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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
05/10/2020
Julgamento
5 de Outubro de 2020
Relator
Sérgio Ribas
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00011792420168260352_1d53c.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000818144

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001179-24.2016.8.26.0352, da Comarca de Miguelópolis, em que são apelantes/apelados W. L. DA S. P. e A. DA S. F., é apelado/apelante M. P. DO E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM PROVIMENTO aos recursos de apelações interpostos pelo Ministério Público e pelos acusados WEBERSON LORENÇO DA SILVA PEREIRA e ANDRÉ DA SILVA FREITAS, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente), MARCO ANTÔNIO COGAN E JUSCELINO BATISTA.

São Paulo, 5 de outubro de 2020.

SÉRGIO RIBAS

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 42.477 – Miguelópolis

8ª Câmara Criminal

Apelação Criminal c/ Revisão nº 0001179-24.2016.8.26.0352

Apelantes: Ministério Público do Estado de São Paulo

Weberson Lorenço da Silva Pereira

André da Silva Freitas

Apelados: os mesmos

APELAÇÃO CRIMINAL Fraude à licitação - Artigo 90 da Lei n. 8.666/93, por duas vezes (fatos II e IV), artigo 89 da Lei n. 8666/93, por uma vez (fato III), artigo 288, caput, do Código Penal, todos combinados com o artigo 29, caput, do Código Penal Recursos defensivos - Absolvição por ausência probatória Inadmissibilidade Conjunto probatório suficiente às condenações Ausência de dolo-Atipicidade da conduta - Inocorrência Redução das penasbase Impossibilidade - Os aumentos das penas-base estão devidamente motivados nas valorações negativas das circunstâncias dos delitos e nas culpabilidades intensas dos acusados, o que afasta a suposta violação do artigo 59 do Código Penal, devendo prevalecer - Penas impostas adequadas à espécie Redução da pena pecuniária

Inviabilidade As circunstâncias do crime, e observandose, ainda, a pena privativa de liberdade fixada, entendo adequada a fixação pouco acima do piso no mínimo estabelecido no artigo 99 parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93, ou seja, 3% do valor do contrato celebrado - Regimes prisionais que não merecem reparo Recursos não providos.

Recurso ministerial Pretensão no sentido da reforma parcial da r. sentença, a fim de que o corréu André Da Silva Freitas seja também condenado pela prática do crime previsto no artigo 288, caput, do Código Penal

Inadmissibilidade Condenar novamente o acusado pelo delito de associação criminosa caracteriza inadmissível “bis in idem”, com bem salientado pelo percuciente MM. Magistrado, em sua r. decisão Recurso ministerial não provido.

Vistos.

Trata-se de apelações criminais, interpostas pelo

Ministério Público e pela Defesa de Weberson Lourenço da Silva Pereira e de

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André da Silva Freitas, contra a r. decisão de fls. 3285/3316, cujo relatório se adota, acrescentando-se que ao julgar procedente a ação penal, condenou Weberson Lourenço da Silva Pereira às penas de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, e 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, além de multa de 3% do valor do contrato celebrado, como incurso no artigo 288 do Código Penal e nos artigos 89 e 90 (este por duas vezes em continuidade delitiva) da Lei nº 8.666/93, todos na forma do artigo 69 do Código Penal e o absolveu da imputação de formação de cartel (art. , I, da Lei 8.137/90), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condenou André da Silva Freitas às penas de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dias) de detenção, em regime inicial semiaberto, mais multa de 3% do valor do contrato celebrado, por ter infringido o disposto nos artigos 89 e 90 (este por duas vezes em continuidade de delitiva) da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 69 do Código Penal, sendo André absolvido das imputações de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e formação de cartel (art. 4º, I, da Lei nº 8.137/90, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

Inconformado, recorre o ilustre representante ministerial, com razões recursais às fls. 3343/3363, buscando a reforma parcial da r. sentença, a fim de que o corréu André da Silva Freitas seja também condenado pela prática do crime previsto no artigo 288, caput, do Código Penal.

Os réus também recorreram.

A Defesa de Weberson Lourenço da Silva Pereira, com razoes recursais às fls. 3371/3396, pleiteia a absolvição em relação a todos os delitos, sustentando ausência de dolo e insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução das sanções impostas.

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A i. Defesa de André da Silva Freitas, com razões recursais às fls. 3479/3483, busca a reforma da r. decisão, a fim de que sejam reduzidas as penas-base, sustentando que o réu agiu com dolo normal à espécie. Subsidiariamente, pretende a fixação de cada dia-multa no mínimo legal.

Recursos regularmente processados e contrariados pela Defesa de André e pelo Ministério Público (fls. 3443/3451, 3488/3496 e 3452/3457).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls. 3503/3535, apresentando parecer pelo desprovimento dos apelos defensivos e, quanto ao recurso ministerial, pelo seu acolhimento.

É o relatório.

Segundo a denúncia, partir de janeiro de 2013, sob o comando do então Prefeito Municipal Juliano Mendonça Jorge (processado, inicialmente, pela Procuradoria Geral de Justiça perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em virtude da prerrogativa de função que se findou com o fim do seu mandato eletivo em 31/12/2016), foi instalada uma organização criminosa na Prefeitura Municipal de Miguelópolis destinada à prática de inúmeros delitos contra a fé pública, contra o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, bem como contra o sistema financeiro (os crimes de organização criminosa estão sendo apurados nos autos nº 0000565-19.2016.8.26.0352 e 0001159-33.2016.8.26.0352).

Em breve apanhado histórico a respeito dos fatos investigados, tramitou neste Grupo de Atuação Especial (GAECO), a priori, o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 07/2015 número de registro no SIS MP 94.0664.0000022/2015-6 cujo objetivo era investigar a prática de

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inúmeros crimes ligados a certames licitatórios ocorridos na cidade de Miguelópolis, região de Franca, dentre eles, os crimes de associação criminosa (artigo 288, caput , do Código Penal), corrupções ativa e passiva (artigos 317 e 333, do Código Penal), falsificação de documento público (artigo 297, do Código Penal), bem como os delitos previstos nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, em sede de investigações preliminares, surgiram indícios de que havia se instalado no âmbito da Prefeitura Municipal uma verdadeira organização criminosa com o desiderato de proceder à fraude nos procedimentos licitatórios, os quais restaram provados posteriormente com o início da instrução deste feito e de inúmeras outras denúncias oferecidas, de modo a atender os interesses particulares de empresários e dos próprios servidores públicos municipais.

Assim sendo, diante dos veementes indícios da ocorrência dos delitos investigados, este Núcleo do GAECO postulou perante este Juízo a expedição de mandado de busca e apreensão, devidamente realizado no departamento de licitações da Prefeitura de Miguelópolis, onde apreendeu procedimentos licitatórios com inúmeras fraudes.

No dia 26 de março de 2015 os integrantes deste Núcleo do GAECO de Franca deram cumprimento ao mandado judicial de busca e apreensão no departamento de licitações da Prefeitura Municipal de Miguelópolis, oportunidade em que foram apreendidos 28 (vinte e oito) procedimentos licitatórios com evidentes indícios de fraude, além de um HD externo que estava conectado ao computador funcional de MAURÍCIO PUGLIESE FILHO.

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envolvimento de outros indivíduos na prática dos atos ilícitos investigados, o que restou corroborado pela análise dos procedimentos apreendidos.

Como consta do procedimento investigatório anexado, por intermédio da interceptação telefônica do terminal utilizado por RICARDO LUCINDO MAGNO obteve-se a conta de e-mail por ele utilizada, a qual serviria para o trânsito de documentos e instruções que, em tese, poderiam ser aplicados nas fraudes às licitações realizadas pela Prefeitura de Miguelópolis, razão pela qual este Núcleo do GAECO postulou a interceptação telemática do correio eletrônico do denunciado.

Posteriormente, com a interceptação telemática de outros membros da organização criminosa verificou-se uma constante troca de e-mails entre os membros da presente organização criminosa com a finalidade de fraudar licitações, com a montagem de procedimentos licitatórios, inclusive com a participante de empresários em claro direcionamento dos certames.

Logo após a apreensão dos procedimentos licitatórios, ocorrida em 26 de março de 2015, este Núcleo do GAECO realizou a oitiva de diversos funcionários e ex-funcionários da Prefeitura Municipal de Miguelópolis, dentre eles membros da Comissão Permanente de Licitações, servidores lotados no departamento de licitações e outros que trabalharam no citado departamento.

Concomitantemente às oitivas dos funcionários e ex-funcionários da Prefeitura de Miguelópolis e à análise das interceptações telemáticas, este Núcleo do GAECO solicitou auxílio ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE para a realização de análise e elaboração de relatório técnico sobre os procedimentos licitatórios apreendidos na Prefeitura de Miguelópolis.

Diante do recebimento de novas informações

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dando conta da existência de outros procedimentos licitatórios com indícios de fraudes, este Núcleo do GAECO postulou, novamente, a expedição de mandado de busca e apreensão de procedimentos licitatórios fraudados.

No dia 29 de julho de 2015 os integrantes deste Núcleo do GAECO deram cumprimento aos mandados judiciais de busca e apreensão expedidos por este Juízo da Comarca de Miguelópolis, ocasião em que foram apreendidos outros procedimentos licitatórios com indícios de fraudes.

Após as oitivas acima mencionadas, foram juntados aos autos os relatórios elaborados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE sobre os procedimentos licitatórios apreendidos no dia 26 de março de 2015 no Departamento de Licitações da Prefeitura Municipal de Miguelópolis.

Analisando-se o conjunto probatório coligido aos autos do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 07/2015, os integrantes deste núcleo do GAECO verificaram que havia ilicitudes nos procedimentos licitatórios apreendidos na Prefeitura Municipal de Miguelópolis, confirmando todas as informações de fraudes nas contratações realizadas pela prefeitura.

Ocorre que, além do envolvimento de servidores e de particulares nas fraudes, os relatórios elaborados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE, em especial, indicavam que o Prefeito Municipal teria ciência dos atos fraudulentos praticados pelos servidores e particulares, consubstanciados, dentre outros, na assinatura de homologações e adjudicações de certames prévias à apresentação de propostas ou expedição de convites, razão pela qual a investigação foi encaminhada para a Procuradoria Geral de Justiça, onde ocorrera o desmembramento da investigação e relação aos investigados que não gozam do referido foro por prerrogativa de função.

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Dando continuidade às investigações com relação aos acusados que não gozam de foro privilegiado, à luz dos elementos de prova obtidos por intermédio das interceptações telefônicas e telemáticas conduzidas na medida cautelar acima mencionada, verificou-se, sem sombra de dúvidas, que se instalou na Prefeitura de Miguelópolis uma verdadeira indústria de fraudes em contratações e de produção de procedimentos licitatórios fantasiosos, com a única finalidade de legitimar as fraudes perpetradas, causando enormes prejuízos ao erário público, favorecendo empresas e servidores públicos.

Pois bem, como se sabe, em razão de tais fatos, no dia 07/04/2016 foram deferidas as prisões temporárias de Maurício Pugliese Filho, Dimas Maurício Ferreira, Sílvia Lúcia Borges Soares, Natanael Silva Gomes, Mirian Aparecida Moisés Garcia Martins, Emídio Barros Matos Junior, Gustavo Silva Da Mata, Maristela Boldrin, Fernand Pereira Bromonchenkel, Alexandre Lins De Araújo, Ricardo Lucindo Magno, Jefferson Danilo Magon Barbarossa, Cássia Christina Verdiani Mansur E Nivonia Donizete Prata, bem como foram expedidos diversos mandados de buscas e apreensões nos endereços relacionados aos investigados acima e outros, sendo que no dia 19/04/2016 foram cumpridas as ordens expedidas.

Assim, em face dos investigados até então apurados foram oferecidas diversas denúncias relacionadas aos crimes de associação criminosa (artigo 288, caput, do Código Penal), falsificação de documento público (artigo 297, do Código Penal), fraudes a licitações (previstos nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93), bem como organização criminosa (artigo 2º, caput, c.c. parágrafo 4º, inciso II, do mesmo artigo, da Lei nº 12.850/2013).

Dentre as denúncias acima mencionadas, importante citar aqui a acusação oferecida em face de Maristela Boldrin,

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Ricardo Lucindo Magno, Sílvia Lucia Borges Soares, Maurício Pugliese Filho, Jose Luiz De Souza Filho, Jefferson Danilo Magon Barbarossa, Cássia Mansur Campanhã, Natanael Silva Gomes, Emidio Barros Matos Junior, Alessandra Cristina Da Silva Cruz Santos E Nivonia Donizete Prata (Processo Nº 0000555-72.2016.8.26.0352) pelas fraudes envolvendo o CONVITE DE PREÇOS Nº 04/2013, a DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 06/2013 e o PREGÃO PRESENCIAL Nº 10/2013, bem como os crimes do artigo 288, caput, do Código Penal, e artigo , inciso I, a, da Lei nº 8.137/90, em relação à acusada NIVONIA DONIZETE PRATA, fatos esses que são correlatos e que apenas não estão apurados nos mesmos autos uma vez que a participação dos réus do presente feito, André da Silva Freitas e Weberson Lourenço, fora verificada posteriormente.

Estes são os fatos.

Tanto a materialidade delitiva quanto as autorias restaram bem evidenciadas.

O acusado André da Silva Freitas, em sua colaboração premiada, confessou os fatos descritos pela prefacial da seguinte forma: “... a contratação da empresa da Nivonia iniciou na campanha do Prefeito Juliano, que firmou acordo com o patriarca da família da Nivônia, o sr. Tidinho, para beneficiar toda a família da sra. Nivonia na contratação de transporte escolar rural em caso de sucesso nas eleições. Webersom Lourenço, Rogério, Nivônia, Regiane (esposa do irmão da Nivonia, Baiano), Vandeco, Augustinho Nunes, todos da família da Nivônia, prestavam esse tipo de serviço. O declarante já prestava serviço de transporte escolar rural no mandato anterior ao do sr. Juliano, porém, como se candidatou a vereador como oposição ao sr. Vergílio, prefeito municipal à época, foi desligado da prestação do serviço. Trabalhava como motorista em parceria com a proprietária da Kombi, Maria de Lourdes, sua tia. (...) Dessa parceria entre

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Juliano e o Tidinho surgiu oportunidade de abrir uma empresa: ficou sabendo deste fato após a eleição, pois Tidinho não apoiou o declarante na campanha. (...) Ficou muito claro que Tidinho e seus familiares apoiaram Juliano nas eleições em troca de obter a prestação do serviço de transporte escolar rural, mediante a abertura de uma empresa. Pós eleição, soube do acordo de Tidinho e seus familiares e que iriam montar uma empresa para recebimento do objeto do serviço público (...) Após Juliano assumir o mandato, a empresa foi montada; ocorreu dispensa de licitação e a empresa já iniciou os trabalhos, pois não haveria tempo para realização do pregão. Weberson, o fusquinha, procurou o declarante na época (a empresa já estava prestando os serviços de transporte mesmo sem qualquer contratação) questionando se ele não poderia intermediar uma conversa com o Prefeito Juliano, pois corriam rumores de que a empresa Dinatur receberia o transporte escolar rural para prestar serviços, o que representaria a quebra do acordo feito. (...) Informou que a escolha por Nivonia como proprietária da empresa jurídica ocorreu porque os parentes dela eram todos funcionários públicos e não poderiam constar como proprietário da empresa prestadora de serviço público. Contudo, quem administraria a empresa de Nivonia seria Weberson, vulgo Fusquinha, e Rogério. O declarante disse que foi procurado, aproximadamente, entre o momento em que já tinha sido feita a dispensa e iria iniciar o pregão. Assim, diante do pedido de Weberson, o depoente fez a intermediação da situação com Juliano, no tocante aos rumores da contratação da pessoa jurídica Dinatur. Juliano disse que só levantou a hipótese de passar os serviços para a Dinatur para melhorar os serviços, especialmente porque os veículos seriam mais novos. A proposta seria que a Dinatur cederia os veículos e os perueiros prestariam serviços de motoristas, sendo formalizado o contrato do Município direto com a Dinatur. Nesta atividade de intermediação ficou sabendo do acordo feito com Tidinho e familiares, com todos os detalhes. Disse a Juliano que, caso buscasse outra empresa, os perueiros iriam competir no pregão, já que haveria quebra do acordo e prejuízo aos perueiros. As primeiras reuniões ocorreram na casa do

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Weberson e de Tidinho e depois na residência do declarante. Juliano aceitou a continuidade do serviço pelos perueiros, desde que eles adequassem o serviço da maneira como queria, ou seja, trocando os veículos mais antigos. Weberson representou a pessoa jurídica Nivônia no pregão, também se fazendo acompanhado do perueiro Ednelson. Uma empresa de sertãozinho (Sertran) concorreu, porém a proposta dos perueiros era bem menor. Após o certame, a empresa Nivônia necessitou adequar algumas coisas por exigência do Prefeito. Weberson não tinha muito tempo, pois trabalhava de perueiro de manhã e a noite na usina, razão pela qual pediu ao depoente para ajudar nas questões dos documentos, que foram tratadas diretamente entre o interrogando e a sr. Silvia, servidora da prefeitura municipal. Faltaram detalhes sobre a frota, o que foi tratado diretamente com Maristela. Nunca encontrava com Maristela, contudo, quando a encontrou, soube por ela que Juliano tinha prorrogado o prazo para a apresentação de documentação da frota nova. Enquanto isso, os perueiros já estavam prestando os serviços. Questionado sobre a afirmação de Weberson de que seria o gestor da empresa até 2014, o declarante disse que o contato com os perueiros ocorreu especialmente por oportunidade política, pois via naquela família uma oportunidade para angariar votos e apoio político em eventual candidatura à reeleição. Então, intermediou os problemas da prestação de serviços pela empresa Nivonia e o Município. (...) No tocante à Carta convite 04/2013: o declarante disse que desconhece tal procedimento. Disse que não sabe como se deu as modalidades de procedimento licitatório dentro da prefeitura. Questionado sobre o e-mail enviado por Maristela no dia 15/02/2013, com orientações sobre data de recebimento das propostas, o declarante negou o recebimento deste e-mail diretamente. Informou que procurou por Maristela na Prefeitura para saber quais documentos precisavam juntar para formalizar a prestação do serviço e recebeu orientação dela que precisavam regularizar determinados documentos. Das empresas que participaram o procedimento carta-convite, somente conhece a empresa Dinatur. (...) Declarou que o envolvimento no dia dos pagamentos se dava

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porque conseguia reunir todos em sua casa. Acreditou que estaria angariando apoio político prestando esse tipo de serviço aos perueiros. (...) A pedido de Webersom levou documentos em várias oportunidades à Prefeitura para regularização de contratação da empresa. Levou documentos para Nivônia assinar, relacionados ao procedimento licitatório. Ajudou na reunião dos pagamentos, fazendo a devida distribuição aos perueiros, mas o controle da quilometragem de cada perueiro era feito por Weberson e Rogério. Weberson está equivocado sobre as menções à carta convite, já que levei aos perueiros a notícia apenas sobre o pregão, ocasião em que conversou com Juliano. Relatou que os acertos com a empresa Dinatur era fácil, pois já estava dentro da Prefeitura. Após explicação sobre a questão da temporalidade da carta convite, afirmou que é claro que o procedimento já estava feito para a Nivonia ganhar. Essa montagem do procedimento era conduzida pelo departamento de licitação, a pedido de Juliano. O departamento de licitação já era montado para fazer esse serviço. (...) Manifestou o declarante interesse de especificar o que aconteceu, de forma mais clara: houve realmente o direcionamento nas cartas convites, dispensa e pregão para a empresa Nivonia. Do que tinha acesso, dos pagamentos pagava-se os perueiros, o contador, tirava-se a percentagem da Nivonia (1%, destinado a Nivônia) e pagavam-se os impostos. (...) Quer deixar claro que auxiliou a empresa Nivônia nesta época mencionada nas declarações. Com o passar do tempo começou a se distanciar e, após o rompimento, parou de prestar o serviço de intermediação. Os cheques para pagamento dos perueiros já vinhan preenchidos pelo Fusquinha, porém já ajudou a preencher alguns cheques. Já chegou a ver talão de cheques em branco, somente com a assinatura da Nivonia, que na ocasião do pagamento, após as contas, eram preenchidos. Auxiliava Weberson neste aspecto. (...) Quando o declarante recebeu a proposta de preços para participação dos certames, já estava direcionado o preenchimento pelo departamento de licitações, especificamente sobre quais valores e linhas que deveria constar. Quem passou essa orientação foi a funcionária Silva, do departamento de licitações. Tal forma de proceder

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ocorreu em todos os certames. E no caso da necessidade de regularização de documentação jurídica, quem passava as instruções era a advogada Maristela. A empresa Dinatur não compareceu no pregão, pois não queria ajudar nem atrapalhar os perueiros, já que iria prestar outro serviço de transporte. Já sabíamos que a Dinatur não iria comparecer, até mesmo porque o prefeito já tinha definido que seria a pessoa jurídica Nivonia a prestar o serviço. Melhor esclarecendo, declarou que confundiu as questões dos procedimentos, porém esclareceu que auxiliou a empresa Nivonia em todos os procedimentos perante a Prefeitura. No tocante à agilização dos documentos jurídicos com Maristela, tratou diretamente com ela na sede da Prefeitura. Sobre o conteúdo do e-mail (15/02/2013), tomou conhecimento dele pela Sílvia pessoalmente. O declarante esclareceu que todos tinham conhecimento prévio que a empresa Nivonia sairia vencedora tanto na carta convite quanto no pregão, assim como também sabiam que a dispensa de licitação contrataria a empresa. Ou seja, as licitações eram tão somente para formalizar a contratação da empresa Nivonia, cuja ordem partiu do então Prefeito, Juliano (cf. fls. 3100/3107).

Por outro lado, o corréu WEBERSON, embora em juízo tenha negado a prática dos crimes, quando ouvido pelo GAECO, extrajudicialmente, na presença de sua defensora (fls. 1329/1334), declarou que: (...) numa reunião com os perueiros, como a maioria tinha o nome sujo, verificou-se que a Nivônia tinha o nome limpo e não tinha vínculo com a prefeitura, ela acabou ofertando para abrir a firma; ocorreram várias reuniões e numa reunião da casa do declarante e depois uma reunião na casa do vereador André que na época era perueiro; (...) que no final de dezembro do ano de 2012 ou janeiro de 2013, não tem certeza, as reuniões começaram a ser realizadas; quem correu atrás dos papéis da empresa foi o declarante, o seu irmão Rogério e André além do marido de Nivônia; que André apenas dava informação sobre o que seria necessário; (...) que após o Moreno abrir a firma da Nivônia, a empresa recebeu a carta convite e que não sabe quais outras

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empresas receberam também carta convite; que houve uma reunião na casa de André e lá ele disse que a empresa Nivonia estava convidada para participar da licitação através da Carta Convite; que não chegou a ver a Carta Convite mas o André confirmou o convite; que esta reunião foi mais ou menos uns 10 dias antes de começar o período escolar que é em fevereiro e começaram a trabalhar no primeiro dia de aula em fevereiro; que aí todos trabalharam normalmente puxando os alunos e depois houve o edital que deve ter saído em março, mas o declarante não tem certeza; aí o declarante ou a Nivônia foram até a Prefeitura para pegar o edital mas não tem certeza; (...) que ao ser indagado sobre as irregularidades na licitação afirmou que pegou o edital e quem fazia a parte de documentação era André; que a contratação de convite foi emergencial e quem falou que era emergencial foi André; que o André é que ficou responsável de pegar a Carta e dar andamento na documentação; que antes do pregão ele não sabe se houve licitação, apenas contratação emergencial; que André avisou que sairia licitação e então o declarante compareceu lá na prefeitura e pegou o edital do pregão mas não se lembra com quem pegou; que após correu atrás da papelada que precisava, tudo que precisava para o pregão; que as propostas foram preenchidas pelo declarante tendo colocado 1,25 por Km rodado pois achou que o preço poderia cair e todos os perueiros estavam de acordo pois o valor cobrado era 1,15 por km rodado (...)(cf. fls. 1329/1334),.

Em que pese Weberson tenha negado as práticas dos delitos descritos pela prefacial, verifica-se que ele não soube sequer explicar e nem mesmo soube sobre a existência dos diversos tipos de procedimentos licitatórios fraudulentamente montados para a contratação da empresa de Nivonia.

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fora do prefeitura e então resolveu assinar uma procuração para o seu primo Weberson movimentar a empresa; (...) então a declarante assinava os cheques em branco para André, que então repassava para os perueiros; (...) que no começo era André que ia, mas depois era Weberson que então passou a levar a declarante na prefeitura; que não acompanhava a conta da empresa e era eles que mexiam;(...) ; que não sabe nada de licitação, não sabe quantas foram, quem participou; que nunca esteve lá na prefeitura para participar de pregão ou convite; quem ia na Prefeitura era Weberson; (...) que com relação ao documento de fls.78 do convite 04/2013 confirma que assinou mas a assinatura foi na casa do André, sendo que seriam as fls. 78,79,80,81,82,83;que lembra perfeitamente que assinou na casa do vereador André; que com relação ao contrato de fls. 105 do mesmo procedimento, também confirma que a assinatura foi na casa do André; que André não prestava contas para a declarante assim como o Weberson, mas este último falava sempre para a declarante olhar a conta e ir na Prefeitura caso identificasse algo errado; que com relação ao documento de fls.45 da dispensa de licitação nº 06/2013, assinado em 18/02/2013, também confirma que foi assinado na casa de André (...)”. (cf. fls. 2987/2989).

Por seu turno, Gustavo da Mata em sua colaboração premiada de fls. 2933/2945, informou que : “...não participou do procedimento de contratação da Nivônia, mas sabe que quem cuidava desse procedimento era o vereador André do Serjão; que sabe disso, pois já o viu em reuniões com perueiros e também já o viu conversando com a Silvia conversando a respeito de quilometragem rodada; sabe que o vereador tinha diversos benefícios antes do rompimento, inclusive abastecimento, farmácia e supermercado...”.

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participantes. Sabe que no início a prefeitura contratava as pessoas físicas, sendo o contrato com vários perueiros. Depois, no final da gestão anterior, o vínculo passou a ser com uma única pessoa jurídica. Informa a depoente que os serviços de perua já estava sendo prestado mesmo antes da formalização do respectivo procedimento. A depoente menciona que o vereador André tinha uma perua, contudo acredita que o seu interesse seja político. A depoente esclarece que quem dirige a empresa e controla tudo da Nivonia é o próprio André, mas não sabe informar se alguém o ajuda. Contudo, ouviu dizer recentemente que atualmente o primo da Nivonia, chamado de Weberson, é quem resolve tudo da empresa. Além de Weberson, o seu irmão Rogério auxiliava aquele, quando ele não podia atuar. Informa que a Nivonia nunca foi na prefeitura, sendo que era o próprio André que representava todos os demais perueiros...” (cf. fls. 1298/1310).

A Defesa de Webensor sustenta, com relação a prática do crime previsto no artigo 90, da Lei n. 9.666/93, que não foi comprovado o dolo do apelante de fraudar ou frustrar a competitividade do processo licitatório, devendo ser ele absolvido também por insuficiência probatória.

Sem razão, no entanto, porquanto na espécie, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória ou ausência de dolo na conduta do apelante.

Isto porque o conjunto probatório é robusto no sentido de que a empresa Nivonia Donizete Prata Me foi constituída, com o intuito fraudulento, tão somente para participar e vencer licitações de maneira espúria, devendo ser registrado que no endereço da empresa cadastrado na JUCESP (Avenida Fernando Jorge Moreira, nº 36, Centro, Miguelópolis) também estão cadastradas outras três empresas com o mesmo Objeto Social (sendo uma delas de propriedade do ora acusado Weberson Lourenço da Silva

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Pereira (cf. fls. 2327/2331), ficando evidenciado que não passam de empresas de fachada, destinadas a participar de fraudes em licitações.

Assim, as práticas delitivas restaram bem evidenciadas, pois no crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pune-se a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim como sucedeu no caso vertente.

E, na hipótese em análise, a denúncia descreveu de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas aos apelantes, correlacionando-as aos tipos penais em questão (art. 288, na redação originária, e e art. 90 da Lei 8.666/1993), revelando a existência de grupo de pessoas associadas e organizadas para a prática de fraudes licitatórias, com a indicação detalhada do modus operandi empregado nas empreitadas criminosas, as quais, na regular instrução do feito, foram devidamente comprovadas.

Nesse sentido, confira-se o que bem salientou o MM. Magistrado, em sua r. decisão, fls. 3297/3298: Após vencer as eleições, o chefe da organização contratou os demais comparsas para participarem das fraudes. Dentre as várias fraudes perpetradas estão o convite 04/2013, que fora o primeiro, relativo a contratação de uma empresa para transporte de alunos da área rural de Miguelópolis que estivessem matriculados nas Escolas Públicas do Município. Em razão da urgência, devido à proximidade do início das aulas, a modalidade escolhida pelos criminosos foi a carta convite por ser um tipo de procedimento mais célere e o qual poderiam fraudar com mais facilidade. Conforme será demonstrado adiante, esta foi a primeira de várias fraudes perpetradas pela organização criminosa para que a empresa NIVÔNIA vencesse de forma fraudulenta todos os certames relativos a contratação de empresa para transporte de escolares da área rural

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do município. As interceptações telemáticas, realizadas com autorização judicial, comprovam que todo o procedimento foi montado após a prestação dos serviços, de modo, que não houve, de fato, licitação. A nota de empenho consta do dia 18 de fevereiro de 2013 (f. 1685), entretanto, a publicação no Diário Oficial ocorreu somente em 17 de dezembro de 2013 (f. 2228). No site do TCE consta que o valor fora empenhado em 18 de fevereiro de 2013 (f. 2256/2258). E acrescentou: “...Deste modo, comprovado que a Carta Convite 04/2013 não passou de mais uma fraude arquitetada por uma organização criminosa, sendo que nunca houve de fato uma licitação, mas sim um procedimento orquestrado, para aparentar legalidade aos crimes perpetrados pela quadrilha. Os acusados concorreram para o crime na medida em que eram os responsáveis, de fato, pela administração da empresa NIVÔNIA, sendo que a empresa fora constituída para atender promessa política e beneficiar WEBERSON e seus parentes, sendo que ANDRÉ, também fora beneficiado, pois possuía veículo de transporte escolar. Resta comprovado no teor da interceptação telemática, colacionada aos autos, que MARISTELA passou orientações para SILVIA, para que fossem retransmitidas a ANDRÉ, com o propósito de fraudar todo procedimento licitatório. As orientações emanadas de MARISTELA foram cumpridas por ANDRÉ, pois o procedimento foi montado, fraudado, em afronta aos preceitos legais. Embora nos e-mails apareça somente o nome do acusado ANDRÉ, a culpabilidade do acusado WEBERSON também resta evidenciada, pois, na verdade, ele e ANDRÉ eram os verdadeiros responsáveis pela administração da empresa...”.

Na hipótese dos autos, os apelantes teriam frustrado a competitividade da licitação, mediante a aposição de dispositivos ilícitos no projeto licitatório, com o fim de obter vantagem para a empresa vencedora, representada pelos acusados.

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licitação à determinadas empresas que, mediante ajuste, teriam o intuito de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

E, o dispositivo penal dispõe sobre ajuste ou combinação, e isto ocorre quando os agentes envolvidos arranjam um acordo para assegurar a vitória de um deles ainda que em condições paralelas aos outros concorrentes, o que se verificou à espécie, subsumindo a conduta dos acusados ao tipo penal previsto no art. 90, da Lei 8.666/93.

Nesse diapasão, confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRUSTAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFIGURAÇÃO DO DOLO. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. DOSIMETRIA ALTERADA. 1. No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 é punida a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. 2. Com apelação da acusação, a contagem do prazo prescricional se regula pela pena em abstrato e não pela pena em concreto aplicada na sentença. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional previsto em abstrato no tipo do art. 90, da Lei nº 8.666/93 é de 8 (oito) anos. Prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato não consumada. 3. Materialidade e autoria comprovadas. 4. Dolo configurado. Para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/1993, não há necessidade do efetivo dano ao erário, basta a prática pelo agente de atos tendentes a frustrar o caráter competitivo da licitação objetivando obter vantagem, como no caso dos autos. 5. Diante do princípio do livre convencimento, previsto no art. 130

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do CPC, o magistrado pode considerar desnecessária a produção probatória. Inocorrência de cerceamento de defesa. 6. Dosimetria alterada, nos termos do art. 59 do CP, para majorar a pena-base, considerando as circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade e das consequências do crime. 7. Apelações dos réus a que se nega provimento e apelação do MPF a que se dá parcial provimento para majorar a pena-base. (TRF1ªR. - ACR 0000029-03.2010.4.01.3309 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.666 de 09/01/2015).

No mesmo sentido, decidiu o Egrégio STJ que "basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem" (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 983730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 04/05/2009).

Tem-se, ainda, que a fraude ou a frustração será obtida mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação, sendo a enumeração do tipo meramente exemplificativa. Ou seja, qualquer espécie de expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo: 'O importante é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação (aliás, termos sinônimos)' - in NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 817.

Ficou, portanto, bem demonstrada a participação dos acusados nas empreitadas criminosas com relação ao tipo previsto no art. 90, da Lei 8.666/1993 e, no que se refere ao acusado Weberson, o cometimento do delito de associação criminosa, previsto no artigo 288, do

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Código Penal, tendo o MM Magistrado, com relação a este crime salientado que Analisando o conjunto probatório, creio que ficou provado, acima de uma dúvida razoável, que os acusados se associaram em quadrilha, com a finalidade de cometer crimes contra Administração Pública, isto porque a Operação Cartas em Branco desvendou uma organização criminosa instalada no âmbito da Prefeitura de Miguelópolis especializada em fraudar licitações, falsificar documentos públicos e particulares, direcionar contratações, arrecadar propinas, corromper agentes públicos, comprar vereadores e desviar dinheiro público, uma longa série de crimes graves perpetrados ao longo do mandato 2013/2016, que cessou depois da eclosão da operação.

De igual modo, ficou bem delineada a prática do delito previsto no artigo 89, da Lei 8.666/1993.

O presente dispositivo legal trata do crime de inexigir licitações fora do parâmetro previsto em lei, o que sucedeu na hipótese vertente.

E, na espécie, observa-se que os acusados se aproveitaram de tal fator para burlar todo processo administrativo e contratar serviços que são fraudulentos ou superfaturados.

A defesa de Weberson sustenta que de acordo com que se verifica dos documentos acostados aos autos, sobretudo a ata, a empresa concorrente a empresa Nivonia não conseguiria manter o preço constante na concorrência. Salienta, entretanto, que conforme relatado pelo o acusado a empresa Nivonia permaneceu o valor dado em lance, razão pela qual sucedeu a concorrência dentro da legalidade.

Sustenta, desse modo, que os erros no procedimento licitatório ocorreram por parte de funcionários Públicos capacitados da Prefeitura, sem qualquer conhecimento de Weberson, pois se

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este tivesse qualquer conhecimento os réus delatores, bem como acusados teriam mencionados a sua participação em algum momento, o que não ocorreu, a não ser André tentando ser beneficiado de qualquer forma, ou seja, fazendo uma colaboração falsa, acusando falsamente pessoas que não tinham conhecimento dos fatos ilícitos por ele participado e manipulado.

Sem razão, no entanto.

Registre-se que o artigo em comento não traz somente a previsão acerca de quem comete o referido ato de forma direta, abarcando também aqueles que de forma indireta se beneficiam com o referido crime.

E, na hipótese vertente, evidentemente que sucedeu lesão ao erário, bem como houve dolo específico para sua consumação (dolo de lesar o erário ou auferir benefício com a prática) por parte de Weberson, tendo em vista que há elemento nos autos demonstrando que os atos adotados pelos acusados se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos.

Nesse sentido, o E. STF já deixou assentado que O delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 se tipifica quando o agente "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Trata-se, portanto, de delito formal que dispensa resultado naturalístico para sua configuração. Não obstante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça desabona a tipificação do fato abstraindo-se a intenção do agente de ocasionar dano à Administração Pública, o qual por essa razão seria pressuposto à tipificação (STF, Plenário, Inq. 2.688, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 02.12.14; STF, Plenário, Inq. n. 2.616, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.14; STF, Inq. n. 3.077, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.03.12; STF, AP n. 527, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.12.10; STJ, AP n. 480, Rel. p/

Apelação Criminal nº 0001179-24.2016.8.26.0352 -Voto nº 42.477 22

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acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 29.03.12).

Acrescente-se não ser exigível qualquer resultado naturalístico para a consumação do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido a lição de Diógenes Gasparini: "É o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitação ou deixar de observar as formalidades pertinentes, quando se cuidar de dispensa ou inexigibilidade de licitação." (Crimes na Licitação, Ed. Nova Dimensão Jurídica, 2ª edição, 2001, página 98).

Quanto à necessidade de dano ao erário, Vicente Greco Filho, salientou: "Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo. O prejuízo concreto à Administração, que consistiria no superfaturamento do serviço pode ocorrer e enseja adicional sanção civil, prevista no artigo 25, parágrafo segundo." (Vicente Greco Filho in 'Dos Crimes da Lei de Licitações', Ed. Saraiva,1994, página 11).

A lesão ao erário é uma consequência da execução do objeto contratado por dispensa de licitação, sendo que o crime já se aperfeiçoara ao tempo da efetiva celebração.

Desse modo, sendo prescindível para a caracterização do delito previsto no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, a comprovação de prejuízo ao erário e restando evidenciado nos autos que os acusados, participaram das condutas ilícitas, a condenação é medida que se impõe.

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reparo.

As penas-base de ambos acusados foram fixadas acima dos mínimos legais, sendo devidamente justificadas e fundamentadas, nada havendo que se alterar.

Com relação a André, na primeira fase, as penasbase foram acertadamente fixadas acima do mínimo legal, entendendo o Magistrado, a fl. 3312, que o acusado agiu com dolo acima do normal à espécie, ressaltando que: “...André era vereador e deveria servir de exemplo para a sociedade, mas resolveu conspurcar seu mandato parlamentar para praticar crimes contra a sociedade e a democracia, sujeitando a Câmara Municipal aos desígnios espúrios de políticos e servidores inescrupulosos. A organização criminosa capturou integralmente o Poder Executivo municipal, neutralizou o Poder Legislativo e afetou a área da educação, especialmente contratações relacionadas ao transporte de escolares. Vereador que promove, constitui e integra organização criminosa endógena para surrupiar dinheiro público em detrimento da confiança depositada por milhares de eleitores prática conduta que conspira contra a democracia e alimenta a descrença do cidadão com as instituições políticas. Além disso tudo, agiu com premeditação, reflexão, dolo direto de primeiro grau, ao se associar ao grupo criminosa e planejar as contrafações e contratações em benefício próprio e de aliados políticos. Esses elementos conjugados expõem a grave reprovabilidade da conduta e a necessidade de sancionamento mais severo...”.

No que se refere ao acusado Weberson, também nenhum reparo merece a dosimetria da sanção imposta, salientando o Julgador que : “ O acusado trabalha no ramo do transporte de escolares a considerável tempo, premeditou toda a ação, constituiu empresa com a finalidade específica de fraudar certames licitatórios, privou alunos da rede pública, residentes em área rural de um transporte de melhor qualidade, vez que os certames foram

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todos direcionados para a empresa por ele administrada, em conluio com o outro acusado. A premeditação expõe o dolo direto de primeiro grau e exige punição mais severa...” (fl. 3314).

Desse modo, verifica-se que os aumentos realizados foram corretos. Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no artigo 68, c/c o artigo 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Foi o que ocorreu no caso ora em comento, pois as majorações operadas pela r. decisão ora hostilizada mostraram-se razoáveis e adequadas à espécie, considerando, sobretudo, as culpabilidades dos ora apelantes e a gravidade dos fatos, em virtude das condutas altamente reprováveis.

Portanto, observa-se que os aumentos das penasbase estão devidamente motivados nas valorações negativas das circunstâncias dos delitos e nas culpabilidades intensas dos acusados o que afasta a suposta violação do artigo 59 do Código Penal, devendo prevalecer.

Demais disso, o E. STJ já deixou assentado que A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie ( AgRg no AREsp 1058476/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/12/2017).

Nesta senda, inviável o pedido de redução das penas-base.

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Em segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes as penas-base foram mantidas nos patamares estipulados na primeira fase dosimétrica com relação a Weberson.

No que se refere a André, tendo em vista a

confissão dos delitos, as sanções foram reduzidas em 1/6 (um sexto).

Em seguida, com relação a André, tendo em vista o acordo de colaboração premiada celebrado pelo acusado e o Ministério Público de São Paulo e homologado pelo Juízo, entendeu o magistrado que as penas pelos delitos deveria ser reduzidas à razão de um quinto, salientando ser adequada ao fato e proporcional à gravidade do crime. Ressaltou que não se trata de benefício excessivo ou que vulnera preceitos de ordem pública. A redução almejada é benefício autorizado pelo artigo da Lei n. 12.850/2013. Asseverou que Não cabe, porém, o pretendido perdão judicial, uma vez que a efetividade da colaboração não é o único elemento a ser considerado (artigo , § 1º da Lei n. 12.850/2013), pelo que a gravidade do crime e o grau de envolvimento do acusado na estrutura da organização não recomendam o perdão.

Com efeito, o art. da Lei 12.850/2013 prevê que "o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal", desde que da colaboração advenham os resultados que foram devidamente considerados pela sentença, ao passo que, em qualquer caso "a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração", conforme dispõe o § 1º desse dispositivo, o que, igualmente, foi bem sopesado pelo MM. Juiz de Direito “a quo”, devendo ser mantida a redução realizada.

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Em terceira etapa, tendo em vista que os crimes foram praticados em continuidade delitiva, na forma no artigo 71 do Código Penal, as reprimendas foram majoradas em 1/6, considerando que foram duas as condutas praticadas pelos acusados.

Ainda em última fase dosimétrica, em razão de os crimes terem sido praticados em concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas foram somadas , totalizando para o acusado André da Silva Freitas às penas de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção e multa de 3% do valor do contrato celebrado, nos termos do 99, § 1º, da Lei n. 8.666/93, a ser revertida em favor do Município de Miguelópolis, nos termos do artigo 99, § 2º, da Lei n. 8.666/93 e, quanto a Weberson, às penas de 1 ano e 3 meses de reclusão, 6 anos e 2 meses de detenção e multa de 3% do valor do contrato celebrado, nos termos do 99, § 1º, da Lei n. 8.666/93, a ser revertida em favor do Município de Miguelópolis, nos termos do artigo 99, § 2º, da Lei n. 8.666/93.

Inviável, por sua vez, a redução da pena de multa.

A aplicação da pena de multa deve observar a proporcionalidade com a sanção privativa imposta definitivamente, compreendendo todos os fatores nela valorados (circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição), ou seja, a simetria a ser guardada não deve ser apenas em relação à pena-base (TRF4, Quarta Seção, Embargos Infringentes e de Nulidade na Apelação Criminal nº 2002.71.13.003146-0/RS, Relator Desembargador Federal Luiz Fermando Wowk Penteado, D.E. de 04/06/2007).

Diante do entendimento acima esposado, das circunstâncias do crime, e observando-se, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequada a fixação pouco acima do piso no mínimo estabelecido no artigo 99 parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93, ou seja, 3% do valor do contrato

Apelação Criminal nº 0001179-24.2016.8.26.0352 -Voto nº 42.477 27

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celebrado, nos termos do 99, § 1º, da Lei n. 8.666/93, a ser revertida em favor do Município de Miguelópolis, nos termos do artigo 99, § 2º, da Lei n. 8.666/93

Os regimes prisionais fixados foram adequados aos casos em análise, sendo o semiaberto bem estipulado para o réu André, à luz do disposto no artigo 33, § 2º, letra b, do Código Penal e, no que se refere a Weberson, foi estipulado o regime fechado, bem salientando o MM. Magistrado que: A considerar a presença de vetoriais negativas, com peso significativo, especialmente a culpabilidade exacerbada, e a quantidade de pena dosada, fixo o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade de reclusão e detenção, na forma do artigo 33, § 3º, do Código Penal, providência que julgo apropriada para adequação punição e prevenção do crime. A considerar a culpabilidade do acusado, não há como estipular regime mais benéfico para início do desconto da pena, tendo em vista que se trata de acusado envolvido em crimes graves contra a Administração Pública...”.

Com relação ao recurso Ministerial, o qual pretende a reforma parcial da r. sentença, a fim de que o réu André da Silva Freitas seja também condenado pela prática do crime previsto no artigo 288, caput, do Código Penal, tem-se que ele, de igual modo, não será acolhido.

Sustenta o ilustre representante do parquet que o apelado André da Silva Freitas, além de integrar organização criminosa, também se associou a Weberson Lorenço da Silva Pereira e outros indivíduos para o fim específico de fraudar licitações que envolvessem a empresa Nivonia Donizete Prata - Me, mais precisamente o Convite de Preços nº 04/2013, a Dispensa de licitação nº 06/2013 e o Pregão nº 10/2013.

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crimes, consistentes em fraudes em certames licitatórios (artigo 89 e 90 da Lei de Licitações 8.666/93), usurpação de função pública (artigo 328 Parágrafo Único do Código Penal), corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) e corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal), objeto da ação penal nº 0001159-33.2016.8.26.0352, não restaram dúvidas de que o mesmo, reitera-se, também se associou a Weberson Lorenço Da Silva Pereira para o fim específico de fraudar licitações que envolvessem a empresa Nivonia Donizete Prata - Me, mais precisamente o Convite de Preços nº 04/2013, a Dispensa de licitação nº 06/2013 e o Pregão nº 10/2013.

Acrescenta que são fatos diversos e delitos diversos. A organização criminosa se consumou para André quando ela passou a integrar, independentemente dos diversos crimes cujos intentos buscavam praticar. Já a associação criminosa aqui denunciada, teve a finalidade específica de atuar no favorecimento e fraudes em benefício da empresa Nivônia Donizete Prata-ME, contando com integrantes outros, ressalvado André, com dolo e configuração típica de associação.

Não obstante os judiciosos argumentos firmados pelo Dr. Promotor de Justiça, em suas razões recursais, entendo que o delito de associação criminosa com relação ao apelado André, não ficou bem evidenciado.

Isto porque, verifica-se que na prefacial o representante do parquet menciona que: “... havia se instalado nessa comarca uma verdadeira organização criminosa com o intuito de cometer fraudes em licitações, narrando como se deflagrou a operação realizada pelo GAECO, onde resultou nessa denúncia, bem como, no processo 1159-33.2016, onde o acusado já fora condenado por ter participado dessa suposta organização criminosa que instalou na cidade...”.

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delito de associação criminosa caracteriza inadmissível “bis in idem”, com bem salientado pelo percuciente MM. Magistrado em sua r. decisão, fls. 3293/324: “...Todavia, insta constar que o acusado ANDRÉ foi condenado no processo 1159-33.2016 pelo crime previsto no artigo , caput, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa), de modo que, considerando que se trata da mesma organização, reconheço que o acusado já fora julgado e não poderá novamente ser condenado em relação a este fato, nesta ação penal, sob pena de flagrante bis in idem...”.

Na hipótese dos autos, se pode extrair que a segunda denúncia que gerou a presente ação penal, foi originada a partir das mesmas circunstâncias fáticas que deram ensejo à primeira, razão pela qual a condenação pretendida efetivamente incidiria em inadmissível bis in idem.

Desse modo, o bis in idem é examinado em relação ao fato imputado e dando-se várias licitações fraudadas, diferentes são os crimes. O crime de associação é único, pois confirmada a única reunião de pessoas para práticas criminosas, observando-se em cada ação penal o tempo e abrangência do grupo criminoso estável, como bem salientado pelo MM. Magistrado, em sua r. sentença, dessumindo que as provas constantes dos autos permitem concluir a inaceitável persecução criminal em duplicidade.

No dizer de Cleber Masson Associação estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação criminosa do concurso de pessoas (coautoria ou participação) para a prática de delitos em geral. No artigo 288 do Código Penal, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência, entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre três ou mais pessoas dever versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum, no sentido da realização de crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie, que pode ser de igual natureza ou homogênea (exemplo: furtos), ou ainda de

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natureza diversa ou heterogênea (exemplo: furtos, estelionatos e apropriação indébita), mas nunca no tocante à qualidade” (Masson, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª Ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 1116).

Assim, quanto ao crime de associação perpetrado por André, de rigor a manutenção da r. decisão, no sentido de sua absolvição.

Via de consequência, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelações interpostos pelo Ministério Público e pelos acusados WEBERSON LORENÇO DA SILVA PEREIRA e ANDRÉ DA SILVA FREITAS, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

SÉRGIO RIBAS

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109449153/apelacao-criminal-apr-11792420168260352-sp-0001179-2420168260352/inteiro-teor-1109449173

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