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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Julgamento
1 de Junho de 2010
Relator
Romeu Ricupero
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_02826285320098260000_287dd.pdf
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Inteiro Teor

w V.SIP.V PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO (A) SOB Nº

ACÓRDÃO i MUI mil li ummuum milmilmi m

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Agravo de Instrumento nº 994.09.282628-7, da Comarca

de São Paulo, em que é agravante EMBRALOG EMPRESA

BRASILEIRA DE LOGÍSTICA LTDA sendo agravado VARIG

LOGÍSTICA S A.

ACORDAM, em Câmara Reservada à Falência e

Recuperação do Tribunal de Justiça de São Paulo,

proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS

RECURSOS, VENCIDO O RELATOR SORTEADO, QUE DECLARA O

SEU VOTO. ACÓRDÃO COM O 2 JUIZ.", de conformidade

com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores ROMEU RICUPERO, vencedor, LINO

MACHADO, vencido, BORIS KAUFFMANN (Presidente).

São Paulo, 01 de junho de 2010.

ROMEU RICUPERO

RELATOR DESIGNADO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Seção de Direito Privado

Agravo de Instrumento nº 994.09.282628-7

Agravante: EMBRALOG EMPRESA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA LTDA.

Agravada: VARIG LOGÍSTICA S/A

Comarca: SÃO PAULO - FORO CENTRAL CÍVEL - I VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

VOTO N.º 14.162

EMENTA - Recuperação judicial. Plano aprovado por

unanimidade pelos credores trabalhistas (classe I). Não

existência de credores com garantia real (classe II). Plano

reprovado por maioria pelos credores quirogrqfários (classe

III). Cram down (art. 58, § I , da Lei 11.101/05). Concessão

da recuperação judicial. Agravo de instrumento interposto

por credoras. Preenchimento do requisito do inciso II

(aprovação por uma das duas classes existentes), bem como

do inciso III (na classe que rejeitou o plano, aprovação por

mais de 1/3). Existência de credores que rejeitaram o plano,

mas apresentaram impugnação, ainda pendente de

julgamento, em que perseguem a sua não sujeição aos seus

efeitos. Tais credores, tão somente para cômputo dos

quóruns de instalação, deliberação e resultado das votações,

não podem ser considerados. Com a exclusão de tais

credores, preenchimento também do inciso I do § I do art.

58. Cram down mantido, assim como a concessão da

recuperação judicial, porém por outro fundamento.

Inexistência de usurpação da competência que seria

exclusiva da Assembléia Geral de Credores. Inexistência,

também, de ato abusivo ou atentatório à livre concorrência.

Agravo de instrumento não provido.

2

RELATÓRIO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por EMBRALOG Empresa Brasileira de Logística Ltda. contra a r. decisão de fls. 34/45, que concedeu recuperação judicial à Varig Logística S/A.

Nessa r. decisão, a MM Juíza anotou que, em assembléia, o plano de recuperação foi aprovado pelos credores da classe I por unanimidade, porém pelos credores da classe II houve reprovação por 62,17% dos créditos presentes.

Em conseqüência, a recuperanda requereu a concessão, com amparo no disposto no art. 58 da Lei 11.101/2005, obtendo anuência do Administrador Judicial e do Ministério Público.

Na fundamentação de sua decisão, a

magistrada, após tecer considerações sobre o quorum de votação, de acordo com as informações trazidas pela ata da assembléia e resultado da votação, verificou que o plano de recuperação judicial não foi aprovado, nos moldes do art. 45 da LFR, restando, então, a análise sobre a viabilidade de aprovação extraordinária, nos termos do art. 58, §§ I e 2 , da LFR, através do chamado "eram down".

Pois bem, o quorum e os votos referidos na ata e documentos juntados apontam para o preenchimento do requisito do inciso II do art. 58, § I , porque houve aprovação de uma das duas classes

3

existentes.

Do mesmo modo, o inciso III também foi atendido, pois na classe que rejeitou o plano (classe III), há voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma do § I do art. 45 da LFR, e isso porque houve aprovação por credores em valor de R$ 63.295.740,13, de uma base para votação de R$ 167.297.739,57 (37,83% de aprovação em valor de créditos) e, cumulativamente, a aprovação por 31 dos 58 credores presentes da classe III (53,45% dos credores presentes da classe que rejeitou o plano, considerados por cabeça).

Contudo, verificou-se a inexistência de voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe, desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importa em R$ 69.452.837,04, de um universo de R$ 173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total em valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça).

Não obstante, a julgadora monocrática acentuou, logo a seguir, que "ocorre que, ao analisar o conteúdo da votação e o próprio contexto fático da presente recuperação, inevitável não se deparar com questões relacionadas ao direito de concorrência, que de maneira direta importaram na rejeição do plano por alguns detentores de créditos submetidos à recuperação, desde que no exercício de seu direito de voto buscaram fazer prevalecer interesses reflexos ao mero recebimento de seus créditos, em postura nitidamente incongruente com tal objetivo, revelando verdadeiro Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

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abuso do direito de voto".

Depois de reproduzir lição doutrinária na qual

se diz que cabe ao juiz identificar as hipóteses de exercício abusivo do direito

de voto, impondo as sanções correspondentes, embora se alerte para a

ausência de parâmetros sobre exercício abusivo do direito de voto na lei

falimentar (cf. MOACYR LOBATO DE CAMPOS FILHO, Falência e

Recuperação Judicial, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2007, p. 145), a

douta magistrada que tão bem preside a I Vara de Falências e Recuperações

Judiciais concluiu que, dentre os 27 credores que rejeitaram o plano, do

universo de 129 que estavam presentes na assembléia, alguns detêm interesses

concorrenciais diversos daqueles relacionados à recuperação de seus créditos

e da companhia em recuperação judicial, citando, especificamente, a

ATLANTIC, maior credora quirografária (crédito de R$ 28.522.124,96) e que

representa interesses da concorrente LAN Chile, desde que pertencem ao

mesmo grupo.

Além da situação concorrencial em si, a

credora em questão move execução de sentença proferida pela Corte de Nova

York, Estados Unidos da América, com arresto de valores deferido pela Corte

de Genébra, Suíça, tanto que refere seu pleito de maneira categórica na

própria impugnação apresentada na presente recuperação judicial, no sentido

de que aquela constrição de valores não se submete ao juízo das recuperações.

Na r. decisão agravada ficou constando que o

interesse de tal credora na falência da recuperanda parece evidente, "quando a

credora demonstra a incongruência de sua postura ao contestar a submissão de

seu crédito aos efeitos da recuperação e, contraditoriamente, usar de tal

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Voto n.º 14.162 cxrr

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crédito como suporte para o exercício de seu direito de voto de rejeição ao plano, hipótese em que, caso decretada a falência e se submetida ao concurso de credores, possivelmente não receberia seu crédito, o contrário ocorrendo caso consiga ter acesso ao valor seqüestrado pela Corte da Suíça".

Na mesma esteira de "nuances estranhas ao interesse interno de credores submetidos à recuperação judicial os votos das arrendadoras de aeronaves PICL Aviation VI, LLC, Promo Aviation INC, MNG Havayollari Ve Tasimacilik A. S., Wilmington Trust Company, Pegasus Aviation V, INC, Pegasus Aviation IV, INC, Pegasus Aviation II, INC e Pegasus Aviation I, INC, que impugnaram sua submissão à recuperação (fls. 2.412/2.541), mas, por outro lado, manifestaram voto contrário à aprovação do plano. Some-se a isso a existência de litígio na Corte Norte-Americana de Nova York, onde são discutidos pela credora Pegasus débitos e direitos decorrentes de contratos de" leasing "em face da recuperanda e de seu antigo controlador, situação que torna evidente o desinteresse na aprovação do plano de recuperação".

A MM Juíza anotou, ainda, que, "do mesmo modo, a credora Shell do Brasil S/A, quando das tratativas do plano, manifestou seu interesse de exclusividade na distribuição à recuperanda independente de preço, condição por esta não acolhida, por evidente desproporção, e que culminou com a rejeição do plano".

Por isso, depois de destacar que as credoras em questão "não apresentaram rejeição ao plano de maneira específica e fundamentada, em que pese tenha a AAI consignado em ata seu protesto quanto às cláusulas 3.3 e 3.3.1 do plano apresentado", a magistrada, Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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valorizando, de um lado, o princípio da livre concorrência, e, do outro, os da valorização do trabalho e a busca do pleno emprego, e salientando que o abuso do poder econômico é coibido, entendeu "necessária a neutralização e repressão de comportamentos oportunistas de credores com interesses concorrencialmente relevantes na empresa submetida à recuperação judicial".

Consignou que "não se mostra equânime que interesses externos ao contexto da recuperação da companhia Varig Logística, por meio do abuso do direito de voto, façam prevalecer a influência mediata de uma ou algumas empresas sobre a política decisória da outra, desde que há o acesso de credores com interesses concorrenciais por meio do voto, tanto a informações concorrencialmente relevantes, quanto ao poder decisório equivalente ao que ocorre nos 'interlocks'".

Em conseqüência, viu "com ressalva o

resultado da votação, desde que não reflete o real interesse de satisfação dos credores e da manutenção da recuperanda, mormente se considerada a aprovação por 79,07% dos presentes à assembléia de credores".

Depois de transcrever outra lição doutrinária (ADALBERTO SIMÃO FILHO, Direito Recuperacionai, coordenação de NEWTON DE LUCCA, São Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 59), a julgadora concluiu que, "desde que observada a viabilidade de recuperação, possível a aprovação do plano pelo juiz, atento à razoabilidade da situação, o mesmo ocorrendo em relação ao não preenchimento do disposto no inciso I do mesmo artigo".

A agravante alega a impossibilidade de Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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aprovação do plano com fundamento no art. 58, §§ I e 2 , da Lei 11.101/2005. Ademais, a liminar concedida na medida liminar perante a 32 a Vara Cível torna impossível o plano de recuperação ante a falta de viabilidade econômica da recuperanda.

Preparado (fls. 24/25) e instruído o recurso (fls. 26/290), os autos foram distribuídos, por prevenção, ao eminente Des. LINO MACHADO, que entendeu desnecessária nova concessão de efeito suspensivo, tendo em vista a decisão preliminar no Agravo de Instrumento n.º 687.709.4/1-00.

O ilustre Administrador Judicial ofertou parecer pelo não provimento, tendo a agravada apresentado contraminuta acompanhada de documentos.

Finalmente, a douta Procuradoria Geral da Justiça, em parecer da Dra. Selma Negrão Pereira dos Reis, opinou pelo não provimento do recurso.

FUNDAMENTOS

2. Anote-se, de início, que, embora se cuide de recurso de agravo de instrumento, a decisão judicial que concede a

recuperação judicial constitui título executivo judicial (art. 59, § I , da LFR) e tem a natureza de sentença.

Por isso, o recurso devolve ao tribunal o

conhecimento da matéria impugnada (art. 515, caput, do CPC), sendo, porém, Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e

discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro

(§ I do art. 515doCPC).

No caso dos autos, a decisão judicial agravada

não dedicou uma só palavra ao tratamento privilegiado ao crédito de AERUS,

com violação ao § 2 do mesmo art. 58. Assim, essa matéria não será objeto

de consideração. Do mesmo modo, a outra alegação, de que a liminar

concedida na medida liminar perante a 32 Vara Cível torna impossível o

plano de recuperação ante a falta de viabilidade econômica da recuperanda,

merece o mesmo tratamento, eis que não foi abordada pela r. decisão

hostilizada.

3. Os principais argumentos da irresignação

estão contidos na alegação de que não foram cumpridos os requisitos

previstos no artigo 58, §§ I e 2 , da LFR, para aprovação judicial e, portanto,

a concessão da recuperação implicou violação ao art. 56, § 4 , e 73, III, da

LFR, além do que a decisão agravada constitui usurpação da competência

exclusiva da assembléia geral de credores, prevista no art. 35,1, a, da LFR,

bem como do direito a voto dos credores, previsto nos arts. 38, 39, 45, caput e

§ I , da LFR.

Na verdade, o segundo fundamento não

prospera e não há como se sustentar que a decisão agravada constitui

usurpação da competência exclusiva da assembléia de credores.

De fato, a lei prevê duas hipóteses: na primeira

delas, se o plano não tiver sofrido objeção de credor ou tiver sido aprovado

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CO

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pela assembléia geral de credores, o juiz concederá a recuperação judicial

(art. 58, caput, da LFR); na segunda, o juiz poderá conceder a recuperação

judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 da

LFR, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa,

votos especificados nos três incisos do § I do mesmo art. 58 da LFR.

Na primeira hipótese, a concessão é impositiva,

mas, na segunda hipótese, cuida-se de mera faculdade, a ser utilizada desde

que preenchidos os requisitos legais.

Assim, se o juiz entende que tais requisitos

foram preenchidos em determinada hipótese, não há que se falar em

usurpação de competência exclusiva da assembléia de credores.

É a própria lei que dá ao juiz o poder de

conceder a recuperação judicial, apesar de, na assembléia geral de credores,

ter havido alguma rejeição ao plano.

Por isso, não há usurpação alguma.

O problema, então, reside em verificar se os

requisitos dos §§ I e 2 do art. 58 da LFR foram ou não preenchidos.

No caso dos autos, é incontroverso que os

incisos II e III do § I do art. 58 da LFR foram atendidos, isto é, houve

aprovação de uma das duas classes existentes e, na classe que rejeitou o plano

(classe III), há voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,

computados na forma do § I do art. 45 da LFR, e isso porque houve

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Voto n.º 14.162 ote^

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aprovação por credores em valor de R$ 63.295.740,13, de uma base para

votação de R$ 167.297.739,57 (37,83% de aprovação em valor de créditos) e,

cumulativamente, a aprovação por 31 dos 58 credores presentes da classe III

(53,45% dos credores presentes da classe que rejeitou o plano, considerados

por cabeça).

Do mesmo modo, é incontroverso que o inciso

I do § I do mencionado art. 58 da LFR não foi preenchido, ou seja,

constatou-se a inexistência de voto favorável de credores que representam

mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia,

independente de classe, desde que o valor total dos créditos dos credores que

aprovaram o plano importa em R$ 69.452.837,04, de um universo de R$

173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total

em valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de

recuperação, ao passo que tal percentual corresponde a 79,07% dos credores

presentes (considerados por cabeça).

Só por isso, não estariam preenchidos,

cumulativamente, como quer a lei, os requisitos dos três incisos do § I do

art., 58 da LFR e o juiz não poderia conceder a recuperação judicial.

É verdade que, mesmo assim, para conceder a

recuperação judicial, a MM Juíza acabou por desprezar a manifestação de

algumas empresas que teriam abusado do direito de voto, ao rejeitar o plano

em virtude de interesse concorrencial.

Para tanto, apegou-se à seguinte lição

doutrinária:

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"Ao juiz caberá, no caso concreto,

identificar as hipóteses de exercício abusivo do direito de voto, impondo as sanções correspondentes. Não exercerá o magistrado, principalmente em sede de recuperação judicial, atribuições

meramente homologatórias, chancelando com uma espécie de

" visto "judicial a vontade imperativa dos credores. Ao contrário, sua atuação deverá ser efetiva, evitando-se o desequilíbrio que a disparidade de poderio econômico poderá ensejar. Não obstante a ausência de parâmetros sobre exercício abusivo do direito de voto na leifalimentar, o juiz poderá reconhecê-lo em razão do exercício manifestamente excedente dos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes pelo titular do direito de voto".

Se não há dúvida sobre a preciosidade desse ensinamento, a dificuldade está em localizar as hipóteses de exercício abusivo do direito de voto, sobretudo porque não existem parâmetros na lei falimentar.

Em se tratando de recuperação judicial de uma empresa de aviação civil, não me parece que todas as outras empresas de aviação civil, só pela óbvia concorrência, estejam obrigatoriamente compelidas a aprovar o plano, sob pena de o voto desfavorável ser tido como exercício abusivo.

A ser assim, em toda e qualquer recuperação judicial, empresas que atuam no mesmo ramo de atividade - e que são credoras - estariam inexoravelmente obrigadas a aprovar sempre o plano de Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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recuperação, mesmo porque, quando viessem a rejeitá-lo, o seu voto seria desconsiderado porque abusivo.

A lei não permite essa subjetividade e nem indica que deva ela ser adotada, como regra. Pelo contrário, sendo todos os critérios estabelecidos nos três incisos do § I do art. 58 da LFR, sem nenhuma exceção, manifestamente objetivos, não se pode perder de vista essa objetividade, mesmo no reconhecimento de eventual exercício abusivo do direito de voto.

O doutrinador acima transcrito sugere o

reconhecimento desse exercício abusivo do direito de voto quando manifestamente excedente dos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes pelo titular do direito de voto.

Com a devida vênia, o só fato de uma empresa concorrente votar pela rejeição do plano não pode ser tido como manifestamente excedente dos limites impostos pelo fim econômico ou social, até porque estar-se-ia condenando toda empresa concorrente a aprovar o plano, o que significa o afastamento da liberdade de votar, que implica obviamente na dualidade de aprovar ou rejeitar.

Este mesmo raciocínio se aplica a argumento trazido por memorial da agravada, ou seja, "do universo de credores quirografários que rejeitaram o plano, credores representando R$ 19.191.925,38 optaram por não recorrer da decisão, em atitude que deve ser interpretada como uma manifestação de vontade inequívoca no sentido de que seja mantida a decisão concessiva da recuperação".

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Voto n.º 14.162 o^

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Não há como se concluir que os credores que rejeitaram o plano e não recorreram estariam de acordo com a decisão concessiva, mesmo porque, tendo havido diversos recursos contra a concessão, pode ser que entenderam que a sua irresignação já havia sido bem levantada por outros credores.

Daqui a pouco, com esse e outros critérios inventivos, o juiz estará autorizado sempre a conceder a recuperação judicial, independentemente do preenchimento dos critérios objetivos dos três incisos do § I do art. 58 da LFR.

E, com isso, não haverá mais "eram down" e sim haverá sempre a faculdade de o juiz conceder a recuperação judicial, apesar de sua reprovação pelos credores e independentemente do preenchimento de requisitos legais objetivos expressamente previstos no art. 58 da LFR.

O fato de um credor que rejeitou o plano não ter recorrido da decisão que mesmo assim concedeu a recuperação judicial só pode ser encarado, como quer a agravada, como "uma manifestação de vontade inequívoca no sentido de que seja mantida a decisão concessiva da recuperação", desde que haja mais do que a mera omissão em recorrer, ou seja, é preciso que haja uma expressa manifestação de mudança de comportamento, ainda que fora da esfera da assembléia geral de credores.

Esta Câmara Reservada, aliás, no caso de ACCENTUM Manutenção e Serviços Ltda., admitiu a adesão de credores Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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quirografários à aprovação do plano, mesmo após a realização da assembléia geral de credores, porém em manifestação inequívoca de apoio à recuperação judicial (cf. Agravo de Instrumento n.º 994.09.282057-0, meu voto n.º 13.623), o que, todavia, não acontece aqui.

Em um dos memoriais trazidos pela agravada há a seguinte argumentação:

"Considerando que apenas duas

classes votaram na Assembléia e que a classe que rejeitou -quirografário - é muito superior à outra - trabalhista -aproximadamente R$ 167 milhões contra pouco mais de R$ 6 milhões -, seria praticamente impossível, com a rejeição da classe de maior valor, obter pelo menos 50% de aprovação sobre o valor total.

Efetivamente, para ser atingida mais

da metade do valor dos créditos presentes à assembléia (art. 58, §

I , inciso I) seriam necessários, aproximadamente, R$ 86,5 milhões (metade de R$ 167 milhões + R$ 6 milhões = R$ 173 milhões). Entretanto, se isso ocorresse haveria praticamente a maioria na classe quirografário e o Plano estaria aprovado, sem necessidade de aplicação das disposições do artigo 58 da LFR".

Na verdade, em primeiro lugar, isso ocorre, neste caso concreto, porque não há nenhum credor com direito real de garantia, ou seja, inexiste credor na classe II; em segundo lugar, o legislador,

o prever no inciso I do § I do art. 58 "o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

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assembléia, independentemente de classes", não deu maior peso a um deles

em detrimento dos outros e não se pode sequer cogitar de desconhecimento de

uma realidade em todas as recuperações judiciais, isto é, os credores trabalhistas, normalmente, representam um valor significativamente menor do

que os quirografários e os com garantia, quando existem.

Tem razão a agravada quando sustenta que

seria praticamente impossível, com a rejeição da classe de maior valor, obter

pelo menos 50% de aprovação sobre o valor total, sobretudo quando existem

apenas duas classes de credores e uma delas é a dos credores trabalhistas.

Contudo, o que não se pode fazer é ignorar o fato de que, na classe mais

importante no caso sub judice - a dos credores quirografários -, o plano foi

rejeitado. Não há mágica que transforme uma rejeição indiscutível em uma

aprovação. É incontroverso que a classe dos credores quirografários rejeitou o

plano. E ponto.

4. Ao julgar os recursos interpostos pela

Atlantic e pela Pegasus, esta Câmara Reservada decidiu na forma que segue,

ou seja, o eminente Relator Sorteado está entendendo que:

"O fato de o credor figurar na lista de

credores elaborada pela devedora ou pelo administrador judicial

como sujeito aos termos da recuperação judicial já dá àquele

legitimidade para participar da assembléia e nela votar,

independentemente de sua eventual oposição de divergência ou

impugnação (art. 39, caput, da NLF). Não é no agravo interposto da

decisão concessiva da recuperação judicial que a questão deva ser

apreciada (art. 7 , § I , e art. 8 , parágrafo único, ambos da NLF).

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162 cS^

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Seja como for, não há notícia de que a participação de algum dos

agravantes na assembléia tenha sido impugnada por algum outro

credor, pela devedora ou pelo administrador judicial, bem como é

sabido que"as deliberações da assembléia-geral não serão

invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da

existência, quantificação ou classificação de créditos"(art. 39, § 2 ,

daNLF)".

Aqui - e só aqui - residiu minha divergência.

Explico-me.

É certo que o caput do art. 39 da LFR prevê

que "terão direito a voto na assembléia-geral as pessoas arroladas no

quadro-geral de credores ou, na sua falta, na relação de credores

apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7 , § 2º, ou, ainda,

na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor nos termos dos

arts. 51, III e IV, 99, III, ou 105, II, acrescidas, em qualquer caso, das que

estejam habilitadas na data da realização da assembléia ou que tenham

créditos admitidos ou alterados por decisão judicial, inclusive as que tenham

obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ I e 2 do art.

10 desta Lei".

Assim, aquelas agravantes (Atlantic e Pegasus),

arroladas na forma acima, estariam habilitadas a votar na assembléia-geral.

Ocorre que, não é menos certo que o § I desse

mesmo dispositivo legal estatui que "não terão direito a voto e não serão

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considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação os titulares de créditos excetuados na forma dos Mi V 4 do art. 49".

Como ensina MODESTO CARVALHOSA:

"Ademais, também não participam da

votação do plano de recuperação judicial em assembléia e, por isso, igualmente não integram o quorum de deliberação os credores cujos direitos não forem por ele afetados. São os denominados credores não sujeitos à recuperação, de acordo com os §§ 3 e 4 do art. 49 da Lei de Recuperação e Falencias.

Logo, não terão direito ao voto os

credores de obrigações decorrentes de contrato de alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendamento mercantil, com reserva de domínio ou credores por adiantamento do contrato de câmbio (instituições financeiras). A propósito, saliente-se que tal exclusão decorre da enorme pressão exercida pelo capital financeiro durante a tramitação do projeto de lei que redundou no vigente diploma falimentar.

Se tais créditos não se submetem à

recuperação judicial, não há motivo para que possam outorgar aos seus titulares o direito de participar da assembléia geral de credores.

Contudo, cumpre salientar que a Lei

de Recuperação e Falências, ao mencionar que tais créditos não se submetem à recuperação judicial, não vedou a sua inclusão no plano apresentado pelo devedor. Assim, se houver a anuência desses credores, seus créditos poderão ser incluídos na recuperação Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

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e, conseqüentemente, poderão seus titulares participar da assembléia geral.

Fica claro, portanto, que a Lei de

Recuperação e Falências, apenas e tão-somente, deixou de submetêlos obrigatoriamente aos processos de recuperação judicial e extrajudicial. Com isso, caberá aos titulares desses créditos -fundamentalmente instituições financeiras - decidir se é mais conveniente ingressar na recuperação ou executar as garantias, desde que ultrapassado o prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido pela Lei Falimentar e conhecido na prática norteamericana como"stay period". Com isso, o legislador atribui uma posição dominante a tais credores, decorrentes dos privilégios legais que lhes foram concedidos e que os leva a liderar o plano de recuperação" (cf. Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas, coordenadores: OSMAR BRINA CORRÊA LIMA e SÉRGIO MOURÃO CORRÊA LIMA, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2009, p. 281).

Ora, se aquelas agravantes sustentam que não estão sujeitas aos efeitos da recuperação judicial, em conseqüência, não poderiam ter votado e nem os seus votos poderiam ser computados para fins de rejeição do plano.

É verdade que existe o § 2 do art. 39 da Lei 11.101/2005, invocado pelo eminente Relator Sorteado, segundo o qual "as deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou

classificação de créditos".

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7 ^^-C^f^3 Voto n.º 14.162 CL^AL^ /

19

O dispositivo, contudo, mereceu azeda crítica

do mesmo MODESTO CARVALHOSA:

"A crítica que se faz ao presente § 2 o

reside na sua impropriedade e patente inconstitucionalidade, de que

também se reveste o art. 40 da Lei Falimentar ("Não será deferido

provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos

efeitos da tutela para a suspensão ou adiamento da assembléiageral de credores em razão de pendência de discussão acerca da

existência, da quantificação ou da classificação de créditos").

Referidos dispositivos, sob a

justificativa de dar maior celeridade ao processo de soerguimento

da empresa em crise econômico-financeira, violam frontalmente o

princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5 , inc.

XXXV, da Constituição Federal ("A lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").

Por outro lado, a celeridade na

tomada de decisões reveste-se de importância significativa em

matéria de direito falimentar e de recuperação de empresas. O

tempo e a incerteza corroem os ativos e afastam os indispensáveis

investimentos necessários à recuperação da empresa.

Até mesmo porque o direito que

socorre as empresas em crise sofre direta influência das regras do

mercado. E o regime de livre mercado, por sua vez, baseia-se em

uma estrutura específica de motivações (punições e recompensas

econômicas) que determina a conduta dos agentes econômicos.

O mercado necessita de

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

cy

20

comportamentos previsíveis para garantir a tão almejada eficiência alocativa do capital.

Como dizia Tullio Ascarelli,"as

normas sobre a insolvência do empresário comercial constituem um dos capítulos mais importantes do direito comercial"(Corso di Diritto Commerciale, Milão, Giuffrè, 1962, p. 308). E o instituto da

falência é um dos mais importantes no âmbito do Direito Comercial, embora seja exato dizer, na esteira de Carvalho de Mendonça, que ele extrapola os limites do Direito Mercantil (José Xavier Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1954, vol. VII, p. 60).

Elaborar uma lei falimentar sempre

foi tarefa árdua, pois na quebra todos experimentam algum tipo de prejuízo. E o verdadeiro ponto de equilíbrio de qualquer legislação concursal somente pode ser alcançado com a coexistência harmônica das normas de direito processual e material.

A Lei de Recuperação e Falencias

traz num único corpo disposições substanciais e processuais. Isso ocorre devido à integração do processo e do direito material em um só contexto de tutela jurisdicional. Cabe ao intérprete a tarefa de separar as normas processuais das substanciais, principalmente para que possa tratar adequadamente umas e outras, a partir dos pressupostos metodológicos próprios a cada um desses campos do

saber jurídico (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 41).

Assim, se considerarmos que o

caminho encontrado para a reorganização econômica da empresa é Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

21

a aplicação de um plano rápido, direto e capaz de proporcionar o reequilíbrio financeiro da empresa, a pior solução seria manter uma

r

orientação marcadamente processual ista. E ilógico que o legislador permaneça restrito à processualística, deixando de considerar os problemas econômicos que a insolvência provoca principalmente nas grandes empresas.

Porém, privar as partes envolvidas da

possibilidade de levar ao Judiciário suas pretensões (ação), como dispõe este § 2 , é subtrair-lhes ou reduzir-lhes a possibilidade de

acesso à Justiça, o que, na prática, eqüivale a impor-lhes uma situação contrária aos ditames de direito e às garantias constitucionais.

Não há como concordar com uma

violação tão patente do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5 , inc. XXXV), na medida em que a lei não pode vedar aos órgãos judicantes o exercício de suas funções jurisdicionais,

impedindo que irregularidades na instalação e nas deliberações tomadas em assembléias venham a ser reconhecidas judicialmente, como se a norma tivesse o condão de convalidar um ato reconhecidamente viciado.

Saliente-se que o ato jurídico

inválido é aquele realizado sem a observância dos requisitos de forma exigidos pela lei. Diferentemente do que se dá em caso de inexistência jurídica do ato, a invalidade formal não é suficiente para excluir-lhe a capacidade de produzir efeitos. O ato viciado existe juridicamente e produz os seus efeitos até que uma decisão judicial o declare nulo e lhe subtraia a eficácia.

Vale dizer, a decretação judicial da Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162 CXT

22

inexistência de um crédito, cujo titular compareceu e votou na assembléia de credores, tendo sido seu comparecimento fundamental para a instalação da assembléia e sua manifestação determinante para a aprovação das matérias objeto da ordem do dia, não poderia servir como fundamento para o reconhecimento da nulidade das deliberações tomadas, pela inobservância da lei no que concerne ao quorum de instalação (LFR, art. 37, § 2) e deliberação (LFR, art. 45 c/c art. 58)?

Ou, por outro lado, a superveniência

de decisão judicial modificando drasticamente o valor de um determinado crédito, e, conseqüentemente, alterando o número de votos a que faria jus seu titular, também não poderia configurar causa suficiente de anulação das deliberações havidas, por inobservância da lei no que concerne ao direito de voto do credor (LFR, art. 38)?

Caberá, pois, ao Poder Judiciário

declarar a inconstitucionalidade deste § 2 em cada caso concreto, até que seja exercido o definitivo controle de constitucional idade, por meio de ação declaratória. Até mesmo porque tal dispositivo

inconstitucional pode facilitar a atuação de fraudadores de créditos, com o objetivo de locupletarem-se e tumultuarem o andamento do processo de recuperação.

Com efeito, a Lei Falimentar, sob o

pretexto de atribuir a necessária celeridade ao processamento da recuperação judicial e da falência, pretende romper o regime da segurança jurídica, estabelecendo fórmula que, uma vez aplicada, convalidaria a fraude, em prejuízo dos demais credores e de todos os interessados" (autor e obra citados, pp. 281/283).

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162 cF>

23

Sem compartilhar da crítica à

inconstitucionalidade, FÁBIO ULHOA COELHO traz esclarecedora lição:

"85. Participantes da Assembléia na recuperação judicial

Da Assembléia dos Credores podem

participar os sujeitos aos efeitos da recuperação judicial que tenham sido admitidos ao processo. Em outros termos, dela não participam os credores não sujeitos e os não admitidos.

A recuperação atinge, como regra,

todos os credores existentes ao tempo da impetração do benefício. Assim, da Assembléia não participa aquele credor cuja obrigação constituiu-se após o dia da distribuição do pedido de recuperação judicial. Também por estarem excluídos dos efeitos da recuperação judicial, não têm assento na Assembléia o fiduciário, o arrendador

mercantil ou o negociante de imóvel (como vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domínio) se houver cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade no contrato.

Igualmente, os bancos credores por adiantamento aos exportadores (ACC) porque não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial, não têm o direito de participar da reunião. De fato, como esses credores não são minimamente atingidos pela recuperação judicial, e podem continuar exercendo seus direitos reais e contratuais nos termos da lei própria, não se justifica legitimá-los à participação no evento. Nem, por outro lado, se deve contar o valor de seus créditos na apuração dos quóruns de instalação ou deliberação" {Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas", Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

a&

24

7 edição, São Paulo, Saraiva, 2009, n.º 85, pp. 111-112, os grifos não são do original).

No item seguinte, aborda o problema que interessa neste caso concreto, ou seja, o dos credores com créditos impugnados, assinalando:

"A impugnação à relação de credores

pode ser feita pelo próprio titular do crédito objeto da medida. Nesse caso, a finalidade será o aumento do valor ou a reclassificação para cima do crédito. Nesse caso, o impugnante deve ter o mesmo tratamento do credor que habilita o crédito. Isto é, ele participa da Assembléia, com direito a voz e voto - este último na proporção e classe que ele pretende alcançar com a impugnação -, enquanto o juiz não decide seu pleito.

Por outro lado, a impugnação à

relação pode ser feita por quem não é o titular do crédito objeto da medida, ou seja, pelo Ministério Público, outro credor, o devedor etc. Aqui, o objetivo é excluir o crédito, reduzir seu valor ou reclassificá-lo para baixo. A situação se inverte, então. Enquanto não for julgada procedente a impugnação, o titular do crédito impugnado participa com direito a voz e voto da Assembléia dos Credores na proporção e classe constante da relação impugnada.

Em suma, para fins de mensurar o

quorum de instalação e deliberação, não se considera a relação de credores na parte em que foi impugnada, quando o

impugnante é o próprio titular do crédito objeto de impugnação; considera-se, porém, a relação de credores nessa Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7 ~

Voto n.º 14.162 C^/^/^^

25

parte, quando o impugnante não é o próprio titular do crédito objeto de impugnação"(autor e obra citados, n.º 86, pp. 113-114, os grifos não são do original).

Mesmo ao analisar os participantes da

Assembléia na falência, o prestigiado doutrinador ensinou que:

"No cômputo dos quóruns de

instalação, de deliberação e dos resultados das votações, a mesa diretora dos trabalhos da Assembléia deve adotar o mesmo critério. Os valores e classificações dos créditos são, em princípio, os constantes da última relação publicada. Se, porém, estiver em andamento habilitação de crédito ou divergência tempestiva, o

pleiteado pelo credor deve prevalecer sobre o constante da relação" (autor e obra citados, n.º 84, p. 111, os grifos não são do original).

Ora, constou expressamente da r. decisão agravada que:

" Na mesma esteira de "nuances

estranhas ao interesse interno de credores submetidos à recuperação judicial os votos das arrendadoras de aeronaves PICL Aviation VI,

LLC, Promo Aviation INC, MNG Havayollari Ve Tasimacilik A. S., Wilmington Trust Company, Pegasus Aviation V, INC, Pegasus Aviation IV, INC, Pegasus Aviation II, INC e Pegasus Aviation I, INC, que impugnaram sua submissão à recuperação (fls. 2.412/2.541), mas, por outro lado, manifestaram voto contrário à Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162 e^

26

aprovação do plano. Some-se a isso a existência de litígio na Corte

Norte-Americana de Nova York, onde são discutidos pela credora

Pegasus débitos e direitos decorrentes de contratos de" leasing "em

face da recuperanda e de seu antigo controlador, situação que torna

evidente o desinteresse na aprovação do plano de recuperação".

Ora, aquelas agravantes, credoras que

manifestaram voto contrário à aprovação do plano, impugnaram sua

submissão à recuperação, figurando exatamente as credoras como

impugnantes, com a conseqüência de que, em tais circunstâncias, como estão

em andamento divergências tempestivas, o pleiteado pelo credor deve

prevalecer sobre o constante da relação.

Isto é, deve prevalecer o pleiteado pela Atlantic

e Pegasus, ou seja, a não submissão à recuperação, só, por enquanto, para

efeito de quóruns de instalação e deliberação.

E claro que, como anota Modesto Carvalhosa

na lição já transcrita, essas credoras poderão submeter-se aos efeitos da

recuperação, mas, em contrapartida, não poderão ajuizar ou prosseguir com a

execução que seus contratos e títulos proporcionam.

Aquelas agravantes, caso sejam enquadradas

entre aqueles que são contemplados no art. 49, § 3 , da Lei n.º 11.101/2005,

não se submetem ao plano e estão impedidas de ter voz e voto na Assembléia

e de deliberar pela rejeição do plano.

O que não pode, com a máxima vênia, é

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162 cfc^

27

permitir que credores, que sustentam a posição de não sujeitos à recuperação

judicial e, portanto, incluídos no disposto no § 3 do art. 49 da Lei n.º

11.101/2005, venham a participar da recuperação judicial e de deliberar pela

rejeição de plano que não lhes diga respeito. Ou seja, ao qual não estão

submetidos.

Segundo consta de um dos memoriais da

agravada, o crédito da Atlantic seria de R$ 28.522.124,96 e o da Pegasus de

R$ 17.810.918,10. Caso não fossem computados esses votos, o valor total de

votantes seria de R$ 127.121.793,04 e os votos favoráveis, no montante de R$

69.453.837,40, ultrapassam o percentual de 50%, isto é, R$ 63.560.896,70.

Com isso, excluídos os créditos da Atlantic e

da Pegasus, está preenchido também o requisito do inciso I do § I do art. 58

da Lei n.º 11.101/2005 e se mantém, embora por fundamento diferente, o

"eram down" e a concessão da recuperação judicial.

Com este reconhecimento, não se está julgando

a impugnação de crédito ainda pendente de decisão em primeira instância e

referente à Atlantic e Pegasus.

Apenas se está reconhecendo que, diante da

impugnação apresentada pelos próprios credores, pugnando pela não sujeição

aos efeitos da recuperação judicial, os créditos impugnados, figurando as credoras como impugnantes, não poderiam ser considerados para os quóruns

de instalação e deliberação.

Obviamente, cumprirá à douta magistrada que

Agravo de Instrumento n.º 994.09.282628-7

Voto n.º 14.162

cT>

28

preside a I Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital decidir tais impugnações e, então, assentar se as credores têm ou não razão na pretensão de exclusão aos efeitos da recuperação judicial.

Por fim, duas observações.

A primeira é a de que as preliminares suscitadas na contraminuta da agravada foram bem rejeitadas pelo voto do eminente Relator Sorteado, nada havendo para acrescentar.

A segunda é a de que, eventualmente julgadas improcedentes as impugnações apresentadas pelos credores que sustentam não submissão aos efeitos da recuperação judicial, a solução é dada por FÁBIO ULHOA COELHO, ou seja, "nada impede seja revista qualquer deliberação da Assembléia em novo conclave quando se alterar, por decisão judicial, o perfil do quadro de credores" (autor e obra citados, n.º 85, p. 113).

Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. .

Relator Designado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1

Agravos de Instrumento nsº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3;

994.09.282275-1; 994.09.282540-8;

994.09.282628-7; 994.09.282759-9;

Agravantes: Atlantic Aviation Investments LLC; TAP Manutenção e

Engenharia Brasil S.A. (atual denominação de Vem

Manutenção e Engenharia S.A.); Shell Brasil Ltda.;

Embralog Empresa Brasileira de Logística Ltda.;

Pegasus Aviation I Inc; Pegasus Aviation II Inc;

Pegasus Aviation IV Inc; Pegasus Aviation V Inc;

Agravada: Varig Logística S.A (em recuperação judicial)

Comarca : São Paulo (I Vara de Falências e Recuperações Judiciais -Proc. nº 121.755/09)

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO Nº 13.052

Vistos.

Agravos de instrumento contra a r. decisão que concedeu a recuperação judicial da agravada. Pleiteiam a reforma da r. decisão agravada, uma vez que em assembleia-geral de credores o plano de recuperação foi rejeitado por 59,96% dos créditos presentes, não preenchidos, portanto, os requisitos do art. 58, I, § I , da Lei nº 11.101,

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de 09 de fevereiro de 2005, além de ter o referido plano dado tratamento diferenciado entre credores de mesma classe que o rejeitou (Classe III). Arguem que a alienação do controle acionário da Variglog à Velog Corp, com compromisso de compra desse controle pelo Sr. German Efromovich está suspensa por medida liminar, ora em grau de apelação, na qual se discute a titularidade das ações da Varilog, e que a referida alienação deveria ter sido submetida à aprovação dos credores em assembléia, juntamente com o plano de recuperação. Concedido efeito suspensivo, foram opostos embargos de declaração nos autos do AI nº 994.09.273364-3 (fls. 1.258/1.264, rejeitados à fl. 1.267 dos referidos autos). Vieram contraminutas e pareceres do Ministério Público, pelo desprovimento do recurso. A fls. 3.030/3.032 do AI nº 994.09.273364-3 veio requerimento de KLM Royal Dutch Airlines para sua admissão como assistente, o que obteve a concordância da agravante (fl. 3.055) e discordância da agravada (fls. 3.055 e 3.057/3.053 e 3.059 dos referidos autos). Há manifestação do administrador judicial pelo desprovimento dos agravos, embora não em todos os instrumentos.

E o relatório.

O fato de KLM Royal Dutch Airlines também ser credora na recuperação judicial não a faz, só por isso, co-agravante. Logo, presente a situação prevista no art. 50, caput, do CPC, a requerente deve ser admitida como assistente da agravante.

o agravar da decisão que concedeu recuperação judicial à devedora, o credor não está movendo nenhuma ação contra esta última, em relação a qual não deduz nenhuma pretensão. O art. 101, caput, da NLF só tem aplicação contra quem dolosamente mover ação de falência contra o devedor. Se a não concessão da recuperação judicial implicar falência da devedora, isso não decorrerá da Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083^994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

Voto nº 13.052

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vontade da credora, que, no recurso, se limita, como não poderia deixar de ser, a inconformar-se com a aprovação do plano de recuperação judicial pela r. decisão agravada, o que faz inaplicáveis o art. 97, § 2 , da NLF e o art. 835 do CPC. Aplicáveis o art. 59, § 2 , da NLF e o art. 499, caput, do CPC.

O administrador judicial não representa a devedora. Não é contra ele que se interpõe o agravo de instrumento. Desnecessária, pois, sua intimação para responder ao agravo ou a vinda de peças probantes de sua identidade para que pudesse ser intimado. No entanto, na maioria dos apensos veio manifestação do administrador judicial pelo desprovimento do recurso, fundado no interesse econômico geral de manter-se a empresa em atividade.

Como esclareceu a douta Procuradora de Justiça Selma Negrão Pereira dos Reis, há nos autos peças mais do que suficientes, tantos são os volumes componentes do instrumento, para o amplo debate das questões formuladas pelas agravantes.

Eventual conflito de interesses entre credora e devedora não veda o direito daquela de impugnar o plano de recuperação judicial nem o de agravar da decisão que o tenha aprovado, em contrariedade à desaprovação da assembleia-geral de credores. A respeito do tema, já houve manifestação desta Corte, como se vê no acórdão relatado pelo Desembargador Pereira Calças, seguido por este relator e pelo Desembargador Romeu Ricupero, nos autos do AI nº 555.891-4/2-00 da Comarca de São Paulo, datado de 9 de junho de 2009, em cuja ementa se lê: "A existência de conflito de interesses e ação judicial entre o credor e a devedora em recuperação, não é motivo de impedimento/suspeição para o credor exercer o direito de voto na assembleia-geral" . ^.~*^w^Agravos de Instrumento n "994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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O fato de o credor figurar na lista de credores elaborada pela devedora ou pelo administrador judicial como sujeito aos termos da recuperação judicial já da àquele legitimidade para participar da assembléia e nela votar, independentemente de sua eventual oposição de divergência ou impugnação (art. 39, caput, da NLF). Não é no agravo interposto da decisão concessiva da recuperação judicial que a questão deva ser apreciada (art. 7 , § I , e art. 8 , parágrafo único, ambos da NLF). Seja como for, não há notícia de que a participação de algum dos agravantes na assembléia tenha sido impugnada por algum outro credor, pela devedora ou pelo administrador judicial, bem como é sabido que"as deliberações da assembleia-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos"(art. 39, § 2 , da NLF).

A NLF não exige que da ata da assembleiageral que rejeite o plano de recuperação judicial constem as razões expostas pelos credores discordantes, os quais podem limitar-se a simplesmente rejeitar a proposta.

Nestes autos, relativos ao AI nº 994.09.273364-3, ao deferir efeito suspensivo, o fiz nos seguintes termos:

"Lê-se na r. decisão agravada, à fl. 73 destes autos, não ter a douta juíza de primeiro grau verificado 'o voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe (inciso I), desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importem em R$69.452.837,04, de um universo de R$173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total do valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça)'. Tãosó esta afirmação, à vista do prescrito no art. 58, § 1 , I, da NLF, já é suficiente para que, diante do risco de lesão grave e de difícil reparação, se dê efeito suspensivo ao agravo, efeito este que, por ora, fica deferido, também à vista dos demais fatos narrados na petição do agravo."

o decidir, nos mesmos autos, embargos de declaração opostos pela agravante, esclareci:

"É evidente que o efeito suspensivo implica ineficácia da r. decisão agravada enquanto perdurar a suspensão, o que significa que as partes podem fazer, em primeiro grau, os requerimentos que entendam cabíveis, como o de apresentação de novo plano negociado com os credores ou pedido de falência da devedora, nos termos do art. 56, § 4 , da NLF, sem contar que a juíza de primeiro grau tem liberdade de convicção para praticar o ato que lhe pareça cabível ante à rejeição do plano de recuperação pela assembléia geral, pois o deferimento de efeito suspensivo ao agravo pressupõe a admissão de que houve essa rejeição pelos credores."

Outro é o ponto de vista da douta Procuradora de Justiça, a qual em seu parecer observa que"foi bem observado pela d. Magistrada a quo que, reconhecendo a situação excepcional, porém, atenta aos princípios que nortearam o legislador, diante do quadro concreto narrado, entendeu devesse prevalecer o princípio da preservação da empresa, ante o interesse social em jogo, a existência de possibilidade de reestruturação da companhia, considerados os critérios objetivos do"eram down" previsto na LRF, com as observações de não verificar prejuízo dos credores que reprovaram o plano e as observações relacionadas ao direito de concorrência"(fl. 3.001).

Não desconheço a necessidade de interpretar com magnanimidade a norma jurídica, principalmente cuidando-se da lei que disciplina a recuperação de empresas em dificuldade econômica, Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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como já deixei consignado no Agravo de Instrumento nº 657.733-4/6-00, julgado em 27 de outubro de 2009, na esteira de julgamento anterior proferido em 18 de agosto de 2009, nos autos do AI nº 649.192-4/00, relatado pelo Desembargador Romeu Ricupero, com a participação dos Desembargadores Boris Kauffmann e Elliot Akel:"No entanto, ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos campos literais da lei, para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-financeira pela qual esteja passando", princípio consagrado no artigo 47 da Nova Lei de Falências (AI nº 994.09.3199478, julgado em 6 de abril de 2010).

No caso vertente, porém, não se trata pura e simplesmente de dar-se à lei interpretação teleológica, mas, sim, de negar à norma jurídica sob interpretação qualquer força vinculante, pois, claramente, não se está diante de abuso de um ou dois credores, em contradição com a grande maioria, levando a devedora ao estado falimentar por mero capricho. Além disso, o segundo plano apresentado pela devedora, cuja cópia está a fls. 870/879, dá ensejo à discordância dos credores quirografários com créditos superiores a vinte mil reais, para o que basta ler os itens 5.3 a 5.3.2 dele constantes:

"5.3. Grupo II; Os credores Quirografários

titulares de créditos maiores que R$ 20.000,00 (vinte mil

reais) converterão 100% dos seus créditos em debêntures

quirografárias, não conversíveis, sem juros ou atualização

monetária, cujo principal será pago da seguinte forma:

(a) 10% do valor principal das debêntures

serão pagos mediante amortizações fixas de 0,25% por

trimestre, entre 1 de abril de 2012 e 1 de janeiro de 2022;

PODER JUDICIÁRIO

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(b) até 90% do valor principal das debêntures poderão ser pagos em 5 (cinco) parcelas anuais, a partir de 2013. Os valores dessas parcelas serão equivalentes a 35% da diferença positiva entre (i) o EBITA apurado pela Companhia em cada um dos exercícios de 2012,2013, 2014,2015 e 2016, e (ii) o EBITA projetado para o respectivo ano, conforme tabela contida no Anexo 5.3 (b). Tais parcelas, se devidas, serão pagas no 1 dia útil do mês de julho do ano imediatamente subsequente àquele que serviu de base para sua apuração; e

(c) Caso haja eventual saldo não amortizado nos termos descritos nos incisos (a) e (b) deste item 5.3, este será pago em uma única parcela, que vencerá em 360 (trezentos e sessenta) meses, contados a partir de

1 de janeiro de 2022, observado o disposto no item 5.3.1 abaixo.

5.3.1. A companhia, a seu exclusivo critério, terá o direito de realizar o pagamento da parcela única a que se refere o inciso (c) do item 5.3 acima a partir de 1 de janeiro de 2022, hipótese em que o montante devido será equivalente ao valor presente do saldo

remanescente na data de pagamento, de acordo com a seguinte fórmula:

VP = SR/(1+i)

Onde:

B 'VP'": Valor presente do saldo remanescente na data do pagamento;

>**

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" 'SR' "Valor nominal do saldo

remanescente na data do pagamento;

T: taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e Custódia (Selic) relativa ao mês imediatamente

anterior ao de pagamento; e

" 'n' ": número de meses existentes entre (i)

o mês seguinte ao da data de pagamento; e (ii) o mês da

data de vencimento mencionada no item 5.3 (c) acima.

5.3.2. Para fins deste Plano, o valor dos

créditos dos credores do Grupo II estará limitado ao valor de

R$ 182.583.000,00 (cento e oitenta e dois milhões,

quinhentos e oitenta e três mil reais), nos termos do que

dispõe o item 2.4 do presente Plano de Recuperação." (fls.

875/876)

Também consta do item 8.8:

"8.8 Caso haja o descumprimento

de qualquer obrigação prevista no presente Plano, não

haverá a decretação automática da falência da VarigLog e

será convocada nova assembleia-geral de credores para

deliberar quanto a uma alternativa do Plano." (fl. 878)

A r. decisão agravada esclarece:

"O quorum e os votos referidos na ata e documentos juntados no incidente n. 40, apontam para o preenchimento do requisito do inciso II do artigo 58 § 1 da Lei n. 11.101/05, porque houve aprovação de uma das duas classes existentes; do mesmo modo o inciso III do mesmo dispositivo foi atendido, pois na classe que rejeitou o plano (classe III), há voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados na forma do § 1 do artigo 45 (trata-se da classe quirografária), porque houve aprovação por Agravos de Instrumento n" 994.09.273364-3; 994.09.282083-3: 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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credores em valor de R$ 63.295.740,13, de uma base para votação de R$167.297.739,57 (37,83% de aprovação em valor de créditos) e, cumulativamente a aprovação por 31 dos 58 credores presentes da classe III (53,45% dos credores presentes da classe que rejeitou o plano, considerados por cabeça).

Por outro lado, não verifico voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe (inciso I), desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importa em R$ 69.452.837,04, de um universo de R$ 173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total em valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça)."

Há evidente inobservância do art. 58, § I , I, da NLF, pois apenas 40,04% dos presentes à assembleia-geral, computados os votos em proporção aos créditos respectivos, aprovou o plano; que não houve abuso de direito de um credor isolado evidencia-se pelo número de agravos de instrumento interpostos contra a r. decisão agravada. A falta de votos necessários à aprovação do plano atinge praticamente 10% do valor dos créditos presentes à assembléia, o que não é pouco, considerado o montante do débito declarado pela devedora.

A devedora já teve oportunidade de adaptar o seu plano de recuperação às exigências de seus credores (a Ata copiada a fls. 835/844 dá conta de que a primeira assembleia-geral foi suspensa para que a devedora elaborasse um novo plano a ser submetido aos credores, não há outra solução que não seja a decretação da falência dela (art. 56, § 4 , da NLF). ^ >

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Por conseguinte, dou provimento aos agravos para decretar a falência de Varig Logística S.A., e determinar ao juízo de origem que complemente o acórdão em primeiro grau, atendendo aos requisitos dos incisos II a XIII do artigo 99 da LRF, mantendo ou não o atual administrador judicial.

LINO MACHADO

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Agravos de Instrumento nsº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3;

994.09.282275-1; 994.09.282540-8;

994.09.282628-7; 994.09.282759-9;

Agravantes: Atlantic Aviation Investments LLC; TAP Manutenção e

Engenharia Brasil S.A. (atual denominação de Vem

Manutenção e Engenharia S.A.); Shell Brasil Ltda.;

Embralog Empresa Brasileira de Logística Ltda.;

Pegasus Aviation I Inc; Pegasus Aviation II Inc;

Pegasus Aviation IV Inc; Pegasus Aviation V Inc;

Agravada: Varig Logística S.A (em recuperação judicial)

Comarca : São Paulo (I Vara de Falências e Recuperações Judiciais -Proc.n 0 121.755/09)

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO Nº 13.052

Vistos.

Agravos de instrumento contra a r. decisão que concedeu a recuperação judicial da agravada. Pleiteiam a reforma da r. decisão agravada, uma vez que em assembleia-geral de credores o plano de recuperação foi rejeitado por 59,96% dos créditos presentes, não preenchidos, portanto, os requisitos do art. 58, I, § I , da Lei nº 11.101,

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de 09 de fevereiro de 2005, além de ter o referido plano dado tratamento diferenciado entre credores de mesma classe que o rejeitou (Classe III). Arguem que a alienação do controle acionário da Variglog à Velog Corp, com compromisso de compra desse controle pelo Sr. German Efromovich está suspensa por medida liminar, ora em grau de apelação, na qual se discute a titularidade das ações da Varilog, e que a referida alienação deveria ter sido submetida à aprovação dos credores em assembléia, juntamente com o plano de recuperação. Concedido efeito suspensivo, foram opostos embargos de declaração nos autos do AI nº 994.09.273364-3 (fls. 1.258/1.264, rejeitados à fl. 1.267 dos referidos autos). Vieram contraminutas e pareceres do Ministério Público, pelo desprovimento do recurso. A fls. 3.030/3.032 do AI nº 994.09.273364-3 veio requerimento de KLM Royal Dutch Airlines para sua admissão como assistente, o que obteve a concordância da agravante (fl. 3.055) e discordância da agravada (fls. 3.055 e 3.057/3.053 e 3.059 dos referidos autos). Há manifestação do administrador judicial pelo desprovimento dos agravos, embora não em todos os instrumentos.

E o relatório.

O fato de KLM Royal Dutch Airlines também ser credora na recuperação judicial não a faz, só por isso, co-agravante. Logo, presente a situação prevista no art. 50, caput, do CPC, a requerente deve ser admitida como assistente da agravante.

o agravar da decisão que concedeu recuperação judicial à devedora, o credor não está movendo nenhuma ação contra esta última, em relação a qual não deduz nenhuma pretensão. O art. 101, caput, da NLF só tem aplicação contra quem dolosamente mover ação de falência contra o devedor. Se a não concessão da recuperação judicial implicar falência da devedora, isso não decorrerá da Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083^^994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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vontade da credora, que, no recurso, se limita, como não poderia deixar de ser, a inconformar-se com a aprovação do plano de recuperação judicial pela r. decisão agravada, o que faz inaplicáveis o art. 97, § 2 , da NLF e o art. 835 do CPC. Aplicáveis o art. 59, § 2 , da NLF e o art. 499, caput, do CPC.

O administrador judicial não representa a devedora. Não é contra ele que se interpõe o agravo de instrumento. Desnecessária, pois, sua intimação para responder ao agravo ou a vinda de peças probantes de sua identidade para que pudesse ser intimado. No entanto, na maioria dos apensos veio manifestação do administrador judicial pelo desprovimento do recurso, fundado no interesse econômico geral de manter-se a empresa em atividade.

Como esclareceu a douta Procuradora de Justiça Selma Negrão Pereira dos Reis, há nos autos peças mais do que suficientes, tantos são os volumes componentes do instrumento, para o amplo debate das questões formuladas pelas agravantes.

Eventual conflito de interesses entre credora e devedora não veda o direito daquela de impugnar o plano de recuperação judicial nem o de agravar da decisão que o tenha aprovado, em contrariedade à desaprovação da assembleia-geral de credores. A respeito do tema, já houve manifestação desta Corte, como se vê no acórdão relatado pelo Desembargador Pereira Calças, seguido por este relator e pelo Desembargador Romeu Ricupero, nos autos do AI nº 555.891-4/2-00 da Comarca de São Paulo, datado de 9 de junho de 2009, em cuja ementa se lê:"A existência de conflito de interesses e ação judicial entre o credor e a devedora em recuperação, não é motivo de impedimento/suspeição para o credor exercer o direito de voto na assembleia-geral". ^^~J~»

Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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O fato de o credor figurar na lista de credores elaborada pela devedora ou pelo administrador judicial como sujeito aos termos da recuperação judicial já da àquele legitimidade para participar da assembléia e nela votar, independentemente de sua eventual oposição de divergência ou impugnação (art. 39, caput, da NLF). Não é no agravo interposto da decisão concessiva da recuperação judicial que a questão deva ser apreciada (art. 7 , § I , e art. 8 , parágrafo único, ambos da NLF). Seja como for, não há notícia de que a participação de algum dos agravantes na assembléia tenha sido impugnada por algum outro credor, pela devedora ou pelo administrador judicial, bem como é sabido que"as deliberações da assembleia-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos"(art. 39, § 2 , da NLF).

A NLF não exige que da ata da assembleiageral que rejeite o plano de recuperação judicial constem as razões expostas pelos credores discordantes, os quais podem limitar-se a simplesmente rejeitar a proposta.

Nestes autos, relativos ao AI nº 994.09.273364-3, ao deferir efeito suspensivo, o fiz nos seguintes termos:

"Lê-se na r. decisão agravada, à fl. 73 destes autos, não ter a douta juíza de primeiro grau verificado 'o voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe (inciso I), desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importem em R$69.452.837,04, de um universo de R$173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total do valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual Agravos de Instrumento n"994.09.273364-3; 994.09.282083^3^994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça)'. Tãosó esta afirmação, à vista do prescrito no art. 58, § 1 , I, da NLF, já é suficiente para que, diante do risco de lesão grave e de difícil reparação, se dê efeito suspensivo ao agravo, efeito este que, por ora, fica deferido, também à vista dos demais fatos narrados na petição do agravo."

o decidir, nos mesmos autos, embargos de declaração opostos pela agravante, esclareci:

"É evidente que o efeito suspensivo implica ineficácia da r. decisão agravada enquanto perdurar a suspensão, o que significa que as partes podem fazer, em primeiro grau, os requerimentos que entendam cabíveis, como o de apresentação de novo plano negociado com os credores ou pedido de falência da devedora, nos termos do art. 56, § 4º, da NLF, sem contar que a juíza de primeiro grau tem liberdade de convicção para praticar o ato que lhe pareça cabível ante à rejeição do plano de recuperação pela assembléia geral, pois o deferimento de efeito suspensivo ao agravo pressupõe a admissão de que houve essa rejeição pelos credores."

Outro é o ponto de vista da douta Procuradora de Justiça, a qual em seu parecer observa que "foi bem observado pela d. Magistrada a quo que, reconhecendo a situação excepcional, porém, atenta aos princípios que nortearam o legislador, diante do quadro concreto narrado, entendeu devesse prevalecer o princípio da preservação da empresa, ante o interesse social em jogo, a existência de possibilidade de reestruturação da companhia, considerados os critérios objetivos do"eram down"previsto na LRF, com as observações de não verificar prejuízo dos credores que reprovaram o plano e as observações relacionadas ao direito de concorrência" (fl. 3.001).

Não desconheço a necessidade de interpretar com magnanimidade a norma jurídica, principalmente cuidando-se da lei que disciplina a recuperação de empresas em dificuldade econômica, Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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como já deixei consignado no Agravo de Instrumento nº 657.733-4/6-00, julgado em 27 de outubro de 2009, na esteira de julgamento anterior proferido em 18 de agosto de 2009, nos autos do AI nº 649.192-4/00, relatado pelo Desembargador Romeu Ricupero, com a participação dos Desembargadores Boris Kauffrnann e Elliot Akel: "No entanto, ao julgador há de ser dado certo campo de atuação além dos campos literais da lei, para que prevaleça o princípio da manutenção da empresa que revele possibilidade de superar a crise econômico-fmanceira pela qual esteja passando", princípio consagrado no artigo 47 da Nova Lei de Falências (AI nº 994.09.3199478, julgado em 6 de abril de 2010).

No caso vertente, porém, não se trata pura e simplesmente de dar-se à lei interpretação teleológica, mas, sim, de negar à norma jurídica sob interpretação qualquer força vinculante, pois, claramente, não se está diante de abuso de um ou dois credores, em contradição com a grande maioria, levando a devedora ao estado falimentar por mero capricho. Além disso, o segundo plano apresentado pela devedora, cuja cópia está a fls. 870/879, dá ensejo à discordância dos credores quirografários com créditos superiores a vinte mil reais, para o que basta ler os itens 5.3 a 5.3.2 dele constantes:

"5.3. Grupo II: Os credores Quirografários

titulares de créditos maiores que R$ 20.000,00 (vinte mil

reais) converterão 100% dos seus créditos em debêntures

quirografárias, não conversíveis, sem juros ou atualização

monetária, cujo principal será pago da seguinte forma:

(a) 10% do valor principal das debêntures

serão pagos mediante amortizações fixas de 0,25% por

trimestre, entre 1 de abril de 2012 e 1 de janeiro de 2022;

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(b) até 90% do valor principal das debêntures poderão ser pagos em 5 (cinco) parcelas anuais, a partir de 2013. Os valores dessas parcelas serão equivalentes a 35% da diferença positiva entre (i) o EBITA apurado pela Companhia em cada um dos exercícios de 2012,2013,2014,2015 e 2016, e (ii) o EBITA projetado para o respectivo ano, conforme tabela contida no Anexo 5.3 (b). Tais parcelas, se devidas, serão pagas no 1 dia útil do mês de julho do ano imediatamente subsequente àquele que serviu de base para sua apuração; e

(c) Caso haja eventual saldo não amortizado nos termos descritos nos incisos (a) e (b) deste

item 5.3, este será pago em uma única parcela, que vencerá em 360 (trezentos e sessenta) meses, contados a partir de

1 de janeiro de 2022, observado o disposto no item 5.3.1 abaixo.

5.3.1. A companhia, a seu exclusivo critério, terá o direito de realizar o pagamento da parcela única a que se refere o inciso (c) do item 5.3 acima a partir de 1 de janeiro de 2022, hipótese em que o montante devido será equivalente ao valor presente do saldo remanescente na data de pagamento, de acordo com a seguinte fórmula:

VP = SR/(1+i)

Onde:

"W : Valor presente do saldo remanescente na data do pagamento; L.

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'"SR"' Valor nominal do saldo

remanescente na data do pagamento;

T: taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e Custódia (Selic) relativa ao mês imediatamente

anterior ao de pagamento; e

"'n'": número de meses existentes entre (i)

o mês seguinte ao da data de pagamento; e (ii) o mês da

data de vencimento mencionada no item 5.3 (c) acima.

5.3.2. Para fins deste Plano, o valor dos

créditos dos credores do Grupo II estará limitado ao valor de

R$ 182.583.000,00 (cento e oitenta e dois milhões,

quinhentos e oitenta e três mil reais), nos termos do que

dispõe o item 2.4 do presente Plano de Recuperação."(fls.

875/876)

Também consta do item 8.8:

"8.8 Caso haja o descumprimento

de qualquer obrigação prevista no presente Plano, não

haverá a decretação automática da falência da VarigLog e

será convocada nova assembleia-geral de credores para

deliberar quanto a uma alternativa do Plano."(fl. 878)

A r. decisão agravada esclarece:

"O quorum e os votos referidos na ata e documentos juntados no incidente n. 40, apontam para o preenchimento do requisito do inciso II do artigo 58 § 1 da Lei n. 11.101/05, porque houve aprovação de uma das duas classes existentes; do mesmo modo o inciso III do mesmo dispositivo foi atendido, pois na classe que rejeitou o plano (classe III), há voto favorável de mais de 1/3 dos credores, computados na forma do § 1 do artigo 45 (trata-se da classe quirografária), porque houve aprovação por Agravos de Instrumento nº 994.09.273364-3; 994.09.282083-3; 994.09.282275-1; 994.09.282540-8; 994.09282628-7; 994.09.282759-9

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credores em valor de R$ 63.295.740,13, de uma base para votação de R$167.297739,57 (37,83% de aprovação em valor de créditos) e, cumulativamente a aprovação por 31 dos 58 credores presentes da classe III (53,45% dos credores presentes da classe que rejeitou o plano, considerados por cabeça).

Por outro lado, não verifico voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe (inciso I), desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importa em R$ 69.452.837,04, de um universo de R$ 173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total em valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça)."

Há evidente inobservância do art. 58, § I , I, da NLF, pois apenas 40,04% dos presentes à assembleia-geral, computados os votos em proporção aos créditos respectivos, aprovou o plano; que não houve abuso de direito de um credor isolado evidencia-se pelo número de agravos de instrumento interpostos contra a r. decisão agravada. A falta de votos necessários à aprovação do plano atinge praticamente 10% do valor dos créditos presentes à assembléia, o que não é pouco, considerado o montante do débito declarado pela devedora.

A devedora já teve oportunidade de adaptar o seu plano de recuperação às exigências de seus credores (a Ata copiada a fls. 835/844 dá conta de que a primeira assembleia-geral foi suspensa para que a devedora elaborasse um novo plano a ser submetido aos credores, não há outra solução que não seja a decretação da falência dela (art. 56, § 4 , da NLF). ^ ^

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Por conseguinte, dou provimento aos agravos para decretar a falência de Varig Logística S.A., e determinar ao juízo de origem que complemente o acórdão em primeiro grau, atendendo aos requisitos dos incisos II a XIII do artigo 99 da LRF, mantendo ou não o atual administrador judicial.

LINO MACHADO

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1105601067/agravo-de-instrumento-ai-2826285320098260000-sp-0282628-5320098260000/inteiro-teor-1105601222