Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 0004786-54.2006.8.26.0624 SP 0004786-54.2006.8.26.0624 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO (A) SOB Nº

ACÓRDÃO i IIIIII UM mil mu mil um mu mu mi m

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação

nº 993.08.011704-7, da Comarca de Tatuí, em que é apelante

FLORIVAL DE GÓES sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM, em 2* Câmara de Direito Criminal do Tribunal

de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM

PROVIMENTO PARCIAL AO APELO A FIM DE (I) REDUZIR AS PENAS PARA

DOIS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E ONZE DIAS-MULTA DE VALOR

UNITÁRIO MÍNIMO; (II) MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA

PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO; (III) SUBSTITUIR A

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE VALOR EQUIVALENTE A UM

SALÁRIO MÍNIMO, A SER PAGO A ENTIDADES PÚBLICAS OU PRIVADAS COM

DESTINAÇAO SOCIAL E PAGAMENTO DE DEZ DIAS-MULTA DE VALOR

UNITÁRIO MÍNIMO, MANTIDA A R. SENTENÇA QUANTO AO MAIS, TUDO NOS

TERMOS DO ACÓRDÃO, OFICIANDO-SE À ORIGEM. V.U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores

ALMEIDA BRAGA (Presidente sem voto) , IVAN MARQUES E ALMEIDA

SAMPAIO.

São Paulo, 26 de julho de 2010.

ANTÔNIO LUIZ PIRES NETO

RELATOR

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO Nº 993.08.011704-7 - TATUÍ

APTE.: FLORIVAL DE GÓES

APDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR : A. L. PIRES NETO

VOTO: 18.238

FLORIVAL DE GÓES foi condenado ao cumprimento de dois anos, seis meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de onze dias-multa de valor unitário mínimo, como incurso art. 155, § 4.º, inciso III, do Código Penal.

Inconformado, apelou para pedir a absolvição por falta de provas; incidentemente, arguiu nulidade processual por ausência do apelante à audiência realizada no Juízo deprecado.

O recurso foi bem processado e a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento quanto ao mérito (fls. 175/179).

É o relatório, também adotado o da r. sentença.

Não há falar-se nulidade decorrente da ausência do apelante, que estava preso em outra Comarca e não compareceu à audiência realizada no Juízo deprecado, quando foram ouvidas vítima e testemunhas, especialmente quando, como aqui, seu então

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defensor constituído havia sido devidamente intimado da data da realização dessa audiência (v. fls. 65 e 73).

Ademais, não se pode perder de vista que, irregularidade houvesse aí existido, teria sido relativa a eventual nulidade, por isso dependente de efetiva demonstração do respectivo prejuízo, o que, todavia, jamais foi feito nestes autos (v. fl. 128).

Nesse sentido, é a lição que vem do Colendo Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br):

"A não-requisição do preso para a audiência de oitiva da

vítima e das testemunhas, sem que haja demonstração de prejuízo,

não é causa de nulidade, sobretudo porque consta a presença de defensor em todos os atos processuais. Precedente." (HC nº 73.826/SP, Min. Rei. Maurício Corrêa, 2 Turma, j.

10.09.1996 - com grifos deste relator).

Essa mesma orientação vem do Superior

Tribunal de Justiça, em caso em tudo semelhante ao tratado nestes autos (www.stj.jus.br):

"Segundo o pacífico entendimento desta Corte, a falta de requisição de réu preso em comarca diversa para a audiência de

oitiva de testemunhas de acusação constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo." (HC79.080/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves, DJe de 26.5.2008 e HC nº 110.242/SC, Rei. Min. Og

Fernandes, 6 Turma, j. 23/04/2009).

Quanto ao mérito, consta dos autos que o apelante, usando chave falsa, conseguiu abrir a porta do automóvel "Santana" mencionado na denúncia e, uma vez no seu interior, pôs esse carro em movimento com emprego de ligação direta; algum tempo depois, quando trafegava por rodovia estadual, veio a ser preso por policiais rodoviários que haviam sido informados a respeito desse furto (fls.

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APKLAÇÃO M993.08.011704-7 - \KXV\yS7 f

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Muito embora o apelante, retratando-se da

confissão policial (fl. 11), tenha negado a acusação ao ser interrogado

em Juízo, não se pode perder de vista que ele admitiu haver sido

flagrado na direção daquele veículo subtraído, alegando, todavia, assim

ter agido porque fora obrigado por indivíduos desconhecidos (fl. 55).

Antes de tudo, nota-se que essa escusa revelou-se

frágil e inconvincente, tanto que o acusado disse que foi constrangido a

dirigir aquele automóvel, mas, ficou sozinho no interior dele enquanto os

coatores seguiram no veículo da frente, pelo que, naturalmente, era de

esperar-se que ele tentasse fugir ou, ao menos, ao avistar os policiais,

pedisse socorro, o que, todavia, não aconteceu; e ele não apresentou

alguma justificativa para a chave falsa apreendida em seu poder.

Além disso, ele foi categoricamente desmentido por

outras provas validamente produzidas no curso do devido processo

legal, tanto que a vítima confirmou a materialidade da infração,

esclarecendo que foi sua mulher quem acionou os policiais (fl. 76), ao

passo que estes, repetindo coerentemente suas declarações

extrajudiciais, confirmaram que o apelante foi detido nas circunstâncias

já mencionadas acima e registradas no auto de prisão em flagrante,

deixando expresso que "o condutor do veículo, que era o réu Florival,

indicado na denúncia, confessou a prática do furto" e que "foi encontrada uma mixa" em poder dele (fls. 77/78).

É inegável, portanto, que o apelante, tendo sido

detido logo depois da prática da subtração, flagrado na posse do

veículo subtraído e portando chave falsa hábil para ser usada na

movimentação desse veículo, não pode lograra pretendida absolvição.

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À vista de quadro probatório assim expressivo e convincente, tem-se que a condenação foi acertada, pelo que fica mantida, qualificado o furto pelo emprego de chave falsa, apreendida em poder do acusado (fl. 17) e que a perícia demonstrou ser apta para acionar fechaduras (fls. 42/43).

Trata-se de furto consumado, exatamente como foi bem decidido em primeiro grau, porque o produto da subtração foi levado para longe da cena do crime, tanto que o veículo subtraído somente foi recuperado em rodovia estadual quando o acusado já se dirigia para outra cidade, sem que houvesse existido perseguição imediata.

Assim mantida a condenação, as penas, todavia, comportam redução, porque a r. sentença apelada fixou as penas-base acima dos mínimos legais essencialmente em razão de maus antecedentes e em seguida, no segundo degrau do critério trifásico, agravou-as por força da reincidência, incidindo em intolerável "bis in idem", na medida em que os maus antecedentes integram a

reincidência. Essa é a orientação que vem do Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula nº 241: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante, e, simultaneamente, como circunstância judiciai'.

Por isso, as bases são reduzidas aos mínimos legais de dois anos de reclusão e dez dias-multa, operando-se, em seguida, a agravação de mais um sexto (mesma fração adotada pela r. sentença) por força de comprovada reincidência, daí resultando dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa no menpr piso.

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O regime prisional também merece reparo, porque

o regime fechado não deve ser aplicado automaticamente apenas em

razão da reincidência que, por si só, não obriga a fixação desse regime

mais gravoso, cabendo ao julgador considerar as demais

circunstâncias que envolveram a prática do crime. Essa é a orientação

que vem do Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula nº 269:"É

admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as

circunstâncias judiciais". O regime fechado deve ser reservado,

naturalmente, para ser aplicado aos casos mais graves, dentre os quais

não se inclui a singela prática de furto qualificado que não envolve nem

o emprego de arma e nem a grave ameaça a pessoa. Portanto, esse

regime fica modificado para o semiaberto, uma vez que o aberto é

incompatível com a reincidência do apelante.

Por outro lado, muito embora o apelante seja

reincidente, é forçoso notar-se que a reincidência não se deu pela

prática do mesmo crime (não houve reincidência 'específica'), tanto que

a condenação anterior decorreu de condenação por porte de arma de

fogo (v. fl. 48). Assim sendo, considerando-se que o art. 44, § 3.º, do

Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos a esses reincidentes, quando, como aqui, por tudo

quanto foi exposto acima, a substituição seja socialmente

recomendável, impõe-se o deferimento dessa substituição.

Nesses termos, a pena privativa de liberdade

aplicada fica substituída por restritiva de direitos consistente em

prestação pecuniária de valor equivalente a um salário mínimo, a ser

pago a entidades públicas ou privadas com destinação social e

pagamento de dez dias-multa no menor piso. . //

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Pelo exposto e em suma, dá-se provimento parcial o apelo a fim de (i) reduzir as penas para dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa de valor unitário mínimo; (ii) modificar o regime de cumprimento da privativa de liberdade para o semiaberto; (iii) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de valor equivalente a um salário mínimo, a ser pago a entidades públicas ou privadas com destinação social e pagamento de dez dias-multa de valor unitário mínimo, mantida a r. sentença quanto ao mais, tudo nos termos do Acórdão, oficiando-se à origem.

Antô