Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-65.2016.8.26.0000 SP XXXXX-65.2016.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000049459

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-65.2016.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é agravante COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DE SÃO PAULO CDHU, é agravado MUNICÍPIO DE CAMPINAS.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 2 de fevereiro de 2017.

BURZA NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: XXXXX-65.2016.8.26.0000

AGRAVANTE : COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DE SÃO PAULO CDHU.

AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CAMPINAS

COMARCA : CAMPINAS

VOTO Nº: 38.839

EMENTA: Agravo de Instrumento - Execução Fiscal

IPTU - Exceção de preexecutividade rejeitada

Pretensão à imunidade tributária Descabimento

Sociedade de economia mista Aplicação do art. 173, § 2º, da Constituição Federal Precedentes deste Tribunal Alegação de ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução, por haver firmado, antes do fato gerador, Contrato de Compromisso de Compra e Venda Título não registrado - Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no C.T.N. Questão pacificada Súmula 399 do C. Superior Tribunal de Justiça Decisão agravada mantida Recurso Improvido.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão trazida por cópia reprográfica a fls. 91/93 que, rejeitou a exceção de preexecutividade.

Inconformada, sustenta a agravante pelo provimento do recurso a fim de reformar a r. decisão, acolhendo-se a presente exceção, e reconhecendo a ilegitimidade de parte da CDHU.

Pela decisão de fls. 96, foi determinado o processamento do presente recurso de Agravo de Instrumento, sem o efeito suspensivo , dispensando as informações do Juiz da causa, estando em termos para julgamento.

É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

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Trata-se de recurso de agravo de instrumento tirado contra decisão que, nos autos da execução fiscal nº XXXXX-60.2014.8.26.0114, rejeitou a exceção de preexecutividade apresentada pela CDHU.

Pretende a agravante a reforma da r. decisão, alegando em linhas gerais sua ilegitimidade passiva, uma vez que foi firmado “Contrato de Cessão de Posse e Promessa de Compra e Venda”; bem como isenção tributária.

Pois bem.

Malgrado o zelo e a combatividade do D. Procurador da agravante, o recurso não reúne condições de ser provido.

Senão vejamos.

A Prefeitura do Município de Campinas ingressou com execução fiscal, em face de Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU, objetivando receber o crédito tributário oriundo da falta de pagamento de IPTU e TAXAS, referente aos exercícios de 2010 a 2012, no valor total de R$4.877,88, conforme a inicial e a CDA anexada aos autos.

No caso em tela, restou incontroverso que a Andreza Marins Alves da Silva firmou compromisso de compra e venda do imóvel descrito na inicial com a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU , cujos direitos foram objeto de Instrumento Particular de Cessão, sendo certo, ainda, que o referido contrato não foi levado a registro na matrícula do imóvel.

Como se observa, não houve a alegada

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“cessão de direitos à aquisição de bem imóvel”, eis que ausente o registro do citado contrato, o qual faria surgir o direito real do promitente comprador e do cessionário, nos termos dos arts. 1.225, VII e 1.147 ambos do Código Civil.

Cumpre consignar, ainda, que o conteúdo e o alcance dos institutos do Direito Tributário são determinados pelas normas de Direito Privado (arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional), daí porque de rigor a aplicação das citadas regras dos arts. 1.225, VII, 1.227 e 1.417, todos do Código Civil.

A respeito do tema, já se pronunciou o C. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - REGISTRO IMOBILIÁRIO - (C. CIVIL, ART. 530).

A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico." ( REsp XXXXX/DF, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 16/04/2001 p. 104);

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.

I - Consoante se depreende do julgado do Tribunal de origem, a hipótese dos autos é de transferência de bem imóvel a sociedade, para integralizar cota do capital social, não sendo caso de cessão de direitos referente a transmissão.

II - Verifica-se que o acórdão vergastado está em consonância com o entendimento assentado por esta Corte, que em diversas oportunidades já se manifestou no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº 253.364/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº 10.650/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000.

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III - Agravo regimental improvido.( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 246);

Não discrepa desse entendimento o E. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão intervivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. ( AI XXXXX AgR / MG, 1ª. Turma, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, j. 08/10/2013);

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) SOBRE CONTRATOS DE PROMESSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( RE XXXXX AgR / DF, 2ª. Turma, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, j. 30/10/2012);

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTERVIVOS DE BENS IMÓVEIS -FATO GERADOR - CESSÃO DE DIREITOS. A cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente. ( AI XXXXX AgR / DF, 1ª. Turma, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, j. 16/12/2008).

Assim, diante da ausência do registro no cartório competente, situação essa incontroversa nos autos, não há como ser afastada a legitimidade de parte da agravante, na medida em que a mesma continua a

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figurar como proprietária do bem sobre o qual recai a cobrança ora executada, sendo, consequentemente, a responsável tributária pelos débitos referentes ao imóvel.

Importante salientar que, com relação à ilegitimidade passiva, o C. STJ, por sua 1.ª Turma, deixou assente caber ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações insertas no art. 34, do CTN, que define como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título, podendo a autoridade administrativa optar por um ou outro, com vistas a facilitar o procedimento de arrecadação.

Oportuno consignar que vários outros precedentes seguiram-se na mesma trilha, no sentido de ser permitida a concomitância do titular do domínio útil do imóvel e do seu possuidor a qualquer título, quanto à sujeição passiva da relação jurídico-tributária.

Mister conferir especial destaque ao REsp nº 752.815/SP, relatado pelo Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 15.03.2007, no qual restou patente que a existência de possuidor, apto a ser considerado contribuinte de IPTU, não teria o condão de implicar na exclusão automática do titular do domínio, ou seja, aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis, do polo passivo da obrigação tributária, de modo que o possuidor, na qualidade de compromissário-comprador, pode ser tido como contribuinte do IPTU, em conjunto com o proprietário do imóvel.

Estes entendimentos do C. STJ consolidaramse, rumando na edição da Súmula 399:

“Cabe à legislação municipal estabelecer o

sujeito passivo do IPTU (Imposto predial e territorial urbano”).

A respeito do tema contribuinte do IPTU escreveu CINTIA ESTEFANIA FERNANDES:

“Ao Município cabe a prerrogativa de eleger alternativamente o proprietário, ou o possuidor, ou ainda de forma supletiva, de acordo com a conveniência

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administrativa, pois tal opção decorre de lei, estando dentro da discricionariedade da administração” (in IPTU Texto e Contexto Editora Quartier Latin, 2005, p. 327.

Já algum tempo o C. Superior Tribunal de Justiça deixou consignado, em sua Primeira Turma, caber ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no art. 34 do CTN, o qual define como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título, podendo a autoridade administrativa optar por um ou outro visando facilitar o procedimento de arrecadação, bem ainda, que a existência de possuidor apto a ser considerado contribuinte do IPTU não implica a exclusão automática do polo passivo da obrigação tributária do titular do domínio (assim entendido aquele que tem a propriedade registrada no registro de imóveis) ( REsp XXXXX / SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, j. 14/09/2004, DJ 27/09/2004, p. 213).

Vários outros precedentes seguiram-se convegentes, ou seja, no sentido de permitir a concomitância do titular do domínio útil de imóvel e do seu possuidor a qualquer título, na sujeição passiva da relação jurídico-tributária relativa ao IPTU ( REsp XXXXX /RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki DJ 12.06.2006; REsp XXXXX/RS, Relator Ministro Castro Meira DJ 20.02.2006; AgRg no REsp XXXXX/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 28.11.2005; REsp XXXXX/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 14.11.2006, DJ 19.12.2006, p. 366; REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 27.2.2007, DJ 15.3.2007, p. 265; REsp nº 712.998-RJ, Rel. nº 712.998-RJ, j. 04/09/2007, apud Revista Dialética de Direito Tributário nº 151, página 227; AgRg no REsp 1.022.614-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 08.04.2008, DJe 17.04.2008).

Aliás, no mencionado REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 27.2.2007, DJ 15.3.2007, restou consignado que a existência de possuidor apto a ser considerado contribuinte do IPTU não implica a exclusão automática, do polo passivo da obrigação tributária, do titular do domínio (assim entendido aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis), de sorte que o possuidor, na qualidade de promitente comprador, pode

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ser considerado contribuinte do IPTU, conjuntamente com o proprietário do imóvel, responsável pelo seu pagamento.

Como se vê, a questão restou pacificada, de sorte que a CDHU deve permanecer no polo passivo da execução.

Isto porque, também, ao contrário do arguido, a agravante não goza de imunidade tributária; a matéria já foi apreciada por esta Câmara, no julgamento do Agravo de instrumento nº XXXXX-61.2013.8.26.0000, j. 13.03.2014, Rel. Des. Wanderley José Federighi, de cujo acórdão se extrai o seguinte:

“Segundo o escólio de Marçal Justen Filho, as empresas estatais são classificadas em exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos e, em consequência, observam o respectivo regime jurídico:

'(...) as empresas subordinam-se a regime jurídico que varia em vista da natureza da atividade desempenhada, conforme se trate de exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público.

(...)

'A diferenciação tem origem na Constituição. Segundo a doutrina prevalecente, a Constituição distingue a 'atividade econômica' propriamente dita (art. 173) e o 'serviço público' (art. 175).

'O art. 173 da CF/88 estabelece que o Estado, em situações especiais, pode exercer diretamente atividades enquadradas no âmbito do domínio econômico propriamente dito. Já o art. 175 prevê que a prestação dos serviços públicos incumbe ao Estado.' (Curso de Direito Administrativo, 8ª Ed., Belo Horizonte, Editora Fórum, 2012, p. 257-258).

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Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal também ressalta a distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito:

'AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

ALÍNEA “d' DO INCISO XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO

REGIME JURÍDICO ESTRUTUAL E REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS

INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL

INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.

(...)

'2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

'3. Distinção empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito.

'4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. '(...).' ( ADI 1.642; Pleno; j. 03.04.2008; Rel. Min. Eros Grau).

Tem-se, pois, por distintos os regimes jurídicos a que se submetem as empresas estatais prestadoras de serviços

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públicos e aquelas exploradoras de atividade econômica.

Fixada tal premissa, tem-se que, ainda que a CDHU exerça atividade de relevante interesse coletivo, a mesma exerce atividade econômica em sentido estrito, na forma permitida pelo disposto no artigo 173 da Constituição Federal:

'Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

'§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)'

Ocorre que o próprio artigo 173 da Constituição Federal, em seu § 2º, veda a concessão de benefícios fiscais não extensíveis ao setor privado às empresas públicas e sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica, in verbis:

'Art. 173 (...)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.'

Assim, o reconhecimento da imunidade tributária da CDHU, no caso em apreço, implicaria na concessão de benefício fiscal não extensivo às empresas privadas que também se dedicam à construção de moradias populares, em evidente afronta ao disposto no artigo 173, § 2º, da Constituição Federal.

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Outro não é o posicionamento externado pelo ilustre Desembargador Eutálio Porto, em caso análogo ao presente: 'a CDHU, a despeito da constituição de seu capital social encontrar-se vinculado ao Estado de São Paulo, no entanto, suas atividades não caracterizam uma exclusividade cujo exercício seja imanente ao próprio ente que a criou, pois seu objeto, não obstante dirija-se ao atendimento de projetos habitacionais populares e à promoção do desenvolvimento urbano no Estado, confronta com outras empresas do setor privado e, por isso, conceder a esta a imunidade viola o princípio da isonomia e da livre concorrência e, assim sendo, a aplicação do art. 173, § 2º da CF é de rigor' (Agravo de Instrumento nº XXXXX-67.2013.8.26.0000; 15ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo; j. 16.01.2014).

Este Egrégio Tribunal, aliás, já externou sua posição sobre o assunto, conforme se afere da ementa abaixo colacionada:

'AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal IPTU de 2008 a 2011 decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade

Alegação de imunidade recíproca

Descabimento Benefício que não se estende às sociedades de economia mista

Precedentes desta Corte Honorários advocatícios Sucumbência indevida na

hipótese de rejeição Recurso

parcialmente provido' (Agravo de

Instrumento nº 2032121-

96.2013.8.26.0000; 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo; j. 12.12.2013; Rel. Des. João Alberto Pezarini).

Por essas razões, não merece reparo a decisão agravada, que fica mantida tal como lançada.

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Por derradeiro, considera-se

prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao recurso.

LUIZ BURZA NETO

Relator