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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Marcos Pimentel Tamassia

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10145191720198260577_bb552.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000794062

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-17.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, MICHAEL ROBERT BOCCATO E SILVA, JUVENIL DE ALMEIDA SILVÉRIO e CELESTE CONSTRUTORA LTDA. (ATUAL DENOMINAÇÃO DE MENDONÇA & MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA. ME).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e RUBENS RIHL.

São Paulo, 29 de setembro de 2020.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 12163

APELAÇÃO Nº XXXXX-17.2019.8.26.0577

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS: JUVENIL DE ALMEIDA SILVÉRIO E OUTROS

Julgador de Primeiro Grau: Alexandre Miura Iura

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Ministério Público do Estado de São Paulo que formula tese no sentido de que, na Tomada de Preços nº 01/2018, realizada pela Câmara Municipal de São José dos Campos e cujo objeto era a contratação de empresa para a execução de serviços especializados na elaboração e execução de projeto de eficiência energética e geração distribuída, teria havido direcionamento do objeto licitado, para que a empresa requerida fosse a vencedora do certame Alegação, no mais, de supostas irregularidades em itens do edital e do memorial descritivo que o acompanhou, as quais teriam contribuído para o mencionado direcionamento de objeto Conjunto probatório dos autos que, contrariamente ao sustentado na inicial, não revela a prática de atos de improbidade administrativa Serviços ligados a projeto de eficiência energética que vieram suficientemente apresentados no memorial descritivo que seguiu ao edital do certame, não se podendo configurar a prática de atos de improbidade em função da falta de projeto básico – Serviços licitados que, também, guardavam relação entre si e com a natureza do objeto licitado, não havendo que se falar em sua indevida aglutinação Projeto de eficiência energética que tem diretrizes estabelecidas pela ANEEL Ausência de comprovação de conluio entre os réus (expresidente da Câmara Municipal de São José dos Campos, Secretário Geral da Câmara Municipal e empresa vencedora do certame) Elemento subjetivo, necessário à caracterização do ato de improbidade, não evidenciado nos autos Serviços prestados que, no mais, refletiram em diminuição do consumo de energia no prédio da Edilidade Sentença de improcedência mantida Recurso não provido.

Vistos etc.

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Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, JUVENIL DE ALMEIDA SILVÉRIO, ex-presidente da Câmara Municipal de São José dos Campo, MICHAEL ROBERTO BOCCATO E SILVA , secretário geral da Câmara Municipal de São José dos Campos e MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA . Alega o autor, em sua petição inicial, que no ano foi realizada a Tomada de Preços nº 01/2018 pela Câmara Municipal de São José dos Campos, com o objetivo de contratar empresa de engenharia elétrica para prestação de serviços especializados na elaboração e execução de projetos de eficiência energética e geração distribuída. Afirma, porém, que no procedimento licitatório constavam diversas irregularidades, como a ausência de planejamento e projeto básico, a indevida aglutinação de serviços e bens na aquisição, sem justificativa de sua economicidade, a existência de cláusulas restritivas à competitividade, entre outras. Nesse cenário, assevera o Parquet que a licitação foi direcionada para que a requerida Mendonça e Martins Serviços Especializados (atualmente denominada CELESTE CONSTRUTORA LTDA) se sagrasse vencedora, em desrespeito aos princípios da moralidade e legalidade. Além disso, em função de que o certame não cuidou de selecionar a proposta mais vantajosa à Administração, o Ministério Público sustenta, ainda, que da narrativa exposta pode-se entrever atos causadores de lesão ao erário. Nesses termos, requereu a declaração de nulidade da Tomada de Preços 01/2018 e do seu correspondente contrato, bem como a condenação dos requeridos nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa).

A r. sentença adversada (fls. 1619/1633) julgou os pedidos improcedentes, sob o fundamento de que o caso não se refere, propriamente, a uma obra ou a uma reforma no prédio da Câmara Municipal de São José dos Campos, “mas implementação de projeto para redução de gastos com energia elétrica, e dentre o objeto do contrato encontra-se a instalação de captação de energia fotovoltaicas, troca de lâmpadas e educação e orientação dos usuários, não necessitando de um 'projeto básico' propriamente dito, sendo suficiente a exposição do objetivo de economia energética pretendida de 95% e a especificação mínima dos materiais disposta no memorial descritivo” (fls. 1627/1628). Do mesmo modo, por não se tratar de obra, o Magistrado sentenciante consignou que “é factível que a licitação da implantação do projeto não seja necessariamente precedida de sua elaboração, sendo admissível a sua realização de forma concomitante”, e assentou, no mais, que “ainda que do ponto de vista técnico-jurídico se conclua pela irregularidade em se licitar tais objetos de forma conjunta, há se de ponderar que nem toda irregularidade administrativa constitui ato de improbidade administrativa, pois necessária a configuração de dolo e culpa” (fls. 1629/1630).

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Em suas razões (fls. 1637/1656), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO aduz, em resumo, que a licitação realizada na modalidade tomada de preços (nº 01/2018), pela Câmara Municipal de São José dos Campos, ocorreu sem o devido planejamento, não contando com efetiva participação de empresas aptas à prestação dos serviços licitados, restando evidente o direcionamento para que a empresa requerida se sagrasse vencedora. Assevera o apelante que a assessoria jurídica da Câmara Municipal havia elaborado parecer com apontamentos consistentes acerca da inadequação das previsões editalícias, sendo certo, ademais, que outras irregularidades podem ser apontadas, notadamente a i) ausência de projeto básico, em violação ao artigo , §§ 1º e , da Lei nº 8.666/93, a ii) indevida aglutinação de serviços e bens na aquisição, sem justificativa e comprovação técnica da efetiva economicidade, a iii) existência de cláusulas impeditivas e restritivas à licitação, norteando-se a contratação à empresa de propriedade de pessoa diretamente relacionada com a Administração, e as iv) condutas imorais e ímprobas na gestão dos recursos públicos, já que a licitação não teve como objetivo selecionar a proposta mais vantajosa, mas, sim, direcionar o objeto à empresa requerida. Requer, nesses termos, a reforma do julgado de primeiro grau.

A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS apresentou contrarrazões às fls. 1665/1689.

A seu turno, MICHAEL ROBERT BOCCATO E SILVA ofertou contrarrazões às fls. 1690/1714.

JUVENIL DE ALMEIDA SILVÉRIO apresentou contrarrazões às fls. 1715/1728.

Por sua vez, CELESTE CONSTRUTORA LTDA (atual denominação da MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA .) apresentou contrarrazões às fls. 1729/1734.

A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA manifestouse às fls. 1740/1753.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso é tempestivo. Os demais requisitos de admissibilidade foram preenchidos.

Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, JUVENIL DE

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ALMEIDA SILVÉRIO, MICHAEL ROBERT BOCCATO E SILVA e MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA (atualmente denominada CELESTE CONSTRUTORA LTDA).

Extrai-se dos autos que foi instaurado o Inquérito Civil nº 14.0719.0003523/2018-6 (fls. 32 e seguintes) para apurar supostas irregularidades ocorridas no contexto da licitação Tomada de Preços nº 001/2018 (Processo nº 6.616/2018), realizada pela Câmara Municipal de São José dos Campos, para contratação de empresa de engenharia que prestasse serviços especializados na elaboração e execução de projeto de eficiência energética e geração distribuída, com fornecimento de mão de obra e materiais.

De acordo com a tese sustentada pelo Parquet, a licitação em comento não teria contado com o devido planejamento e com projeto básico, apresentando itens descritos de maneira insuficiente, sem objetividade nos preços previstos, de modo a afastar a possibilidade de que diversas empresas interessadas pudessem concorrer no certame.

O Ministério Público afirma que o objeto licitado foi direcionado à empresa requerida, que se sagrou vencedora da licitação. Embora tivesse a Câmara Municipal justificado a necessidade de se contratar empresa para buscar redução de custos operacionais, com insumos de energia elétrica visando uma redução de cerca de 95% nos gastos mensais com energia elétrica -, alega o autor que, na prática, trataram-se de “serviços, maiormente, de substituição de lâmpadas e equipamentos energéticos, com treinamento de pessoal para aumento da eficiência energética, contratando-se empresa participante da cotação de preços referenciais e que não enfrentou qualquer concreta competição no certame com valor de cerca de 1,5 (um e meio) milhão de reais” (fl. 05).

Após questionamentos e impugnações ao Edital do certame a princípio publicado (fls. 48 e seguintes), o autor afirma que nele foram realizadas alterações, as quais, porém, não serviram para sanar as omissões e lacunas inicialmente verificadas. Neste aspecto, assevera que a Assessoria Jurídica da Câmara Municipal elaborou parecer (fls. 323/342) em que apontou uma série de irregularidades na Tomada de Preços nº 01/2018, mas a Câmara Municipal, em resposta ao referido parecer (fls. 344/354), apenas acolheu as recomendações em parte.

A descrição insuficiente dos serviços que deveriam ser prestados os quais teriam sido indevidamente aglutinados -, a falta de projeto básico e a ausência de efetiva demonstração acerca da necessidade da contratação estariam patentes no caso, consoante argumentação lançada pelo autor. Inclusive, as irregularidades eram tão evidentes que serviram de justificativa para algumas empresas, inicialmente interessadas na disputa, dela não participassem (fls. 484, 487 e 512, por exemplo).

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No sentir do apelante, o certame foi direcionado para que a empresa requerida MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA ME se sagrasse vencedora. Para além das inconsistências e imprecisões contidas no edital da licitação, o Ministério Público alega que a mencionada empresa alterou seus objetos sociais para inclusão dos serviços correlatos aos do certame poucos meses antes da licitação, em janeiro de 2018 (o Edital é de setembro do mesmo ano), e que, também pouco antes da licitação, houve a inclusão de Cláudio Henrique Mendonça no quadro societário da empresa ré; Cláudio, de acordo com o apelante, foi servidor da Câmara Municipal de São José dos Campos em 2015 (Portaria 403/2015), já tendo atuado como assistente parlamentar.

Dessa forma, o autor objetivou a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário, cujas sanções estão insculpidas no artigo 12, II, da Lei 8.429/92, além da declaração de nulidade do certame licitatório e do correspondente contrato administrativo firmado entre a Câmara e a empresa requerida.

A r. sentença adversada (fls. 1619/1633), porém, julgou os pedidos improcedentes, sob o fundamento de que o caso não se refere, propriamente, a uma obra ou a uma reforma no prédio da Câmara Municipal de São José dos Campos, “mas implementação de projeto para redução de gastos com energia elétrica, e dentre o objeto do contrato encontra-se a instalação de captação de energia fotovoltaicas, troca de lâmpadas e educação e orientação dos usuários, não necessitando de um 'projeto básico' propriamente dito, sendo suficiente a exposição do objetivo de economia energética pretendida de 95% e a especificação mínima dos materiais disposta no memorial descritivo” (fls. 1627/1628). Do mesmo modo, por não se tratar de obra, o Magistrado sentenciante consignou que “é factível que a licitação da implantação do projeto não seja necessariamente precedida de sua elaboração, sendo admissível a sua realização de forma concomitante”, e assentou, no mais, que “ainda que do ponto de vista técnico-jurídico se conclua pela irregularidade em se licitar tais objetos de forma conjunta, há se de ponderar que nem toda irregularidade administrativa constitui ato de improbidade administrativa, pois necessária a configuração de dolo e culpa” (fls. 1629/1630).

Conquanto se reconheça o esforço argumentativo do apelante, suas razões não prosperam.

Ponto fundamental para o deslinde da controvérsia consiste na verificação acerca de ter havido, ou não, o direcionamento do objeto licitado à empresa requerida CELESTE CONSTRUÇÕES LTDA (então denominada de MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA ME). Isso porque, em caso afirmativo, restaria patente a prática de atos de improbidade administrativa pelos

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envolvidos, malferindo princípios da Administração Pública e, eventualmente, causando lesão ao erário. Por outro lado, na falta de demonstração quanto ao mencionado direcionamento, faltariam elementos suficientes para caracterizar os atos praticados pelos apelados como ímprobos posto que, como se sabe, os atos de improbidade pressupõe máfé, falta de probidade no desempenho da coisa pública, imoralidade , sendo certo que nem todo ato contrário à lei pode ser considerado ímprobo.

E, compulsando os autos, não é possível afirmar, com a segurança necessária, que o certame em comento foi direcionado à empresa CELESTE CONSTRUTORA LTDA, tal qual pretendeu fazer crer o Ministério Público apelante.

Extrai-se dos autos que a Câmara Municipal de São José dos Campos decidiu iniciar procedimento licitatória para a contratação de empresa que promovesse, a partir de projeto de eficiência energética e geração distribuída, economia no consumo de energia elétrica do prédio. Consoante informação contida no memorial descritivo do certame (fls. 62/93), os gastos decorrentes do consumo de energia elétrica eram de aproximadamente R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por ano, de modo que, a partir da contratação de empresa especializada, a Edilidade objetivou a redução de 95% deste valor (fl. 92).

A decisão de realizar licitação com esse objeto foi precedida por diligências realizadas pelo requerido MICCHAEL BOCCATO, que, após levantamento dos gastos da Câmara com energia elétrica, havia solicitado estudo acerca do retorno do investimento em uma possível implantação de um sistema de eficiência energética. Conforme documento de fls. 682 e seguintes, o diretor de infraestrutura e serviços gerais da Câmara Municipal informara a MICCHAEL que procedeu à cotação dos preços e, de acordo com orçamento formulado pela empresa UNIKA (que em nada se relaciona com a empresa requerida, diga-se), prestadora de serviços de manutenção preventiva à edilidade, o projeto de eficiência energética partiria de R$ 1.578.232,00 (um milhão quinhentos e setenta e oito mil duzentos e trinta e dois reais), importância que, em sendo bem executado o projeto, compensaria o investimento no prazo de 03 (três) anos.

Ante o valor do objeto licitado (superior a 1,5 milhão de reais), os requeridos valeram-se de licitação na modalidade tomada de preços, de tipo menor preço. No ponto, convém esclarecer que, conforme art. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, o tipo menor preço exige, por óbvio, que os licitantes apresentem propostas de acordo com as especificações do edital. Não há, na escolha do referido tipo de licitação, alguma ilegalidade a priori, uma vez que os licitantes interessados deveriam apresentar propostas consonantes ao edital e ao memorial descritivo que o acompanhou.

Conforme se observa às fls. 213/218, no dia 20.08.2018, realizou-se a sessão de abertura dos envelopes com as propostas, ocasião na qual sagrou-se

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vencedora a empresa MENDONÇA E MARTINS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA (atual CELESTE CONSTRUTORA LTDA).

O Ministério Público questiona a lisura do procedimento licitatório, indicando ter havido direcionamento do objeto à empresa requerida.

Sem razão, contudo.

Relativamente à falta de projeto básico, não se pode dizer que esse aspecto teria representado o direcionamento alegado, tampouco que importaria no reconhecimento da prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos.

A uma, porque, conforme bem destacado pelo Magistrado sentenciante, o objeto licitado não dizia respeito, propriamente, a realização de obras no prédio da Câmara Municipal de São José dos Campos. A licitação se voltava, na esteira do exposto, à contratação de empresa para a promoção de projeto de eficiência energética, o qual, seguindo diretrizes da ANEEL, fosse capaz de reduzir sensivelmente os custos da edilidade com energia elétrica os quais alcançavam a cifra de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao ano.

O objeto da licitação e, nesse sentido, a sua finalidade - era claro. Conquanto inexistente o projeto básico, é certo que o edital da licitação contava com memorial descritivo que trazia, de maneira suficiente, os serviços a serem executados. A falta do projeto básico, portanto, não representou, ao menos pelo que consta dos autos, efetivo empeço à competitividade, tampouco era fundamental para que os objetivos da Administração, com o certame, fossem adequadamente expostos.

Conforme aduzido na r. sentença, “no caso dos autos não se pode afirmar que se trata de uma obra nos termos acima. Isso porque o objetivo do ente público está suficientemente claro, qual seja, reduzir o gasto de energia elétrica em 95% mediante a instalação de placas fotovoltaicas, substituição de lâmpadas e conscientização, devendo os materiais empregados atenderem as especificações do memorial descritivo. É diferente portanto de uma obra no sentido acima, no qual é necessário definir, por exemplo, detalhamento de uma construção, metragem etc. Em verdade não se trata de certame visando "obra" ou "reforma" no imóvel da Câmara Municipal de São José dos Campos, mas implementação de projeto para redução de gastos com energia elétrica, e dentre o objeto do contrato encontra-se a instalação de captação de energia fotovoltáicas, troca de lâmpadas e educação e orientação dos usuários, não necessitando de um "projeto básico" propriamente dito, sendo suficiente a exposição do objetivo de economia energética pretendida de 95% e a especificação mínima dos materiais disposta no memorial descritivo.” (fls. 1627/1628).

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O próprio apelante reconheceu que a espécie não se referia à execução de obras na Edilidade, ao afirmar que na prática, trataram-se de “serviços, maiormente, de substituição de lâmpadas e equipamentos energéticos, com treinamento de pessoal para aumento da eficiência energética (...)” (fls. 05 e 1648).

Da mesma forma, não vinga a tese de que teria havido indevida aglutinação dos serviços a serem executados. A troca das lâmpadas, a implementação de energia fotovoltaica, o fornecimento de materiais, bem como a conscientização dos usuários e os mecanismos voltados a análise das contas e do consumo, inserem-se dentro de um mesmo contexto, alinhado ao objeto pretendido pela Câmara Municipal com a realização da licitação. Não se pode reputar os serviços como absolutamente díspares, a ponto de não poderem fazer parte de um mesmo certame.

Neste ponto, inclusive, destaca-se que o orçamento fornecido pela UNIKA CONSTRUTORA E INCORPORADORA (fls. 683 e seguintes), o qual norteou o valor a ser adotado no certame licitatório, compreendia “a solução completa onde o cliente não precisará ir até a concessionária pois cuidamos de todo o processo desde projeto até a instalação e homologação do sistema” (fl. 683). É dizer: uma empresa diversa da ganhadora do certame, ao receber solicitação de orçamento para execução dos serviços que seriam licitados, já havia incluído nos valores apresentados os custos com fornecimento de materiais, apresentação de projeto junto à concessionária e instalações técnicas dos equipamentos, a indicar que, de fato, tais serviços guardavam relação entre si, inexistindo óbice a que fossem licitados conjuntamente, como partes integrantes de um mesmo todo.

Nesse sentido, conforme aduzido na r. sentença, não se pode dizer que há irregularidade patente no fato de a elaboração e a implantação de um projeto de eficiência energética serem objeto da mesma licitação. “Não se tratando de uma obra, é factível que a licitação da implantação do projeto não seja necessariamente precedida de sua elaboração, sendo admissível a sua realização de forma concomitante. A questão aqui diz especificamente da instalação das placas fotovoltaicas. Veja-se que para o objeto que versa sobre substituição de lâmpadas e conscientização dos servidores não há que se falar em projeto anterior. Ora, na instalação de placas fotovoltaicas para o tomador do serviço o que importa é resultado de economia energética e a qualidade do material empregado, sendo de relevância secundária, por exemplo, a disposição das placas. Nesta linha, não se mostra tão relevante saber como se daria o arranjo dos módulos (f. 113), pois ao ente público o que importa é o resultado final de economia energética observada a qualidade dos materiais descrita no memorial descritivo. Neste contexto os mencionados 4 mil metros de cabos previstos no edital mostram-se como mera estimativa.” (fl. 1628).

Andou bem o Magistrado sentenciante, no mais, ao mencionar o Edital nº 02/2018, referente à licitação promovida pela Secretaria Estadual de

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Abastecimento e Agricultura, que tinha objeto bastante semelhante ao ora analisado: “serviços de engenharia para elaboração e implantação de projeto de eficiência nas Secretarias de Agricultura e Abastecimento, Energia e Mineração e Instituto Biológico”,

conforme se observa no sítio eletrônico

https://www.agricultura.sp.gov.br/media/13393-edital-tp-pee.Pdf. Neste edital, observa-se que faziam parte dos serviços a serem executados para alcançar-se a eficiência energética perseguida o fornecimento de materiais, o treinamento e a capacitação de pessoal, o descarte de materiais, etc., a indicar que, em licitações desta natureza, é natural que sejam incluídos tais serviços, já que relacionados à realização do objeto licitado

afastando-se, nessa medida, a tese de indevida aglutinação dos serviços.

Demais disso, é certo que os projetos que visem à eficiência energética tem regulamentação própria no âmbito da ANEEL 1 , que estabelece diretrizes a serem seguidas para sua implementação. O Edital do certame (fls. 133 e seguintes) previa expressamente, em seus itens, que as empresas interessadas deveriam, em seus envelopes, apresentar um pré-diagnóstico energético “preenchido conforme as exigências do PROPEE ANEEL” (fl. 141), bem como o memorial descritivo estabelecia que a geração distribuída de energia deveria gerar no mínimo 95% do consumo de energia elétrica “após a implantação dos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética PROPEE

ANEEL” (FL. 163). Vê-se, assim, que a licitação promovida pela Câmara atentou-se às normas técnicas ligadas à eficiência energética, exigindo que os licitantes a elas se mostrassem fieis. Não se pode sustentar, portanto, imprecisão de objeto licitado, tampouco indevida aglutinação dos serviços.

Embora a Assessoria Jurídica da Câmara Municipal tenha elaborado parecer (fls. 323/342) apontando irregularidades constantes na licitação que seriam realizada pela Edilidade, é certo que o requerido MICCHAEL BOCCATTO, na condição de Secretário Geral, respondeu os apontamentos no documento de fls. 344/354, acatando uma série de pontos levantados pela Assessoria Jurídica. Da mesma forma, após impugnação ao ato convocatório realizado pela empresa KW SOLAR SOLUÇÕES EM ENERGIA LTDA ME, o secretário geral entendeu ser o caso de “acatar a impugnação a fim de realizar análise minuciosa dos termos impugnados e, posteriormente, publicar a resposta aos questionamentos assim como, se cabível, nova versão do edital” (fl. 378). Após as adequações da solicitadas pela impugnante (conforme deu conta a chefe de divisão de recursos materiais fl. 403), republicou-se o edital (fl. 404).

Certo é que os argumentos lançados pelo Ministério Público para justificar o suposto direcionamento do certame licitatório não encontram eco na farta

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documentação acostada aos autos. Ainda que se considere eventuais imprecisões contidas no edital ou no memorial descritivo, que não tenham sido sanadas pelo secretário geral, não se pode afirmar, pelo que consta do processo, que o certame licitatório foi fraudado, tendo os requeridos atuado em conluio para direcionar o objeto licitado à empresa requerida.

Neste aspecto, imperioso destacar que não foi comprovado que Cláudio Henrique Mendonça, sócio da empresa ré, o vereador e ora réu JUVENIL, e o secretário geral da Câmara MICCHAEL, atuaram conjuntamente para burlar a lisura e a idoneidade do certame, com vistas a fazer da empresa requerida a ganhadora da licitação.

Ainda que Cláudio Henrique Mendonça seja filiado a partido político (fl. 255), bem como que tenha sido assistente parlamentar entre 2015 e 2016, esses não são fatos suficientes para a comprovação do suposto conluio. Inclusive, é fundamental destacar, consoante registrado na sentença, que Cláudio era assistente de vereador que sequer integra a legislatura na qual houve a realização da Tomada de Preços nº 01/2018 ; não se demonstrou, minimamente, como poderia Cláudio, ex-assistente de indivíduo que não é mais vereador em São José dos Campos, interferir no processo licitatório em comento. A suposta influência de Cláudio, nesse sentido, não restou demonstrada em qualquer medida. Nessa linha, consoante bem ponderado na r. sentença, nada há de ilícito em Cláudio ser advogado ou filiado a partido político; “o que poderia indicar uma proximidade entre Cláudio Henrique Mendonça e Juvenil de Almeida Silvério se existisse entre eles uma relação cliente/advogado, que não é o caso dos autos” (fl. 1631).

Em abono, na esteira do aduzido pela ré CELESTE em sede de contestação (fl. 1486/1504), se de fato houvesse conluio entre os requeridos, seria provável que a empresa fosse beneficiada em outras licitações realizadas pela Câmara. Porém, tome-se de exemplo que na Carta Convite nº 01/2019 (Processo Administrativo nº 2.372/2019), realizada pela Câmara Municipal, a requerida foi inabilitada .

Além disso, o fato de a empresa requerida ter alterado o seu objeto social poucos meses antes do certame em questão, adequando-se aos serviços que seriam licitados, não é prova suficiente para atestar o conluio entre os réus. Ademais, a alteração do objeto social tem uma razão de ser. Inicialmente, a empresa já tinha incluído em seu objeto social, dentre outros serviços, a medição de consumo de energia elétrica, gás e água (fl. 220). Em 2017, o Município de Monteiro Lobato lançou a Chamada Pública nº 07/2017, objetivando a contratação de empresa para a doação de bens e serviços, justamente no ramo de eficiência energética. Daí é que, para viabilizar sua participação na referida Chamada e, com isso, obter atestado de serviços prestados na área de atividade -, houve a alteração do objeto social. Conforme bem destacado na sentença, tal linha argumentativa é crível, e vem respaldada por documentos constantes dos autos (fls. 546 e seguintes).

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De mais a mais, o Ministério Público não comprovou ter havido o dano ao erário alegado. Pelo contrário: no gráfico de fl. 1434, trazido pela Câmara Municipal em sede de contestação e não impugnado especificamente pelo autor, vê-se uma expressiva redução no consumo de energia pela Edilidade, reduzindo significativamente o valor destinado ao pagamento das contas mensais com energia elétrica (mesmo em um período em que as tarifas aumentaram). Além disso, o valor da licitação (R$ 1.501.08,22 fl. 1313) se mostrou compatível com os preços de mercado, conforme já mencionado orçamento solicitado junto à empresa UNIKA Construtora e Incorporadora (fls. 682/686).

À luz de todo o exposto, não é possível dizer que os requeridos praticaram atos de improbidade, nos termos sustentados pelo Ministério Público apelante. Ainda que, por hipótese, se reputasse indevida a falta do projeto básico na licitação, ou que se considerasse desejável a realização de mais de um certame para os serviços que foram aglutinados na Tomada de Preços em análise, é certo que a narrativa exposta pelo autor não evidenciou o direcionamento do objeto licitado , tampouco demonstrou má-fé por parte dos apelados, o suposto intuito de malferir princípios da Administração e de frustrar a legalidade do procedimento licitatório.

Como é cediço, improbidade não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa , mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, pela má-fé, pela falta de probidade no desempenho da função pública, o que se verifica quando a conduta reputada ilegal, animada pela má-intenção do administrador público, fere princípios da Administração Pública. É a má-fé que aparta a inabilidade, ou mesmo a incompetência do agente público, da improbidade administrativa.

Não é de se imputar aos atos oriundos da inabilidade do administrador, desvestidos de desonestidade, a pecha de ímprobos, sob o risco de se incorrer em condenação injusta e desafinada com o espírito da LIA, diploma que se preordena tão somente a punir o agente desonesto, e não o inábil.

Significa dizer que a configuração de ato ímprobo reclama, necessariamente, a demonstração do elemento subjetivo do envolvido, traduzido em dolo ou culpa, conforme a capitulação legal. Trata-se, a rigor, da vedação à responsabilidade objetiva sancionatória. Nos dizeres de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

“O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente e presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias

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torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

(...)

A responsabilidade objetiva , além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição , que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.

(...)

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.” (Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 762). (Negritei).

Nessa medida, também pela falta do elemento subjetivo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa, os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes.

Em suma, posto que bem fundamentada, o recurso interposto

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não merece provimento.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida 2 .

Ante todo o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do presente recurso.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

2 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109773624/apelacao-civel-ac-10145191720198260577-sp-1014519-1720198260577/inteiro-teor-1109773649

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