ª Turma, minha relatoria, DJ de 13.09.2004.

Outro argumento que se põe favoravelmente ao arbitramento de honorários na fase de cumprimento da sentença decorre do fato de que a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então. E nem poderia ser diferente, já que, naquele instante, sequer se sabe se o sucumbente irá cumprir espontaneamente a sentença ou se irá opor resistência.

Contudo, esgotado in albis o prazo para cumprimento voluntário da sentença, torna-se necessária a realização de atos tendentes à satisfação forçada do julgado, o que está a exigir nova condenação em honorários, como forma de remuneração do advogado em relação ao trabalho desenvolvido nessa etapa do processo.

Do contrário, o advogado trabalhará sem ter assegurado o recebimento da respectiva contraprestação pelo serviço prestado, caracterizando ofensa ao art. 22 da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia, que garante ao causídico a percepção dos honorários de sucumbência.

Nesse ponto, o que releva destacar, apenas, é que, com o advento da Lei nº 11.232/05, a incidência de novos honorários pressupõe o esgotamento do prazo legal para o cumprimento espontâneo da condenação. Sem que ele se escoe não há necessidade de praticar

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quaisquer atos jurisdicionais, donde o descabimento daquela verba.

Por derradeiro, e talvez aqui resida o maior motivo para que se fixem honorários também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC.

Conforme observa Cássio Scarpinella Bueno, “este acréscimo monetário no valor da dívida, aposta o legislador, tem o condão de incentivar o devedor a pagar de uma vez, acatando a determinação judicial” (A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, 2ª ed. p. 83).

Realmente, a segunda onda de reformas do CPC/1973, a chamada “reforma de reforma”, foi centrada no processo de execução, tendo como objetivo maior a busca por resultados, tornando a prestação jurisdicional mais célere e menos burocrática, antecipando a satisfação do direito reconhecido na sentença.

Nesse contexto, de nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação.

Considerando que para o devedor é indiferente saber a quem paga, a multa do art. 475-J do CPC perderia totalmente sua eficácia coercitiva e a nova sistemática impressa pela Lei nº 11.232/05 não surtiria os efeitos pretendidos, já que não haveria nenhuma motivação complementar para o cumprimento voluntário da sentença.

Tudo isso somado - embora cada fundamento me pareça per se bastante - leva à conclusão de que deve o juiz fixar, na fase de cumprimento da sentença, verba honorária, nos termos do art. 20, §

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4º, do CPC.

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO-APLICAÇÃO DA MP N. 2.180-35/2001. PRECEDENTES.

A colenda Corte Especial, na assentada de 17.11.2004, ao julgar os EREsps XXXXX/RS, 623.718/RS e 538.681/RS, posicionou-se no sentido de que são indevidos honorários advocatícios nas execuções não-embargadas iniciadas após a vigência da MP n. 2.180-35, em 24.8.2001, ressalvado o modo de pensar deste Magistrado.

Ocorre, porém, que esta Corte Superior de Justiça também consolidou o entendimento de que, nas hipóteses de execução individual de sentença em ação civil pública, não se aplica a mencionada Medida Provisória. Com efeito, nos termos de julgado desta Primeira Seção, "a ação individual destinada à satisfação do direito reconhecido em sentença condenatória genérica, proferida em ação civil coletiva, não é uma ação de execução comum. É ação de elevada carga cognitiva, pois nela se promove, além da individualização e liquidação do valor devido, também juízo sobre a titularidade do exeqüente em relação ao direito material" (EREsp XXXXX/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.9.2004).

Oportuno salientar que a egrégia Primeira Seção houve por bem adotar a tese acima referida ( REsp XXXXX/PR, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão este Magistrado, j. em 9.3.2005 cf. Informativo de Jurisprudência do STJ 238, de 7 a 11 de março de 2005).

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Dessa forma, a fixação da verba honorária é cabível na espécie, que trata de execução individual de sentença em ação civil pública.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial. (grifos nossos)

(STJ, EDcl no REsp XXXXX - RS, 2ª T, J. 15.09.2005, Rel. Min. Franciulli Netto).

Ademais, cabe notar, que para ingressar em juízo a parte precisou de um procurador legalmente constituído para liquidar e executar o julgado.

Não é justo, portanto, que o profissional habilitado não receba remuneração pelo trabalho desenvolvido.

Desse modo, desacolhida a impugnação à execução e mantidos os cálculos apresentados em liquidação, cabível a condenação do banco-agravante ao pagamento dos honorários advocatícios.

Enfim, como se dessume do suso aduzido, era mesmo inexorável o desprovimento do recurso, lembrando conforme já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça que: “A lei não autoriza que a parte reabra a discussão a respeito das condições da ação na fase da execução, sendo admitida sua alegação em impugnação apenas quando se constatar inadequação superveniente à constituição do título judicial, conforme deflui do disposto no artigo 475-L, inciso VI do Código de Processo Civil. ( Agravo de Instrumento nº XXXXX-53.2013.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luis Fernando Nishi, j. em 23.05.2013).

Subsiste, de tal arte, o valor executado admitido em primeira instância. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

FLÁVIO CUNHA DA SILVA

Relator