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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
14/10/2020
Julgamento
14 de Outubro de 2020
Relator
Otavio Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00053289620178260168_15abc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000842902

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0005328-96.2017.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que são apelantes LUIZ FERNANDO VENA OLIVEIRA e TAINA FERNANDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 14 de outubro de 2020.

OTAVIO ROCHA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO nº 13.688

Apelação nº 0005328-96.2017.8.26.0168

Comarca: DRACENA

Apelantes: LUIS FERNANDO VENA OLIVEIRA e

TAINÁ FERNANDES

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo de LUIS FERNANDO Pedido preliminar de reconhecimento da nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa consistente na juntada tardia dos relatórios da interceptação telefônica levada a efeito na fase investigatória Pedidos de absolvição, sob a alegação da insuficiência de provas e, alternativamente, de reconhecimento da excludente do 'estado de necessidade' Pedidos subsidiários de (i) restituição de veículo apreendido; (ii) de redução das penasbase; (iii) de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e de sua não compensação com a agravante da reincidência, pois supostamente inexistente; (iv) de afastamento das causas de aumento previstas no art. 40, incisos V e VI, da Lei 11.343/06; (v) de redução das penas relativas ao delito de associação para o tráfico de drogas, pois teria caracterizado 'bis in idem', pois tais majorações já teriam sido aplicadas ao delito de tráfico de drogas Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito Argumento de cunho personalíssimo despendido pelo i. Advogado, no sentido de que o acusado “agiu daquela maneira por estar passando por dificuldades financeiras irremediáveis, e jamais suportaria ver seus filhos passando necessidades” (fl. 1806), que não pode ensejar qualquer benesse a favor dele, quer porque a situação não configura qualquer excludente de antijuridicidade ou culpabilidade, quer porque não constitui justificativa aceitável para o descumprimento por qualquer cidadão do dever legal de observância das normas criminais de combate ao tráfico ilícito de drogas em vigor no país, cuja finalidade última é a promoção do bem comum Penas-base devidamente majoradas em razão da quantidade de droga apreendida (189,45 gramas de maconha e 30 porções de crack) Certidão de fls. 251/252 que demonstra que o sentenciado é multireincidente específico Exasperação das penas previstas no preceito secundário dos tipos penais previstos nos art. 33, caput, e 35 da Lei 11.343, tanto na primeira quanto na terceira fase, que não caracteriza 'bis in idem' Trata-se de delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

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Recurso defensivo de TAINÁ Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito Prisão cautelar da apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inconformados com a decisão proferida pelo i. Juiz da 2 Vara Criminal da Comarca de Dracena às fls. 1691/1703, por meio da qual foram condenados pela prática dos delitos dos artigos 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06, LUIZ FERNANDO ao cumprimento de 13 anos, 5 meses e 28 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2088 dias-multa; e TAINÁ ao cumprimento de 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1893 dias-multa, contra ela se insurgiram às fls. 1800 e 1785, arrazoando os recursos os seus ii. Advogados às fls. 1801/1816 e 1786/1795.

O i. Advogado de LUIZ FERNANDO requer, preliminarmente, a anulação da r. sentença, eis que teria sido cerceado o direito de defesa do acusado. Argumenta que, “conforme determinado às fls. 420, em reconsideração à decisão proferida em audiência, às fls. 419, foi determinada a juntada tardia das provas referentes às escutas telefônicas, que já era de conhecimento de todas as autoridades envolvidas no persecutio - menos da defesa -, e conforme alegado às fls. 1.652/1.653, é inegável o prejuízo à defesa... Como se verifica, ao réu foi arbitrariamente suprimido seu direito a se manifestar acerca das interceptações telefônicas que pesavam contra si, e muito embora constasse da denúncia a existência destas, o seu exato teor lhe foi ocultado, ferindo frontalmente seu direito à ampla defesa, inclusive lhe ceifando a oportunidade até mesmo de confessar eventual prática criminosa que constasse das provas mencionadas” (fls. 1803/1804).

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No mérito, requer a absolvição em relação a ambos os delitos, sob o argumento da insuficiência de provas, uma vez que a confissão do acusado teria ficado isolada nos autos e, alternativamente, o reconhecimento de que a conduta do acusado deve ser coberta pelo manto da excludente de ilicitude do estado de necessidade, eis que ele “agiu daquela maneira por estar passando por dificuldades financeiras irremediáveis, e jamais suportaria ver seus filhos passando necessidades” (fl. 1806). Subsidiariamente, requer a aplicação da “causa de diminuição de pena prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, haja vista que o réu passava por sérias dificuldades, mas é um homem honesto e trabalhador” (fl. 1806). Alega, ainda, que o perdimento do veículo apreendido não foi fundamentado pelo i. Julgador de Primeiro Grau, requerendo sua restituição também pelo motivo de o bem “pertencer a terceiro de boa-fé, além de se tratar de veículo alienado fiduciariamente, bem como não ter sido comprovada sua utilização na prática delituosa” (fl. 1809). Quanto às penas, requer a redução dos montantes fixados na primeira fase do cálculo; a consideração da atenuante confissão do réu, com afastamento de sua compensação com a agravante da reincidência, eis que esta não estaria caracterizada; o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, pois “não restou comprovado nos autos que a droga encontrada na residência do réu seria proveniente da cidade de Naviraí-MS, mas apenas que o réu mantinha contato com pessoas daquela cidade” (fl. 1814); o afastamento da majorante do inciso VI, do artigo 40, da Lei de Drogas, porque não caracterizada; a redução das penas-base relativas ao crime de associação para o tráfico, pois a “natureza da droga constitui materialidade relativa” ao delito de tráfico de drogas (fl. 1814); e, por fim, a redução das penas relativas ao delito de associação, eis que na “terceira fase da dosimetria, [uma vez que] na r. sentença recorrida [se] considerou

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novamente as mesmas causas de aumento de pena, pelos mesmos fatos, configurando, de maneira indene de dúvidas, 'bis in idem', o que não pode ser admitido” (fl. 1815).

O i. Advogado de TAINÁ pleiteia a absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento da confissão espontânea.

Contra-arrazoado os recursos (fls. 125/136), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento de ambos (fls. 1892/1911).

É o relatório.

Em que pese o inconformismo, é fácil afirmar, após o exame do processado, que a condenação dos acusados era a solução que se afigurava mais justa e adequada para a causa ante a abundância de elementos de convicção a eles desfavoráveis.

LUIS FERNANDO VENA OLIVEIRA e TAINÁ FERNANDES foram processados e condenados às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, teriam “se associado entre si...” e, “... juntamente com o adolescente Marcos Vinícius dos Santos Jardim, guardavam, para fins de tráfico, 189,45g (cento e oitenta e nove gramas e quarenta e cinco decigramas), acondicionado em 01 (um) porção fragmentada de 'cannabis sativum', droga vulgarmente conhecida como 'maconha', bem como 6,23g (seis gramas e vinte e três decigramas), distribuídos em 33 (trinta e três) porções da substância entorpecente, vulgarmente denominada cocaína, que determinam dependência física e psíquica, sem

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autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl. 1691).

A materialidade do fato ficou bem demonstrada no exame químico-toxicológico de fls. 56/61.

A autoria do delito também ficou demonstrada, eis que LUIS FERNANDO e TAINÁ FERNANDES, em juízo, confessaram em que os entorpecentes eram destinados à comercialização (cf. r. sentença, fl. 1692).

As circunstâncias do fato ficaram bem esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais civis autores das prisões narrado de modo convergente como se procedeu a diligência que redundou na apreensão dos entorpecentes mencionados na denúncia, corroborando a versão fática descrita nesta peça acusatória e que foi plenamente admitida pelos acusados.

Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais tivessem motivos para incriminar falsamente os sentenciados, razão porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.

Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida, devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real capaz de justificar uma falsa incriminação.

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do país:

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial

somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse

particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre

com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se

harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro

Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,

Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.

Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti

Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

E certo, ainda, que o depoimento da testemunha Alice

Fernandes, genitora de TAINÁ, não aproveita a esta acusada e

tampouco a LUIS FERNANDO. Disse Alice que “em que pese ser

genitora da ré TAINÁ, o contato entre elas era raro, uma vez que não

se davam muito bem. Alegou residir no mesmo terreno que 'Loro', seu

cunhado, usuário de drogas. Contou que ligou para sua filha,

perguntando se referida tinha drogas, pois 'Loro' havia pedido, porém,

TAINÁ disse que não queria falar sobre isso no telefone... ao saber

que algumas pessoas ligadas à sua filha, haviam sido presas, ligou

para TAINÁ para ter notícias, pois referida havia acabado de sair da

prisão. Assegurou ter ficado sabendo que sua filha havia ido até a

cidade de Naviraí/MS, onde moram Élcio Soares de Barros, Alexandro

Soares de Barros e Alessandro Soares de Barros, porém, negou

conhecimento quanto ao envolvimento destes com drogas... ficou

sabendo pela irmã do adolescente Marcos, que este estava morando

com sua filha e genro, LUÍS. Asseverou que no dia em que foram

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encontradas as drogas, sua filha Tainá, a telefonou e disse que Marcos, o adolescente envolvido, havia dado um 'vacilo', por causa de uma moto” (cf. r. sentença, fls. 1692/1693).

Não bastassem essas provas orais e materiais, todas francamente desfavoráveis aos acusados, tem-se que a destinação do entorpecente ao comércio ilícito também aflorou claramente das circunstâncias da prisão, em particular da própria quantidade e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas (um pedaço de maconha com 189,45 gramas e 33 “pedras de crack, estas últimas embaladas e prontas para o consumo).

Também milita em desfavor dos acusados a circunstância de não terem eles demonstrado que possuíam condições econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as drogas com eles apreendidas (ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia, LUIS declarou ser “destilador” e “pedreiro” fl. 34 e TAINÁ ser “do lar” fl. 40). Contudo, eles não apresentaram qualquer prova do efetivo exercício destas atividades ou de qualquer outra lícita.

Sobre esse último aspecto, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou em diversas oportunidades, v.g. [sem destaques nos originais]:

CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação para art. 33, § 4º, Lei

nº 11.343/06. MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para

a presença do elemento ativo comprovação que o material apreendido é droga. AUTORIA

depoimento de policiais que indica a apreensão de droga validade depoimento de policial só

deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela depoimentos de usuário e testemunha de defesa que não retiram a

credibilidade dos testemunhos policiais. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como

quantidade e diversidade incompatível com a figura de usuário; a forma de acondicionamento,

própria para a venda a varejo; apreensão de quantia em dinheiro; o fato de que o réu não teria

condições econômicas para possuir os entorpecentes para seu uso pessoal . (...) (TJSP,

Apelação 0035324-21.2013.8.26.0576, Relator Des. LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de

Direito Criminal, j. em 16/07/2015)

MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a

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presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas. AUTORIA

depoimento policial que indica a apreensão de droga validade depoimento policial só deve ser

visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela. TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade

incompatível com a figura de usuário (48 "eppendorfs" de cocaína e 39 porções de maconha,

pesando 254,4 gramas e 82 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio

para a venda a varejo; a apreensão do dinheiro junto com as drogas; confissão informal de que

estaria traficando; local conhecido como ponto de venda de drogas; e, a falta de capacidade

econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o

entorpecente se destina ao tráfico ilícito . (...) (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050,

Relator LAURO MENS DE MELLO, 8ª Câmara de Direito Criminal, j. em 09/10/2014)

ENTORPECENTE - Tráfico - Configuração - Materialidade e autoria demonstradas -Prova confissão parcial aliada aos depoimentos dos policiais e de testemunha estranha ao quadro

miliciano - Quantidade e modo de acondicionamento, bem como a condição financeira do réu ,

que revelam o intuito de comércio - Pena pretendida redução ou substituição da privativa por

restritiva de direitos - Inadmissibilidade - Crime hediondo - Insuficiência para reprovação do crime -Recurso não provido. (Apelação Criminal n. 289.889-3 - Araçatuba - 4ª Câmara Criminal - Relator:

PASSOS DE FREITAS - 08.02.00 v.u.)

Também não prospera o pleito de reconhecimento do estado de

necessidade, formulado pelo i. Defensor de LUIS FERNANDO sob a

alegação de que ele “agiu daquela maneira por estar passando por

dificuldades financeiras irremediáveis, e jamais suportaria ver seus

filhos passando necessidades” (fl. 1806).

Segundo o saudoso Professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE

1

JESUS , para a configuração do estado de necessidade é

indispensável a presença de todos os requisitos da situação de perigo

a que alude o artigo 24, “caput”, Código Penal, quais sejam: “a) um

perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não

causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de

arrostar perigo (CP, art. 24, § 1º)”. Ademais, segundo o autor 2 , a

conduta típica praticada pelo agente diante desse perigo só perde o

caráter de antijuricidade se em relação a ela for possível constatar “a)

inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício

do interesse ameaçado; c) conhecimento da situação de fato

justificante. A ausência de qualquer requisito exclui o estado de

necessidade”.

1 Direito Penal. Parte Geral. 1º Volume, 21ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998.

2 Op. cit.

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Ora, no caso em apreço, constata-se que a alegação defensiva sobre o “estado de necessidade” não veio acompanhada de nenhuma prova capaz de demonstrar que o sentenciado ou seus parentes se encontrassem sob perigo atual ou iminente que pudesse justificar o quebrantamento da proibição legal de comercialização de drogas com terceiros, com prejuízo à saúde pública. Ademais, a opção do sentenciado de associar-se com terceiros para a prática continuada da atividade nociva do tráfico, ao contrário do que se dá, por exemplo, com o “furto famélico” (em que o agente subtrai o patrimônio alheio visando apenas para saciar necessidade primária imediata de

3

alimentar-se ou a terceiro ), como sobejamente demonstrado, não poderia sequer hipoteticamente estar relacionada a evitar um perito atual, já que voltada a proporcionar benefícios também continuados.

Tanto o argumento relativo ao estado de necessidade, como os relativos à inexigibilidade de conduta diversa e à existência de circunstância relevante não prevista expressamente na lei (este normalmente invocado visando a aplicação da atenuante genérica do art. 66 do Cód. Penal), comumente são trazidos em conexão com alegações de cunho macroeconômico, como a escassez de empregos, crises econômicas nacionais ou globais, falta de assistência do Estado (ou da sociedade como um todo) às camadas mais pobres da população etc.

É o que normalmente se denomina na doutrina como

4

coculpabilidade que, para GUILHERME DE SOUZA NUCCI representa a “reprovação conjunta que deve ser exercida sobre o 3

Mesmo nos casos em que se alega a ocorrência de “furto famélico”, a jurisprudência tem entendido que a caracterização do estado de necessidade depende não apenas dos requisitos mencionados, mas também da compatibilidade da lesão ao patrimônio alheio com urgência do agente. Vide, por. ex.: FURTO FAMÉLICO - Caracterização pretendida - Arguição repelida - Falta de comprovação dos pressupostos do art. 20 do CP (TAPR), RT 577/420; EXCLUSÃO DE ILICITUDE - Estado de necessidade - Descaracterização -Furto de alimento por agricultor apto para o trabalho e sem indicação de extrema miserabilidade - Posterior alienação do produto do crime - Hipótese de furto famélico afastada (TARS), RT 628/360; FURTO FAMÉLICO - Descaracterização - Subtração de alimento por agricultor apto para o trabalho e sem indicação de extrema miserabilidade - Posterior alienação do produto do crime - Estado de necessidade, portanto, não configurado - Exclusão de ilicitude afastada (TARS), RT 628/360; FURTO FAMÉLICO -Descaracterização - Agente que por ser pobre não goza de justificação para a prática do delito (TAPR), RT 708/354; FURTO FAMÉLICO - Agente que subtrai aparelhos domésticos - Reconhecimento - Impossibilidade: - É impossível reconhecer-se o furto famélico se o agente subtrai aparelhos domésticos, vez que, quem está com fome procura alimentos. RJDTACRIM, VOLUME 19, JULHO/SETEMBRO 1993 PÁGINA: 115 RELATOR:- SILVA RICO etc.

4 Código Penal Comentado, 15ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 254.

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Estado, tanto quanto se faz com o autor de uma infração penal, quando se verifica não ter sido proporcionada a todos igualdade de oportunidades na vida, significando, pois, que alguns tendem ao crime por falta de opção”.

5

Segundo SOUZA NUCCI , não razoável razoável atribuir-se parte da culpa pela conduta delituosa do agente ao Estado/sociedade porque “Ainda que se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuação da pena. Aliás, fosse assim, existiriam muitos outros 'coculpáveis' na rota do criminoso, como os pais que não cuidaram bem do filho ou o colega na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal, vulgarizando-a. Embora os exemplos narrados possam ser considerados como fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal qualquer, na realidade, em última análise, prevalece a sua própria vontade, não se podendo contemplar tais circunstâncias como suficientemente relevantes para aplicar a atenuante. Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do agente e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou o descaso imposto pelo Estado , para implicar na redução da pena”.

O tema é atual e sobre ele também já se manifestaram de

6

EUGENIO RAUL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI afirmando que é “sabido, por razões óbvias, que até o presente momento nenhum sistema político no mundo conseguiu superar, os habitantes dispõem de distintas margens sociais de autonomia ou de distinto espaço social, em razão das desigualdades socioeconômicas, 5 Ibidem.

6 Manual de Direito Penal, parte geral, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 836.

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de instrução etc...”.

É dizer, se em todos os sistemas políticos existem desigualdades aptas à atribuir certa parcela da culpa pelo delito à sociedade, desde a perspectiva sugerida pelo i. Defensor de LUIS FERNANDO a coculpabilidade (sob a roupagem do estado de necessidade ou outra causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade) deveria ser aplicada irrestritamente a todos os réus,

7

relativamente a todos os delitos, de forma indiscriminada , reduzindo perigosamente o status do Direito Penal com meio de controle social, o que se mostra desarrazoado até porque não encontra paralelo nos Estados contemporâneos.

Há que considerar que o Direito Penal não constitui um núcleo estanque dentro do arcabouço estatal, senão que se relaciona com as demais esferas de poder, com elas desempenhando função de controle social apenas residual dos excessos comportamentais do indivíduo, capazes de atentar contra a paz e tranquilidade do corpo social.

Não resta dúvida de que um Direito Penal de índole democrática deve plasmar-se pelo objetivo de proteção dos bens jurídicos (princípio

8

da exclusiva proteção de bens jurídicos ) mais relevantes para a

coletividade (princípios da mínima intervenção 9 e fragmentariedade 10),

devendo atuar somente quando a “maquinaria pesada do Estado” 11 se revela imprescindível (princípio de “subsidiariedade ou de ultima

7

E, naturalmente, às sanções administrativas, de menor gravidade e por que não? às demais estruturas jurídicas (incluídas as sanções pelo não pagamento de tarifas de serviços públicos etc.).

8

Ou “nullum crimen sine iniuria”. V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.

9 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, diciembre de 1987 (publicada em1989), pág. 243 y ss.

10 O Direito Penal só deve ser empregado na defesa dos bens jurídicos considerados imprescindíveis à coexistência pacífica dos membros do corpo social. V. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 1998, págs. 89 y 90.

11 Expressão cunhada por GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho Penal Introducción. Madrid: Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, 2000, pág. 104.

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ratio” 12 ), isto é, quando se mostram insuficientes os outros mecanismos de controle de ordem jurídica (Direito Civil, Direito Administrativo etc.) ou social (escola, família, princípios morais etc.).

Mas, os princípios que delimitam os contornos do Direito Penal apenas têm o escopo de orientar as forças das quais dimanam o direito positivo, inclusive para que estabeleçam, com auxílio da Criminologia 13 e de acordo com as pautas evolutivas da sociedade, a substituição da intervenção penal por outros mecanismos de controle 14 , o que só é possível de forma “progressiva e parcial, controlada, porque não parece que disponhamos na atualidade de uma alternativa global e institucional ao Direito Penal e os experimentos nesse campo, se fracassam, podem conduzir a fórmulas regressivas fartamente perigosas (deterioração da credibilidade do sistema)” 15 .

Não têm esses princípios incidência direta na atuação do Poder Judiciário, posto que o juiz, enquanto autoridade incumbida de exercer a atividade jurisdicional, não dispõe de legitimidade para deixar de aplicar o Direito Penal com base na própria opinião acerca da gravidade social de determinadas condutas, posto que a valoração acerca da necessidade de emprego do Direito Penal para a proteção de bens jurídicos incumbe ao Poder Legislativo, o segmento do poder político que tem a função constitucional de filtrar a vontade popular e materializá-la por meio da elaboração das leis que compõem o ordenamento jurídico do Estado 16 .

12 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.

13

Como ressalta GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3ª. ed. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996, pág. 74, “la Criminología, como ciencia, es una ciencia práctica, preocupada por los problemas y conflictos concretos, históricos por los problemas sociales y comprometida en la búsqueda de criterios y pautas de solución de los mismos”.

14

Até porque, como dizia JEFFERY, C. P., Criminology as na interdisciplinar behavioral science (in Criminology, 16,2 (1978), págs. 149 a 169) citado por GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, op. cit., pág. 70 , “Más leyes, más penas, más policías, más jueces, más cárceles, significa más presos, pero no necesariamente menos delitos”.

15 Segundo GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, op. cit., pág. 105, Por meio do qual se busca uma substituição da intervenção penal por outros mecanismos de controle de forma “progressiva e parcial, controlada, porque não parece que disponhamos na atualidade de uma alternativa global e institucional ao Direito Penal e os experimentos nesse campo, se fracassam, podem conduzir a fórmulas regressivas fartamente perigosas (deterioração da credibilidade do sistema)”.

16 Resta ao juiz, com base no artigo 59 do Código Penal, estabelecer a quantidade de penas básicas atendendo “à “culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Apelação Criminal nº 0005328-96.2017.8.26.0168 13

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Em outras palavras, referidos princípios não constituem fonte

direta de aplicação do Direito Penal na medida em que, feita a opção

pelo legislador de criminalização de determinada conduta, a aplicação

da lei segundo os critérios próprios do Direito Penal conformam dever

indelegável do Magistrado, cuja atividade jurisdicional, nesse particular,

é reflexo da soberania estatal.

Assim, com total independência das condições particulares do

sentenciado invocadas pela defesa, elas não podem atuar como causa

de afastamento da resposta penal na medida em que se contrapõem

aos atributos de generalidade (“erga omnes”) e impessoalidade

(isonomia) de que estão revestidas as leis penais, em face dos quais

todos a elas estão obrigados, indistintamente. Pudessem os cidadãos

decidir sobre a conveniência de sua obediência de acordo com

circunstâncias de caráter pessoal e o Direito Penal perderia o seu

caráter coercitivo, dando azo ao caos social.

A jurisprudência desse Sodalício não destoa desse

entendimento, assim como a dos Tribunais Superiores, como

exemplificam os seguintes precedentes [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA

PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES

COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DE

FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ATENUANTE

GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE.

PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA

DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 269 DESTA

CORTE SUPERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS

CORPUS DENEGADA. (...) 2. A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição

de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e

fazem da criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, "no lugar de explicitar a

responsabilidade moral, a reprovação da conduta ilícita e o louvor à honestidade, fornece

uma justificativa àqueles que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a

afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos" (HC 172.505/MG, Rel.

Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 01/07/2011.) 3.(...) 5.

Ordem de habeas corpus denegada. (HC 213.482/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

“A situação financeira adversa do apelante e a necessidade de intervenção cirúrgica em

sua filha, alegadas de forma genérica e não comprovadas, não constituem motivo idôneo a

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autorizar o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente

na inexigibilidade de conduta diversa, na qual se baseia o estado de necessidade

exculpante, a ilidir a responsabilização criminal . E mesmo que houvesse comprovação da

aventada penúria, a conclusão não seria diversa, já que enveredar no mundo do crime não é

solução acertada, honrosa, digna para resolver agruras econômicas - muitas delas vivenciadas por

todo o corpo social ao contrário, revela desvio de caráter, cupidez e pobreza de princípios”.

[Trecho do acórdão] (HC 115501 / SP - SÃO PAULO, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento:

13/05/2013; PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 14/05/2013 PUBLIC 15/05/2013)

“Portanto, cumpre ponderar que, acatar esta tese da Defesa seria admitir que a

apelante não teria outra solução na vida, senão a criminalidade. Tal tese, na prática, seria o

mesmo que negar o próprio Direito Penal e o Direito do Estado de punir todos aqueles que

praticam crime, mas se encontram de alguma maneira ameaçados, o que nos parece

inadmissível, pois violaria cláusula pétrea que garante a todos o direito à vida, à segurança

e à propriedade (art. , caput, Constituição Federal)”. [Trecho do acórdão] TJSP; Apelação

Criminal 0007460-96.2011.8.26.0634; Relator (a): Alex Zilenovski; Órgão Julgador: 2ª Câmara de

Direito Criminal; Foro de Tremembé - 2ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 14/01/2013; Data de

Registro: 23/01/2013)

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS Absolvição Alegação de estado de

necessidade Inadmissibilidade Preenchimento dos requisitos do estado de necessidade não

demonstrados Estado de necessidade não se confunde com estado de precisão Materialidade

e autoria delitiva nitidamente demonstradas nos autos Condenação bem lançada Dosimetria

Pena corretamente fixada, em observância aos preceitos legais Regime inicial fechado era de

rigor Sentença mantida Recurso defensivo improvido. [Trecho do acórdão:] “... Cabia a defesa,

nos termos do art. 156 do CPP, comprovar o preenchimento de tais requisitos, o que, à evidência,

não fez. Com efeito, o estado de necessidade não se confunde com estado de precisão. O réu

não é a primeira nem a última pessoa a passar por dificuldades financeiras neste país.

Aliás, infelizmente, o incomum é existência de família que não passe por tal circunstância, a

qual, por pior que seja, não pode ser argumento para a prática de crimes, sob pena de

tornar impraticável a vida em sociedade, retornar-se ao estado de natureza. Dessa forma,

dificuldades financeiras não excluem a ilicitude da conduta do acusado, mormente quando

a finalidade é a obtenção de recursos para compra de entorpecentes . O tráfico não é menos

reprovável quando se utiliza como escusa a necessidade de subsistência, mormente porque o réu

encontra-se em plena capacidade laborativa, sendo confirmado por perícia médica que possui

dependência de grau leve, a qual não causa danos à sua capacidade de entendimento e

determinação (fls. 16 apenso). Por outro lado, não socorre o réu o argumento de que estava

morando na rua, eis que foi determinado seu afastamento do lar justamente por ofender e agredir

seus próprios genitores, que são pessoas idosas e com problemas de saúde (fls. 55/60). Daí

porque irrelevante que objetivasse conseguir dinheiro para comprar drogas ou para sua

subsistência, eis que dificuldades financeiras não autorizam o cometimento de crimes”. (TJSP;

Apelação Criminal 0014353-12.2012.8.26.0071; Relator EDISON BRANDÃO; Órgão Julgador: 4ª

Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 4ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 06/08/2013;

Data de Registro: 09/08/2013)

Em relação ao crime de associação para o tráfico, os elementos

de convicção disponíveis nos autos são mais que suficientes para

demonstrar que o elo anímico existente entre os acusados (que

coabitavam o mesmo imóvel) não correspondia a uma mera

associação eventual isto é, “concurso de agentes” , mas, ao

contrário, caracterizava vínculo estável e duradouro voltado ao

desempenho da atividade criminosa de comercialização de

substâncias entorpecentes.

Mas, não é só. O i. Julgador de Primeiro Grau bem destacou na

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r. sentença que nos “documentos de fls. 841/847 há a descrição de diversas conversas que os interceptados tiveram entre si, uma delas diz que 'Luquinha fala com Élcio (tio da acusada) e diz que Fernando (acusado) está vindo a Naviraí para trazer o documento do carro, e pede para Élcio arrumar uma casa para eles esperarem Fernando (...) E que o rapaz lá (referindo-se ao fornecedor de drogas) lhe entregaria 'as coisas' para que Élcio possa despachar eles (Luquinha, Jamile e Fernando), perto da Rodoviária.' Ressalte-se que a droga recebia codificações diversificadas, como recibo, carro, roupas etc.” (fl. 1697). O conteúdo dessas conversas retratou, para além de qualquer dúvida razoável, a existência do vínculo acima mencionado.

Pode-se afirmar, mais, que o exame cuidadoso dessas e das demais provas coligidas nos autos evidencia que as ações engendradas pelos sentenciados derivaram de plano voltado à consecução de um fim mais amplo do que a venda eventual e imediata de uma partida de entorpecentes, algo típico dos criminosos que se organizam para fazer da atividade criminosa um meio de vida, uma fonte permanente de ganhos ilícitos.

Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos absolutórios deduzidos nos apelos defensivos.

Não merece prosperar, também, o pleito de redução das penasbase.

Conforme se verifica da leitura da r. sentença, i. Julgador de Primeiro Grau exasperou as reprimendas básicas dos delitos

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imputados aos acusados à fração de 1/6, em razão da natureza da

droga apreendida.

E não cabe negar a correção da operação efetuada pelo i.

Magistrado, pois o legislador brasileiro, ao instituir a norma do artigo 42

da Lei 11.343/06, impôs aos juízes o dever de ponderar, no momento

da fixação das penas dos delitos previstos nessa lei especial, “a

natureza e a quantidade da substância ou do produto, a

personalidade e a conduta social do agente” , e isto “com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal” .

Aliás, os Tribunais Superiores do país, em consonância com a

vontade do legislador, vêm afirmando, repetidamente, que tanto a

natureza (ou “qualidade”) como a quantidade do entorpecente

destinado à comercialização constituem motivos idôneos para a

exasperação das penas dos traficantes [sem destaques nos originais]:

Ementa. PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA

LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. GRANDE

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. (...) III - A grande quantidade de substância

entorpecente apreendida (654.350 kg) é circunstância judicial que justifica o aumento da

pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF) . IV - Dessa forma, tendo

sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do

critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em

sede de habeas corpus. Ordem denegada. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em

que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo

Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

(STJ, HC 94549/DF, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 21/02/2008, DJ

31.03.2008, pág. 1. )

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENABASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL

LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE

CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO . VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA

SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE

OU DESARRAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA

ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Ao fixar a pena dentre os limites

mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a

pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a

quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 2. Não se presta o habeas corpus

para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada

ao fato pelo qual condenado o Paciente: Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 94655,

Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008)

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

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CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. (...) II. - O juiz

observou, na fixação da pena, os critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo

que a grande quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para fixação da

pena-base acima do mínimo legal . III. - A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I,

do Código Penal, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para

caracterização dos maus antecedentes. IV. - HC conhecido em parte e, na parte conhecida,

indeferido (STF, HC 86415/PR PARANÁ, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J.

04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

E o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes do advento da Lei

nº 11.343/06, já entendia que a mera circunstância da primariedade

não impunha o estabelecimento das penas-base nos mínimos

patamares previstos na Lei Antidrogas:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 64, I. I. - Por conter

questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser

conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - O juiz observou, na fixação da pena, os

critérios estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que a grande quantidade de droga

apreendida constitui motivação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal. III. - A

condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada em

consideração no processo de dosimetria da pena para caracterização dos maus antecedentes. IV.

- HC conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido ( HC 86415/PR PARANÁ, 2ª Turma,

Relator Min. CARLOS VELLOSO, V.U., J. 04/10/2005, DJ. 18/11/2005).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA

PENA. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. I. - O juiz observou, na fixação da pena, os critérios

estabelecidos nos arts. 59 e 68 do Código Penal, certo que o fato de o paciente ser primário não

implica a fixação da pena-base no mínimo legal. II. - H.C. indeferido (STF, HC 85554/PE

PERNAMBUCO, 2ª Turma, Relator Min. CARLOS VELLOSO, VU., j. 19/04/2005, DJ

06/05/2005).

Há que considerar que foram apreendidos em poder dos

sentenciados além de 189,45 gramas de maconha 30 porções de

crack, a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande

no meio social 17 . Daí infere-se naturalmente uma afetação

especialmente grave à saúde pública 18 , o bem jurídico tutelado pelos

tipos penais da Lei nº 11.343/2006 (e, indiretamente, da segurança

pública 19 ), razão suficiente para justificar resposta estatal agravada em

relação à conduta delitiva.

17 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, janeiro de 2005, edição nº 6, Ed. Synapse, pág. 25, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

18 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine, edição nº 6, de janeiro de 2005, página 25, da Ed. Synapse, essa droga “pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.

19 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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O pleito de afastamento da agravante da reincidência também não merece provimento. Basta uma simples leitura da certidão de fls. 251/252 para se constatar que o acusado LUIS FERNANDO não é apenas reincidente, mas reincidente específico na prática do delito de tráfico de drogas.

O pedido de reconhecimento da confissão espontânea em relação à acusada TAINÁ também é contraproducente, na medida em que dita atenuante já foi reconhecida em Primeiro Grau, o que dispensa argumentação aprofundada.

Também é inviável o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, eis que, como já comentado, não só a genitora de TAINÁ “assegurou ter ficado sabendo que sua filha havia ido até a cidade de Naviraí/MS, onde moram Élcio Soares de Barros, Alexandro Soares de Barros e Alessandro Soares de Barros” (fls. 1692/1693), como as interceptações telefônicas revelaram que “Fernando (acusado) está vindo a Naviraí para trazer o documento do carro, e pede para Élcio arrumar uma casa para eles esperarem Fernando (...) E que o rapaz lá (referindo-se ao fornecedor de drogas) lhe entregaria 'as coisas' para que Élcio possa despachar eles (Luquinha, Jamile e Fernando), perto da Rodoviária .' Ressaltese que a droga recebia codificações diversificadas, como recibo, carro, roupas etc.” [sem destaque no original]” (fl. 1697).

Também não prospera a alegação de que o aumento das penas dos delitos de tráfico e associação para o tráfico com base nas majorantes do art. 40 e nas circunstâncias previstas no art. 42

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caracterizou bis in idem. Isto porque, tratando-se de delitos

autônomos, suas reprimendas devem ser calculadas e fixadas

separadamente.

Nesse sentido, os seguintes arestos do C. Superior Tribunal de

Justiça [sem destaques nos originais]:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N.

11.343/06. FRAÇÃO DE AUMENTO - 1/2 (METADE). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NAS

PENAS-BASE DE AMBOS OS DELITOS INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. WRIT NÃO

CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do

Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso

próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na

liberdade de locomoção do paciente. 2. A quantidade e a natureza das drogas constituem, em

observância ao art. 42 da Lei de Drogas, fundamentação idônea no aumento das penas-base. Tal

incremento, aliás, não se mostra excessivo e desproporcional à maior gravidade dos delitos, por

se tratar de 31kg de cocaína e mais de 120kg de maconha. 3. "Não há que se falar em bis in

idem na consideração da quantidade de drogas para majorar a pena-base, tanto em relação

ao delito de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) quanto ao de associação para o tráfico (art.

35 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que se tratam de crimes diversos" (AgRg no AREsp

736.226/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/11/2018). 4. Habeas

corpus não conhecido. (HC 442.270/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA

TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE

AUMENTO. APLICAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO.

POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL

EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO QUANTUM DAS PENAS

PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA AUMENTADA

SEM RECURSO MINISTERIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RESTABELECIMENTO DA

SENTENÇA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de

Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão

criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade

flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido

de que a aplicação de causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida

desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. 3. Não se observa violação ao

princípio do 'non bis in idem' a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei

11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de

drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de

delitos autônomos. 4. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir

criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de

drogas com menor de idade. 5. Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material

no julgamento da apelação 'ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença

condenatória 'que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério

Público nesse sentido. 6. Habeas corpus não conhecido, todavia, concedo a ordem, de ofício, para

restabelecer a pena fixada na sentença condenatória quanto ao ora paciente, tendo em vista que a

correção do erro material, da forma como operada pelo Tribunal estadual, configurou reformatio in

pejus. (HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015,

DJe 05/02/2016)

Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para

embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.

Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime

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adequado para o cumprimento da pena corporal, devem ser repelidos os pleitos deduzidos nos apelos defensivos.

Por outro lado, as prisões cautelares dos sentenciados devem ser mantidas, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão hostilizada (v. art. 387, § 1º, do CPP).

Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao

os.

julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de n 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao automático início da execução da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei nº 12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a

ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação

dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava

improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen

Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do

Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.

Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena como consequência automática de condenação pronunciada ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a proibição de decretação ou manutenção da prisão cautelar do condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo

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Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro

LUIZ EDSON FACHIN 20 , pouco após a conclusão do mencionado

julgamento, a saber:

"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em

confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até

agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".

Consoante já destacado no presente voto, os apelantes LUIZ

FERNANDO e TAINÁ, ambos reincidentes, foram surpreendidos

comercializando diversas espécies de entorpecentes.

Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do

agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando-se a

manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e mantida pelo d.

Magistrado sentenciante.

Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado

21

de “vago” e “impreciso” , está visivelmente conjugado com o dever do

Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares

em função da dinâmica social 22 , que pode exteriorizar-se na exigência

de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie

de crime, numa dada conjuntura 23 .

20

Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”, publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide https://g1.globo.com/política/noticia/2019/11/07/toffoliefachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segundainstancia.ghtml.

21

Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

22 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2ª edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

23 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

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Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas

do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação

da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da

América 24 , que possui inegável tradição de respeito ao princípio da

presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição

dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5

Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de

contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se

presente a necessidade de garantir a ordem pública 25 .

De fato, a lei norte-americana 26 relaciona de forma bem mais

detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que

o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz

jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se

à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou

ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de

outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente 27 ; às

condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter

pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,

recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com

a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de

drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores

relacionados a não observância do compromisso de comparecimento

aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à

24

Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

25

A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

26

O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

27 O 9º Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro]- não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o

28

fim de serem revogados esses benefícios) .

No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar 29 , “a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a 'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio

28

Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

29 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011 30).

Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou comprovada a prática pelos réus de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação de permanecerem custodiados até que se opere o trânsito em julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total das penas.

Mas não é só. Considerando-se que sobre LUIZ FERNANDO e TAINÁ pende agora mais uma condenação penal (os dois são reincidentes), com a concretização das suas culpabilidades e quantificação de suas penas corporais a serem iniciadas em regime fechado , é razoável supor que eles sintam-se agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como meio de furtaremse ao cumprimento de suas severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é de todos sabido, 30 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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ante a ausência de registros criminais unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para lograr esse desiderato.

Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso BASILEU GARCIA 31 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

31 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the community”) 32 .

Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional vigente (artigos , LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil 33 .

32

Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

33

Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos recursos, determinando sejam os sentenciados LUIS FERNANDO VENA OLIVEIRA e TAINÁ FERNANDES recomendados na prisão em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, § 1º, do Cod. de Proc. Penal.

OTAVIO ROCHA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100581907/apelacao-criminal-apr-53289620178260168-sp-0005328-9620178260168/inteiro-teor-1100581927