jusbrasil.com.br
25 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
06/10/2020
Julgamento
6 de Outubro de 2020
Relator
Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público)
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10463643520188260114_fcd76.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000822627

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1046364-35.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes E. DE S. P. e J. E. O., é apelado P. H. DO N. M. (MENOR).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos oficial e voluntário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente) e DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 6 de outubro de 2020.

MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 43.120 – Câmara Especial

Apelação nº 1046364-35.2018.8.26.0114 Comarca de Campinas

Recorrente: Juízo ex officio

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Apelado: P. H. do N. M. (criança)

Interessado: Escola de Educação Básica Tiquira

APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER

Pretensão à permanência em estabelecimento educacional especializado TIQUIRA, que atende às necessidades especiais à criança portadora de Transtorno do Espectro Autista Direito fundamental à educação (art. 6º da CF) e à saúde (art. 196 da CF) Dever do Estado à educação especializada (art. 206, inc. I e art. 208, inc. III, ambos da CF; art. 54, inc. II, do ECA; art. 59, inc. III da Lei nº 9.394/96 e arts. 27 e 28 da Lei nº 13.146/15)

Cumpre ao Poder Público garantir ao portador de deficiência os meios necessários para a frequência regular e aproveitamento em estabelecimento de ensino adequado às suas necessidades especiais

Dever do Estado Responsabilidade solidária dos entes públicos Súmulas 63 e 65 deste Eg. Tribunal de Justiça Honorários advocatícios fixados em R$600,00, nos termos do art. 85, § 8º do CPC, são mantidos, em consonância com o art. 85, §§ 2º, do CPC, sem insurgência do interessado - Sentença mantida Recursos oficial e voluntário desprovidos.

Vistos etc.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

promovida pela criança P. H. do N. M. (nascido em 03.04.13), representado por sua avó paterna, portador de Transtorno do Espectro Autista (CID F84), para postular a permanência na escola especializada TIQUIRA para atendimento multidisciplinar e acesso ao ensino fundamental.

II. Deferida a antecipação de tutela, sobreveio sentença de procedência para condenar a Fazenda do Estado de São Paulo, a custear o ensino fundamental quanto o atendimento multidisciplinar que já lhe é prestado na instituição Tiquira. Sem custas, os honorários advocatícios no valor de R$600,00, com fundamento no art. 85, § 8º do CPC (fls. 93/97).

III. A Fazenda do Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença.

Aduz, em síntese, que a sentença merece ser reformada porque não se pode compelir o Poder Público ao fornecimento de vaga em entidade privada de livre escolha. Aponta o decidido na Ação Civil Pública nº 053.00.027139-2, que tramitou pela 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, em que proferida condenação do Estado a providenciar tratamento integral especializado aos portadores de autismo, por si ou através de entidades conveniadas. Argumenta ausência de direito líquido e

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

certo à matrícula em instituição eleita pelo interessado, em violação à discricionariedade administrativa (fls. 108/118).

IV. Não foram apresentadas contrarrazões (fl. Certidão de fls. 122).

V. Não houve oposição ao julgamento virtual.

VI. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos oficial e voluntário (fls. 148/153).

É o relatório.

Trata-se, como se vê, de recurso oficial e apelação interposta pela Fazenda do Estado de São Paulo, em ação de obrigação de fazer promovida pela criança P. H. do N. M., portadora de Transtorno do Espectro Autista (CID F84 - fls. 25) para manutenção de custeio do atendimento multidisciplinar e acesso ao ensino fundamental na instituição Tiquira-Centro de Desenvolvimento Humano Ltda., de segunda a sexta-feira, das 13h00 às 17h00, através da Secretaria de Saúde (fl. 27).

Os recursos oficial e voluntário não merecem provimento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

estabelece por dever do Estado, em todas as suas esferas de atuação, a garantia de “... educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada, inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria” (art. 208, inciso I), e especificamente assegura “atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência (art. 208, inciso III).”

No mesmo sentido, os arts. 53, V, e 54, IV, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e art. 29 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), e em seu art. 59, inc. III, assegura aos portadores de necessidades especiais: “... professores com especialização adequada em nível médio e superior, para atendimento especializado, bem como professores de ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns”.

A reforçar a pretensão do autor, os artigos 27 e 28 do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15).

O Decreto Federal nº 3.298/99, regulamentando a Lei nº 7.853/89, ao dispor sobre a Política Nacional para a Integração da pessoa Portadora de Deficiência, prevê em seu art. 2º:“Cabe aos órgãos e às entidades do Poder Público assegurar à

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pessoa portadora de deficiência o pleno exercício de seus direitos

básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao

desporto, ao turismo, ao lazer, à previdência social, à assistência

social, ao transporte, à edificação pública, à habitação, à cultura,

ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes

da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social

e econômico”.

Por outro lado, nos termos da Lei nº 12.764/12,

“Art. 3 São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

IV - o acesso:

a) À educação e ao ensino profissionalizante;

b) (...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Assegurar o ensino não significa apenas oferecer

uma vaga qualquer na rede pública, mas sim propiciar as condições

para que o aluno de fato - e não apenas formalmente possa

frequentar as aulas e receber atendimento especializado que permita

seu pleno desenvolvimento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

dentro de uma sociedade, compondo núcleo elementar que perfaz o princípio da dignidade da pessoa humana. Por isso a posição de destaque em nosso ordenamento jurídico, de modo que a Constituição Federal além de inserir o direito à educação dentre o rol de direitos sociais (artigo 6º) assegura a “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola” (artigo 206, inciso I).

No caso do autor, a proteção deve ser ainda mais ampla, cabendo ao Estado e à sociedade zelar por todos aqueles que portam necessidades especiais em obediência a comando constitucional.

Com efeito, na hipótese dos autos, como já indicado, a declaração médica de fl. 26 comprovou que a criança é portadora de necessidades especiais, sopesando-se que o autor já frequentava a instituição de ensino TIQUIRA, onde realiza os atendimentos multidisciplinares.

Nesta condição, postulou em Juízo a sua permanência na escola especializada TIQUIRA, que é conveniada com o Estado, para o acesso ao primeiro ano do ensino fundamental, com custeio da Secretaria de Educação (fl. 26).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

atendimento especializado em escola especial é decorrência lógica do diagnóstico do autor, de modo que lhe deve ser garantido com efetividade o acesso à educação especial, independentemente do fornecimento de tratamentos de saúde que certamente necessita para melhora e estabilização de seu quadro.

Não é suficiente, portanto, que o Estado proclame o reconhecimento de um direito Constitucional, para solapá-lo por meio de gestões parciais de duvidosa eficiência e moralidade.

No caso concreto, se ausente vaga adequada às necessidades do autor na rede pública regular local, o ente deve prover atendimento de tudo quanto necessita o autor, a fim de assegurar sua aprendizagem e seu desenvolvimento (inc. III, do art. 208 da CF), custeando sua frequência em instituição privada especializada, se necessário.

Não se trata de substituir o juízo de conveniência e oportunidade do administrador, mas sim de coibir uma ilegalidade, uma ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o que compete sim ao Judiciário, sem que haja afronta ao princípio da separação dos poderes.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

exame do fim é franqueado ao Judiciário, justamente porque a finalidade é um dos limites ao poder discricionário do administrador, o que reforça a solução adotada.

Demais disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente objetivando a proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu art. 4º, ser dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Dispõe, ainda, que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (inc. I do art. 98).

Malgrado ser indiscutível a impossibilidade de escolha da instituição educacional, no caso em testilha, a criança já se encontrava usufruindo o atendimento especializado na instituição conveniada referida, e não seria razoável, ainda mais ao se considerar seu diagnóstico, destiná-la a outra instituição indicada pelo Estado, sopesando-se o fato que já se encontra adaptada.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3.000.219-98.2019.8.26.0000), que indeferiu efeito suspensivo postulado pela FESP, “... o menor já se encontra cursando e adaptado à escola “Tiquira” e, considerando eventuais prejuízos na mudança para outro estabelecimento para cursar o ensino fundamental que não realize de maneira satisfatória o tratamento multidisciplinar almejado, aliado à recomendação médica da necessidade de tratamento especializado constante (fl. 25 autos de origem) fls.64/66.

A Fazenda Estadual repisa os mesmos argumentos lançados em sede de contestação e informa o atendimento da pretensão junto à Associação Pestalozzi de Campinas, conforme Termo de Colaboração com o Estado (fls. 57/58 e 60/61).

Observo, contudo que em cumprimento provisório de decisão interlocutória, a obrigação foi atendida nos termos como pleiteado (Autos nº 0003955-27.2019.8.26.0114 - fl. 39).

Assim, a solução do MM. Juízo da Infância foi acertada, nos termos do quanto decidido pelo MM. Juízo a quo:

“... custear ao autor P. H. do N. M. tanto o Ensino Fundamental junto à instituição Tiquira quanto o atendimento multidisciplinar que já lhe é prestado na mesma instituição” (fls. 96).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Procuradoria de Justiça (fl. 152).

“..., importa permanecer na mesma instituição em que se encontra adaptado, uma vez que, como é cediço, as pessoas portadoras de autismo têm enorme dificuldade em se adaptar a novas rotinas, podendo sofrer agravos irreparáveis em seu desenvolvimento, razão pela qual tenho que, não obstante a alternativa apresentada pela requerida, ora apelante, de atendimento em outra instituição igualmente conveniada e respeitável deve prevalecer o interesse do incapaz” (fls. 152/153).

Ausente, com a presente providência, violação à

separação e independência dos Poderes, ou mesmo aos vetores da

isonomia e discricionariedade administrativa, tal como cristalizado

na Súmula nº 65 deste Tribunal de Justiça.

Não é de admitir que, no suposto confronto entre o

bem jurídico educação e os interesses político-administrativos,

prevaleça aquele a estes: não há discricionariedade admissível da

Administração Pública que se compagine com possível abdicação

do dever de suprir o necessário para propiciar o ensino, direito

fundamental. E a educação, por sinal, é um instrumento decisivo na

formação do ser humano e desenvolvimento de sua cidadania,

porque tem aptidão para propiciar à criança e ao adolescente, em

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A sentença eleva o princípio da inclusão social das

pessoas portadoras de deficiência, garantindo-lhes igualdade

substancial de permanência na escola (art. 53, inc. I do ECA) e o

atendimento educacional especializado aos portadores de

deficiência.

Escorreita, portanto, a r. sentença.

Nestes moldes, entendimento sumulado por esta

Colenda Corte de Justiça, nos termos dos enunciados n 65 e 66:

“Súmula 65: Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.”

“Súmula 66: A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município.”

Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes

administrativas e a invocação de óbices orçamentários, não podem

eles, à conta de isonomia e reserva do possível, impor restrições à

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Federal.

Inexiste óbice em nosso ordenamento para que a Administração seja compelida a promover políticas públicas, notadamente às de fundamento constitucional (Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016).

Com relação aos honorários advocatícios arbitrados (R$600,00), eles constituem a contraprestação paga pelos serviços desempenhados pelo advogado, e, em consonância com os critérios estabelecidos na norma processual, devem ser observados parâmetros que possibilitem a remuneração condigna do profissional.

Aliás, quando de seu arbitramento, deve o magistrado valer-se, além dos critérios definidos na lei, também na ponderação a ser realizada de acordo com especificidades de cada caso. Em consonância com o critério de equidade a que se reporta designadamente a regra contida no § 8º do art. 85 do CPC, que recruta indicações inscritas no § 2º do mesmo dispositivo, a saber: (a) o grau de zelo do profissional; (b) o lugar de prestação do serviço; (c) a natureza e a importância da causa, (d) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, razoável a manutenção do valor de R$600,00, sem insurgência do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

interessado.

Considera-se prequestionada toda a matéria veiculada no recurso, para fins de eventual acesso às instâncias superiores.

Daí o porquê, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário.

MAGALHÃES COELHO

Presidente da Seção de Direito Público

Relator

(assinado eletronicamente)

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109432325/apelacao-apl-10463643520188260114-sp-1046364-3520188260114/inteiro-teor-1109432345