Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-05.2015.8.26.0100 SP XXXXX-05.2015.8.26.0100 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2017.0000264382

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-05.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AYMORÉ CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, é apelada EUNICE BARTALINI FELISARDO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento ao recurso, na parte conhecida. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores HERALDO DE OLIVEIRA (Presidente sem voto), NELSON JORGE JÚNIOR E CAUDURO PADIN.

São Paulo, 19 de abril de 2017.

Francisco Giaquinto

relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº: 24520

APEL.Nº: XXXXX-05.2015.8.26.0100

COMARCA: SÃO PAULO

APTE. : AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A (BANCO ABN AMRO REAL S/A)

APDO. : EUNICE BARTALINI FELISARDO (JUSTIÇA GRATUITA)

*Ação revisional Contrato de financiamento de veículo

Julgamento extra petita Sentença reconheceu a ilegalidade da tarifa de cadastro, avaliação de bem, registro de gravame, seguro proteção financeira Autor questionou tão somente a taxa de retorno ou serviços de terceiros, tarifas não previstas no contrato Julgamento extra petita evidenciado nesta parte Violação ao princípio da correlação ou congruência, previsto no art. 141 e 492 do CPC Redução da sentença aos limites do pedido Recurso prejudicado quanto ao tema.

Juros remuneratórios As instituições financeiras não se sujeitam à limitação de juros remuneratórios prevista na Lei de Usura (Dec. 22.626/33) Súmulas 596 e 648 do STF, esta última convertida na Súmula vinculante nº 7 Inexistência de prova ou indício da cobrança de juros remuneratórios abusivos ou em desconformidade com a média de mercado Alegações genéricas a respeito

Sentença reformada Recurso provido.

Capitalização de juros Contrato celebrados na vigência da Lei nº 10.931/04 e da MP XXXXX-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, permitindo a capitalização de juros em operações realizadas por instituições financeiras

Capitalização mensal de juros expressamente pactuada Jurisprudência do STJ, em recurso repetitivo com base no art. 543-C do CPC, admitindo a capitalização dos juros expressamente prevista no contrato Inteligência das súmulas 539 e 541 do STJ Medida provisória que permanece plenamente válida até o julgamento definitivo da ADIn nº 2316/DF pelo Supremo Tribunal Federal, em consonância com o princípio da imperatividade Sentença reformada - Recurso provido.

Comissão de permanência Lícita a cobrança, com as limitações previstas nas súmulas 30, 294, 296 e 472 do STJ Inexistência de cláusula contratual prevendo a sua cobrança de forma isolada ou cumulada com outros encargos moratórios Sentença reformada Recurso provido.

Recurso provido, na parte conhecida.*

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Trata-se de ação revisional de contrato bancário c.c. repetição de indébito proposta por EUNICE BARTALINI FELISARDO em face de AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS S/A , julgada procedente pela r. sentença de fls.108/131 para “determinar que seja revista (obrigação de fazer) a evolução do débito total e original da Autora para com a Suplicada, de modo que, para o cálculo das prestações do contrato de financiamento (Cédula de Crédito Bancário) que celebrou com a Requerida para aquisição de automóvel -, os juros incidam linearmente, ou seja, não poderão ser capitalizados exponencialmente para o quê deverá ser aplicado o método de amortização de dívida da , de Tabela Gauss, e não, como o fez e faz a Demandada, o da Tabela Price -, e, ainda, em percentual não superior a 12% (doze por cento) ao ano, fazendo jus a Acionante, à claridade do que preceituam os artigos 940 do Código Civil em vigor e 42, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor), à repetição em dobro do que lhe foi cobrado a maior e ilegalmente, inclusive os serviços administrativos prestados por terceiros [taxa de registro de gravame junto ao Detran, taxa de avaliação do bem etc.], a tarifa de abertura de cadastro declarados inconstitucionais por este Juízo declarados inconstitucionais por este Juízo e a comissão de permanência, tudo a ser apurado e quantificado ao ensejo da liquidação desta sentença, a ser promovida por arbitramento (cf. os artigos 509, incisos I, e 510 do novel Código de Processo Civil) e as expensas do Demandada (cf. o artigo 6º, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), cumprindo assinalar que os montantes cobrados a maior em cada uma das prestações pagas pela Promovente deverão ser corrigidos monetariamente pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização de Débitos Judiciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde as datas em que concretizados os pagamentos, sobre os quais incidirão, desde o ato citatório, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês até a data da quitação de crédito exequendo apurado na fase procedimental de cumprimento de sentença, ficando confirmado, para os devidos fins de direito, inclusive o do artigo 1.012, § 1º, inciso V, da Lei de Rito de 2015, o respeitável veredicto proferido por este juízo a fls. 31/34 em sede de antecipação de tutela.

Em sede de controle difuso, concreto e incidental de constitucionalidade, reconheço como inconstitucional toda e qualquer Resolução baixada pelo Banco Central do Brasil autorizando a cobrança de tarifa de abertura de cadastro (tac), de tarifa de emissão de carnê (tec) e de serviços administrativos prestados por terceiros, tais como seguro de proteção financeira, registro de gravame do Detran, taxa de avaliação de veículo financeiro etc., particularmente aquelas que estavam em vigor à época da celebração do contrato objeto da actio, ficando declaradas nulas de pleno direito, porquanto abusivas e potestativas à luz do ordenamento constitucional e infraconstitucional pátrio, toda e qualquer cláusula contratual que estipule a cobrança de encargos que tais, inclusive de comissão de permanência.

Em face dos princípios da causalidade e da sucumbência, condeno a Requerida no pagamento das custas e despesas processuais despendidas por aquele, a serem corrigidas monetariamente desde os seus respectivos desembolsos, como também os honorários advocatícios, que arbitro, com escápula no artigo 85, § 2º e 8º, da nova Lei Processual Civil, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que deverá ser atualizado a partir desta data até aquela do efetivo pagamento, verbas a serem apuradas e calculadas na fase procedimental de executória nos termos e nos moldes dos artigos 509, § 2º, 513, caput, e seu § 1º, 523 e 524 daquele diploma legislativo.”

Apela o Banco réu (fls. 138/166), sustentando a inexistência de

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onerosidade excessiva no contrato, não autorizando sua revisão. Sustenta que a apelada analisou minuciosamente todas as cláusulas e condições contratuais, aceitando voluntariamente os seus termos. Portanto, deve ser aplicada à hipótese o princípio da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda. Devem prevalecer os juros remuneratórios aceitos pelas partes e devidamente previstos em contrato, não se aplicando à hipótese a Lei da Usura. Argumenta com a licitude da capitalização dos juros prevista no contrato, em consonância com a Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Sustenta a legalidade da comissão de permanência, bem como das tarifas de cadastro, tarifa de avaliação de bem, serviços de terceiros, registro de contrato e seguro de proteção financeira, cuja cobrança está autorizada pelo Conselho Monetário Nacional. Refuta o direito à repetição do indébito em dobro, já que não houve cobrança indevida por parte da recorrente. Por fim, mostram-se excessivos os honorários de sucumbência, já que a causa não é dotada de grande complexidade

Recurso regularmente processado e não respondido.

É o relatório.

VOTO.

Trata-se de ação revisional de contrato de financiamento de veículo representado por cédula de crédito bancário nº 281423962, emitida em 22/08/2014, no valor de R$ 27.701,84, para pagamento em 48 parcelas mensais fixas de R$ 838,52, com juros pré-fixados de 1,64% ao mês e 21,58% ao ano, com custo efetivo total de 2,09% ao mês e 28,74% ao ano (fls. 23 ou fls. 86/89).

De início, observa-se a ocorrência do julgamento extra petita pela r. sentença apelada.

O art. 141 do NCPC prevê a vinculação do Juiz ao pedido (princípio da congruência).

Reza o art. 141 do NCPC: “O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

O art. 492 do referido códex, por sua vez, dispõe: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery prelecionam sobre o tema: “2. Pedido e sentença. Princípio da congruência. Deve haver correlação entre pedido e sentença ( CPC 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém ('citra' ou 'infra petita'), fora

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('extra petita') ou além ('ultra petita') do que foi pedido, se para isto a lei exigir iniciativa da parte”. (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª edição revista, São Paulo: RT, p. 387).

No caso, postulou a autora na inicial a revisão do contrato de financiamento de veículo celebrado entre as partes (fls. 25 ou fls. 86/89) argumentando com a abusividade da taxa de juros, ilegalidade da tarifa de abertura de crédito (TAC), da taxa de retorno e serviços de terceiros, ilegalidade da capitalização dos juros e da tabela Price, inconstitucionalidade da MP 2.170/01, ilicitude da cobrança de comissão de permanência de forma cumulada com multa de mora. Defende a descaracterização da mora diante da cobrança de encargos indevidos no período de normalidade contratual. Ademais, pugnou pela restituição em dobro dos valores pagos em excesso (fls. 01/20).

Desta forma, o Juiz deveria restringir-se ao pedido, em obediência ao princípio da congruência ou correlação, previsto nos artigos 141 e 492 do CPC/2015, destinado a restringir a atuação do julgador e vincular a entrega da prestação jurisdicional estritamente aos requerimentos formulados pelas partes, de maneira a impor a existência de correlação total entre o pedido inicial e o dispositivo da sentença, pena de configuração de nulidade.

Nota-se, portanto, que ao apreciar a tarifa de cadastro, avaliação de bem, registro de gravame, seguro proteção financeira, o d. Juiz de Direito apreciou temas fora do pedido, sendo, portanto, extra petita, nesta parte, em violação ao princípio da adstrição.

Aliás, o contrato sequer prevê a cobrança de tais tarifas.

Assim, tem-se a apreciação de ofício pelo Juiz com relação ao contrato em discussão, o que é vedado, a teor da Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”

Portanto, decota-se da r. sentença apelada a revisão contratual no que se refere as tarifas de cadastro, avaliação de bem, registro de gravame, seguro proteção financeira, posto que não contempladas ou trazidas na inicial, julgando-se prejudicado o recurso do Banco réu quanto ao tema.

Passa-se à análise do recurso.

Aplica-se o CDC ao caso vertente, por tratar-se de relação de consumo, prestando o Banco réu serviço de natureza bancária, inserindo-se no contexto do artigo 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90, tendo a autora como destinatária final e consumidora.

“Aplica-se às instituições financeiras o Código de Defesa do Consumidor.” (Súmula 297 do STJ).

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O contrato firmado, em princípio, deve ser cumprido tal como celebrado (pacta sunt servanda), relativizando-se tal princípio na hipótese de ilegalidades e cláusulas abusivas existentes no pacto contratual.

Possível, assim, a discussão sobre eventuais ilegalidades constantes do contrato de financiamento questionado, mesmo porque eventuais nulidades não se convalescem.

JUROS REMUNERATÓRIOS.

A r. sentença reconheceu a abusividade dos juros remuneratórios, determinando sua limitação a 12% ao ano.

Todavia, preservado o convencimento do d. Juiz de Direito sentenciante, não se mostra ilegal a incidência de juros remuneratórios acima de 12% ao ano.

As instituições financeiras não se sujeitam a limitação dos juros remuneratórios prevista na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), em consonância com a súmula 596 do STF, conforme entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial XXXXX/RS, afetado à Segunda Seção da referida Corte Superior, com base no art. 543-C do CPC, acrescido pela Lei 11.672/2008 e Resolução/STJ 8/2008 ( Lei de Recursos Repetitivos).

A estipulação dos juros superiores a 12% ao ano não é indicativo de abusividade. Embora o CDC seja aplicado às instituições financeiras (súmula 297 do STJ), a taxa de juros contratadas ou aplicadas somente podem ser modificadas se alegada e provada sua exorbitância.

Neste sentido: “A limitação dos juros remuneratórios em contratos de mútuo bancário depende da comprovação do abuso. A demonstração da abusividade na fixação da taxa de juros remuneratórios, deve ser feita de forma inequívoca, com a comprovação cabal de que discrepa da taxa média de juros cobrada pelo mercado, sendo insuficiente o simples fato de a estipulação ultrapassar o percentual de 12% ao ano. Incidência da Súmula XXXXX/STJ.”( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS, 3ª T., DJ 27/04/2010, DJe 07/05/2010).

O STF, em Recurso Extraordinário em regime de Repercussão Geral, quanto a limitação de juros a 12% ao ano, prevista no art. 192, § 3º, da CF, deixou anotado:

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“QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCEDIMENTOS DE IMPLANTAÇÃO DO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL OBJETO DE JUPRISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLENA APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTS. 543-A E 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ATRIBUIÇÃO, PELO PLENÁRIO, DOS EFEITOS DA REPERCUSSÃO GERAL ÀS MATÉRIAS JÁ PACIFICADAS NA CORTE. CONSEQÜENTE INCIDÊNCIA, NAS INSTÂNCIAS INFERIORES, DAS REGRAS DO NOVO REGIME, ESPECIALMENTE AS PREVISTAS NO ART. 543-B, § 3º, DO CPC (DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE OU RETRATAÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA). LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO. ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVOGADO PELA EC Nº 40/2003. APLICABILIDADE CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA, INCLUSIVE COM EDIÇÃO DE ENUNCIADO DA SÚMULA DO TRIBUNAL. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA, DADA A SUA EVIDENTE RELEVÂNCIA. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS CORRESPONDENTES COM DISTRIBUIÇÃO NEGADA E DEVOLVIDOS À ORIGEM, PARA A ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 543-B, § 3º, DO CPC. 1. Aplica-se, plenamente, o regime da repercussão geral às questões constitucionais já decididas pelo Supremo Tribunal Federal, cujos julgados sucessivos ensejaram a formação de súmula ou de jurisprudência dominante. 2. Há, nessas hipóteses, necessidade de pronunciamento expresso do Plenário desta Corte sobre a incidência dos efeitos da repercussão geral reconhecida para que, nas instâncias de origem, possam ser aplicadas as regras do novo regime, em especial, para fins de retratação ou declaração de prejudicialidade dos recursos sobre o mesmo tema ( CPC, art. 543-B, § 3º). 3. Fica, nesse sentido, aprovada a proposta de adoção de procedimento específico que autorize a Presidência da Corte a trazer ao Plenário, antes da distribuição do RE, questão de ordem na qual poderá ser reconhecida a repercussão geral da matéria tratada, caso atendidos os pressupostos de relevância. Em seguida, o Tribunal poderá, quanto ao mérito, (a) manifestar-se pela subsistência do entendimento já consolidado ou (b) deliberar pela rediscussão do tema. Na primeira hipótese, fica a Presidência autorizada a negar distribuição e a devolver à origem todos os feitos idênticos que chegarem ao STF, para a adoção, pelos órgãos judiciários a quo, dos procedimentos previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC. Na segunda situação, o feito deverá ser encaminhado à normal distribuição para que, futuramente, tenha o seu mérito submetido ao crivo do Plenário. 4. Possui repercussão geral a discussão sobre a limitação da taxa de juros reais a 12% ao ano, prevista no art. 192, § 3º, da Constituição Federal, até a sua revogação pela EC nº 40/2003. Matéria já enfrentada por esta Corte em vários julgados, tendo sido, inclusive, objeto de súmula deste Tribunal (Súmula STF nº 648). 5. Questão de ordem resolvida com a definição do procedimento, acima especificado, a ser adotado pelo Tribunal para o exame da repercussão geral nos casos em que já existente jurisprudência firmada na Corte. Deliberada, ainda, a negativa de distribuição do presente recurso extraordinário e dos que aqui aportarem versando sobre o mesmo tema, os quais deverão ser devolvidos pela Presidência à origem para a adoção do novo regime legal.” (STF - RE XXXXX QO, Rel. Min. Ellen Gracie, D.J. 16.04.2008).

Nos termos da súmula 648 do STF, transformada na súmula vinculante nº 7/STF: “A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar”.

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Na hipótese, como dito, pretende-se a revisão da cédula de crédito bancário nº 281423962, contratada com parcelas fixas e encargos pré-fixados e expressa indicação do custo efetivo total.

Conforme se observa a fls. 25 ou fls. 86/89, os juros remuneratórios na referida avença foram fixados em 1,64% a.m. e 21,58% a.a., com custo efetivo total de 2,09% a.m. e 28,74% a.a..

Em que pese a alegação de abusividade das referidas taxas pela autora, não trouxe aos autos qualquer parâmetro objetivo a demonstrar que as taxas de juros cobradas na operação bancária destoavam daquelas praticadas no mercado financeiro em operações bancárias da espécie.

O trabalho técnico unilateralmente produzido (fls. 24/30) não pode ser admitido como correto, porque utilizados critérios diversos dos pactuados para a composição do saldo devedor, em detrimento dos efetivamente pactuados.

Nesse contexto, não há qualquer comprovação de que os juros remuneratórios estivessem em desconformidade com a taxa média de mercado na espécie ou de sua cobrança em patamar superior ao contratado, apresentando-se genéricas as alegações a respeito.

Daí porque, provido o recurso do Banco réu quanto ao tema.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

Quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp XXXXX/RS, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o seguinte posicionamento sobre a capitalização de juros:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA XXXXX-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.

1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 ( Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória XXXXX-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e

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sobre eles passam a incidir novos juros.

2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933.

3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC:

- "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP XXXXX-36/2001), desde que expressamente pactuada."

- "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada".

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Nos contratos bancários, a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual somente é válida para as avenças celebradas após a entrada em vigor da MP XXXXX-17/00, reeditada sob nº 2.170-36/01, mediante comprovação de que sua cobrança tenha sido expressamente pactuada.

Recentemente, o STJ editou duas novas súmulas que corroboram o posicionamento adotado no julgamento do Recurso Especial XXXXX/RS, ao dispor:

Súmula 541: “A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” .

Súmula 539: “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contrato celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a partir de 31/03/2000 (MP XXXXX-17/00, reeditada como

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MP XXXXX-36/01), desde que expressamente pactuada”.

In casu, observa-se que o contrato foi celebrado após a Medida Provisória XXXXX-17/00, reeditada sob nº 2.170-36/01 e já na vigência da Lei nº 10.931/04.

Ademais, o contrato prevê expressamente a incidência de juros de 1,64% ao mês e 21,58% ao ano, superando, portanto, o duodécuplo da taxa mensal, em consonância com o entendimento do STJ, submetido a recurso repetitivo na forma do art. 543-C do CPC.

Como já referido, nos termos do Recurso Especial XXXXX/RS, acima referido, em consonância com entendimento do STJ submetido a recurso repetitivo (art. 543 do CPC), a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa mensal prevista é suficiente para demonstrar a capitalização dos juros, permitindo-se a sua cobrança, sem necessidade de cláusula expressa para isso.

Cumpre observar, ainda, que a ADIn nº 2316/DF não suspendeu a eficácia do art. 5º da Medida Provisória nº 1963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, pois o E. Ministro Sidney Sanchez, então relator da ação direta de inconstitucionalidade, não deferiu monocraticamente a liminar para suspender a eficácia do mencionado dispositivo normativo, mas apenas proferiu voto no sentido de reconhecer-se sua inconstitucionalidade, sujeitando a questão ao Pleno, sendo certo que o tema ainda se encontra pendente de julgamento.

Dessa forma, a despeito de o tema sobre a constitucionalidade da MP nº 1963-17/00, reeditada sob nº 2.170-36/01, ser objeto de ADIn nº 2316/DF, no STF, em razão do princípio da imperatividade que assegura a auto-executoriedade das normas jurídicas, vige a presunção da constitucionalidade da referida norma, até que venha a ser declarada inconstitucional pelo C. Supremo Tribunal Federal, o que não ocorreu até agora.

Aliás, sobreleva ponderar que em recente julgamento do RE 592.377, com repercussão geral reconhecida, o C. STF declarou que os requisitos de relevância e urgência estavam presentes na edição da MP nº 1963-17/00, reeditada sob nº 2.170-36/01, de sorte que não há como deixar de aplicá-la.

Assim, caso de prover o recurso para reconhecer a legalidade da capitalização dos juros, na esteira do entendimento pacificado pelo C. STJ no julgamento do REsp XXXXX/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

No tocante à comissão de permanência, a r. sentença também merece reforma.

A jurisprudência pacífica do STJ reconhece como lícita a cobrança de comissão de permanência de acordo com as súmulas 30, 294, 296 e 472 do STJ.

O STJ, nos Recursos Especiais XXXXX/RS e 1058114/RS, processados de acordo com o art. 543-C do CPC, pelo regime de recursos repetitivos, reconheceu a legalidade da estipulação da comissão de permanência, admitindo-se sua

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cobrança na fase de inadimplemento contratual abrangendo os seguintes componentes: 1) juros remuneratórios à taxa de média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual dos encargos contratado para o período de normalidade da operação; 2) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; 3) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. Todavia, é inadmissível a sua cumulação com correção monetária (súmula 30 do STJ).

Neste sentido:

“Com vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade, acrescido de juro de mora e de multa contratual) sem cumulação com correção monetária (Recursos Especiais repetitivos n. 1.063.343/RS e 1.058.114/RS). Súmula n. 472/STJ.” ( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., DJ 06/08/2013, DJe 19/08/2013).

Todavia, no caso vertente, a cláusula 1.2 da cédula prevê que, em caso de inadimplência, incidirão juros remuneratórios de inadimplência, fixados nas taxas contratadas (164% a.m.), juros moratórios de 1% e multa contratual de 2% (fl. 86), não existindo, portanto, previsão da comissão de permanência de forma isolada ou cumulada com os referidos encargos.

Dessa forma, se no contrato não há cláusula estabelecendo a cobrança de comissão de permanência, não há que se cogitar, por óbvio, em seu afastamento ou na revisão de cláusula que não a prevê, mormente por não evidenciado qualquer indício da cobrança de tais encargos em desconformidade com os índices previstos no contrato, pelo que de rigor a improcedência da ação quanto ao tema.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do Banco réu, na parte conhecida, julgando-se improcedente a ação revisional, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados, por equidade, em R$ 1.000,00 (um mil reais), com base no art. 85, § 8º, do CPC/2015, com suspensão de sua exigibilidade porque beneficiária da justiça gratuita.

FRANCISCO GIAQUINTO

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