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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara de Direito Público
Publicação
28/09/2020
Julgamento
28 de Setembro de 2020
Relator
Oswaldo Luiz Palu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10013939220198260125_59e68.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000791835

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001393-92.2019.8.26.0125, da Comarca de Capivari, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOSÉ BENEDITO GABRIEL.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e MOREIRA DE CARVALHO.

São Paulo, 28 de setembro de 2020.

OSWALDO LUIZ PALU

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 27299 (JV)

APELAÇÃO Nº 1001393-92.2019.8.26.0125

COMARCA : CAPIVARI

APELANTE : ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO : JOSÉ BENEDITO GABRIEL

MM. Juiz de 1ª Instância: Fredison Capeline

APELAÇÃO CÍVEL. Servidor público do Estado de São Paulo. Agente policial de 1ª Classe. Alegado desvio de função. Ventilado exercício das funções inerentes ao cargo de 'investigador de polícia'. Pretenso recebimento das correspondentes diferenças salariais. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes os pedidos.

1. Desvio de função. Hipótese diversa da 'transposição' ou 'ascensão', vedadas constitucionalmente, ao menos desde a decisão do E. Min. MOREIRA ALVES, que decidiu inconstitucionais leis que preveem ou previram a transposição ou a ascensão (ADI nº 837-4-DF).

1.1. Desvio de função caracterizado no caso específico. Conjunto probatório farto e hábil a demonstrar que o autor exerceu atividades pertinentes às funções de 'investigador de polícia'. Diferença salarial devida.

Realmente, pela Portaria DGP-30, de 14.11.2012, houve estreitamento das funções policiais, e seria estranho que um agente policial não pudesse promover diligências sob ordem da autoridade policial. A própria LCE 494/86 extinguiu a nomenclatura 'motorista policial' criando a de 'agente policial' a indicar que suas atribuições não seriam as de mero condutor de viaturas, lembrado que servidor público algum tem direito a regime jurídico imutável. Mas, no caso, foi comprovado que o autor praticamente promovia as investigações criminais rotineira e profundamente, de per si, travestindo-se de investigador de polícia.

Conforme se depreende dos documentos juntados, o autor/apelado fora recorrentemente convocado para realizar diligências e operações policiais, tendo efetuado inclusive diversas apurações de fatos relativos a denúncias, lavrando os respectivos relatórios

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I. RELATÓRIO.

Cuida-se de recurso de apelação interposto em confronto à r. sentença de fls. 1.017/1.024, cujo relatório se adota, que, nos autos da ação declaratória c.c. condenatória ajuizada por JOSÉ BENEDITO GABRIEL em face do ESTADO DE SÃO PAULO, julgou procedentes os pedidos para reconhecer e declarar que o autor laborou em desvio de função, especificamente desenvolvendo atribuições legais inerentes ao cargo de 'investigador de polícia', no período compreendido entre 20 de junho de 2014 a 31 de janeiro de 2019, bem como, nessa esteira, para condenar o ente requerido ao pagamento das diferenças salariais em relação à remuneração do cargo de 'agente policial' em cotejo com o cargo de 'investigador de polícia' , conjuntamente a todos os seus reflexos remuneratórios legais, considerando a classe a que o autor pertencia, observada a prescrição quinquenal, valores esses a serem apurados em sede de liquidação de sentença. Consignou o ínclito magistrado de primeiro grau, outrossim, que as parcelas em atraso deverão ser corrigidas pelo IPCA-E desde quando devidas e acrescidas de juros de mora no índice aplicável à remuneração da caderneta de poupança, desde a citação,

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nos termos do quanto decidido pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento de seu tema nº 810. Em razão da sucumbência, impende registrar, ficou condenado o ESTADO DE SÃO PAULO ao pagamento das custas judiciais e despesas processuais em reembolso, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) a incidir sobre o valor da condenação. Inconformado, o ESTADO DE SÃO PAULO oferece recurso de apelação (fls. 1.027/1.044), objetivando a inversão do julgado e consequente decreto de improcedência dos pedidos veiculados pelo autor. Preconiza o ente requerido em suas razões de apelação, primeiramente, que ao reverso do quanto aduziu o autor, as atividades inerentes ao cargo de 'agente policial' não se limitam à condução e manutenção de veículos utilizados pela polícia civil, sendo certo que as atividades alegadas pelo autor que desempenhou, tais como a realização de diligências e elaboração de relatórios, estão compreendidas entre as atividades a serem desempenhadas pelos ocupantes do cargo de 'agente policial'. Outrossim, preconiza o ente requerido que o demandante jamais poderia exercer as funções do cargo de 'investigador de polícia', conquanto referido cargo exige como requisito de ingresso que o candidato possua diploma de curso superior, nos termos do artigo 1º, da Lei Estadual Complementar Estadual n. 1.067/08, ao passo que o cargo de 'agente policial' exige apenas a conclusão do ensino

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médio. Assevera o ente requerido, ainda, que a acolhida da pretensão do autor implica em flagrante violação à inteligência do comando inserto no artigo 37, inciso II, do Diploma Maior. Invoca o ESTADO DE SÃO PAULO, por fim, a prescrição trienal das parcelas.

Recurso tempestivo e isento de preparo, que fica recebido no duplo efeito legal. Contrarrazões do autor apresentadas e acostada a fls. 1.047/1.052. É o relatório.

II. FUNDAMENTO E VOTO.

1. Deve ser minimamente reformada a r.

sentença de primeiro grau.

2. JOSÉ BENEDITO GABRIEL ingressou para

com a presente ação declaratória c.c. condenatória em face do ESTADO DE SÃO PAULO alegando (fls. 01/18), que é servidor público do Estado de São Paulo, ocupante do cargo efetivo de ' agente policial de 1ª classe' , lotado no Município de Rafard, tendo se aposentado em 1º de fevereiro de 2019. Segundo aduziu o autor, na Delegacia

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de Polícia do Município de Rafard não existiu, por diversos anos, nenhum servidor ocupante do cargo efetivo de 'investigador de polícia', razão pela qual teve de exercer todas as funções inerentes ao cargo de ' investigador de polícia' , cujos vencimentos são superiores ao predito cargo efetivo que ocupa, caracterizado cristalino desvio de função. Contudo, na forma como preconizou o autor, a despeito da clara ocorrência de desvio de função, o ente requerido não lhe pagou as diferenças de vencimentos entre o cargo de ' agente policial de 1ª classe ' que ocupa e o cargo de 'investigador de polícia' , cujas funções exerceu, fato este que implica em enriquecimento ilícito da Administração. Assim, justificou o autor a intervenção perante o Judiciário por meio da presente ação de cognição, pugnando pela condenação do ente requerido a lhe pagar as diferenças de vencimentos entre o cargo de ' agente policial de 1ª classe ' que ocupa e o cargo de 'investigador de polícia' , cujas funções exerceu, observada a prescrição quinquenal, com reflexos nas demais verbas que compõem seus vencimentos.

3. 'Ab initio' , insta elucidar que o

pedido veiculado pelo autor no caso em epígrafe gira em torno de caracterização do desvio de função entre os cargos de ' agente policial' e 'investigador de

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polícia', não se consubstanciando a pretensão em pedido de equiparação de cargo.

4. Insta mencionar que, com a devida

vênia e respeito ao quanto sustenta o ESTADO DE SÃO PAULO em suas razões de apelação, entendo que, com base na prova dos autos, esta demonstrado o desvio de função ventilado pelo autor.

5. Com efeito, tenha-se presente,

primeiramente, que a Lei Complementar Estadual nº 494, de 24.12.1986 Dispõe sobre a instituição de série de classes policiais civis no Quadro da Secretaria da Segurança Pública - assim estabelece:

“Artigo 1º - Ficam instituídas no Quadro da Secretaria da

Segurança Pública, as seguintes séries de classes

policiais, compostas de 4 (quatro) classes cada,

identificadas por algarismos romanos de I a IV e

escalonadas de acordo com as exigências de maior

capacitação para o desempenho, em nível de execução, de

atividades policiais:

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III- Escrivão de Polícia

IV- Investigador de Polícia

V- Fotógrafo Técnico-Pericial

VI- Agente de Telecomunicações Policial

VII- Auxiliar de Necrópsia

VIII- Desenhista Técnico-Pericial

IX- Papiloscopista Policial

X Carcereiro

XI- Agente Policial

XII- Atendente de Necrotério Policial

XIII- Auxiliar de Papiloscopista Policial.”

5.1. O Decreto Estadual nº 47.788/67, por

sua vez, em anexo que estabeleceu as atribuições de alguns dos cargos acima mencionados, assim descreve as funções do cargo de ' investigador de polícia' :

“Investigador de Policia (Privativo da Secretaria da

Segurança Pública) “36” Investigações e recolhimento

de elementos de convicção para esclarecimentos de fatos

delituosos, manifestos ou presumíveis de mediana gravidade

ou autoria definida; policiamento de locais públicos para

prevenir ou reprimir a prática de crimes ou contravenções.

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Execução de mandados de prisão, de busca e escolta de

presos, investigação do paradeiro de pessoas

desaparecidas.”

5.1.1. Nota-se, pondere-se, que as funções

inerentes ao cargo de 'investigador de polícia' ostentam natureza estritamente policial, isto é, estão ligadas à investigação de delitos, prevenção e repressão da prática de crimes.

5.2. As funções referentes ao cargo de

'agente policial', a Portaria DGP-12, de 06.05.1987, assim as define:

“Artigo 1º - Incumbe aos Agentes Policiais:

I Dirigir os veículos patrimoniados da Divisão de

transportes do DADG, bem como aqueles cujo uso da Polícia

Civil, tenha sido legalmente autorizado.

II nos termos do Decreto 9543 de 01 de março de 1977:

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b) Requisitar ou providenciar a manutenção preventiva do veículo, compreendendo especialmente:

1. Lubrificação

2. Lavagem e limpeza geral

3. Apertos

4. Cuidados com pneumáticos, baterias, acessórios sobressalentes

c) Dirigir corretamente a viatura, obedecendo as disposições do Código Nacional de Trânsito, normas e regulamentos internos e locais;

d) Efetuar reparos de emergência durante o percurso;

e) Prestar assistência necessária em caso de acidentes;

f) Zelar pelo veículo, inclusive cuidar das ferramentas, acessórios, sobressalentes, documentos e impressos;

g) Preencher fichas ou impressos relativos ao uso e defeitos mecânicos do carro, inclusive acidentes;

III cumprir normas legais e regulamentares e as determinações da autoridade a que estiver subordinado, representando quando forem manifestamente ilegais, nos

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termos do artigo 62 III e 63 III da Lei orgânica da

Polícia (LC 207 de 05 de janeiro de 1979).”

5.2.1. Obviamente, houve e alteração

normativa. Hoje, podem ser enquadradas as atribuições de promover diligências investigatórias como inerentes a todas as carreiras da Polícia Civil , nos termos da Portaria DGP 30/12, que assim estabelece (Portaria DGP-30, de 14-11-2012):

'Fixa normas visando ao aprimoramento e boa execução dos

serviços policiais.

O Delegado Geral de Polícia,

Considerando a necessidade de se fixar um rol mínimo das

atividades a serem realizadas por todos os policiais civis;

Considerando que a dinâmica da atividade Policial Civil, em

face de sua expressa previsão constitucional (art. 144, §

, Constituição Federal, e art. 140 e §§ da Constituição

Paulista), exige que haja atendimento emergencial às

ocorrências e que, muitas vezes, esse atendimento não pode

sofrer solução de continuidade;

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aperfeiçoamento, ministrados pela Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo, o necessário conhecimento teórico e prático para o desempenho de atividades;

Considerando que é inerente à atividade policial civil atuar em locais insalubres, mantendo contato com as mais diversas espécies de materiais e produtos, em horários imprevisíveis, o que exige colaboração e cooperação dos integrantes de todas as carreiras; Considerando que nenhum Policial Civil pode se omitir diante de fato que caracterize situação de flagrante delito (art. 301 do Código de Processo Penal);

Considerando, finalmente, o disposto no art. 15, I, f, p

e q, do Decreto 39.948/95, Determina

Artigo 1º São atribuições comuns a todas as carreiras policiais da Polícia Civil:

a) portar arma, distintivo e algemas;

b) atender sempre, com urbanidade e eficiência, o público em geral, pessoalmente ou por telefone;

c) elaborar, sob orientação da Autoridade Policial, registro de ocorrência;

d) conduzir viatura policial ;

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Autoridade Policial, elaborando relatório respectivo ;

f) proceder à abordagem de pessoas suspeitas da prática de

ilícitos, realizando busca pessoal quando necessário;

g) identificar pessoas, inclusive por meio digital, nas

hipóteses em que tal providência se faça necessária;

h) conduzir e apresentar pessoas legalmente presas à

Autoridade Policial competente ou onde for por ela

determinado;

i) auxiliar a Autoridade Policial na formalização de atos

de polícia judiciária ;

j) operar os sistemas de comunicação e de dados da Polícia

Civil.

Artigo 2º Esta portaria entra em vigor na data de sua

publicação, ficando revogadas disposições que lhe forem

contrárias.'

6. Aqui, pela prova dos autos,

confrontando-se as atividades exercidas pelo autor, que é agente policial', com as atribuições dos ocupantes do cargo de 'investigador de polícia', de fato, o autor atuou em desvio de função, eis que exerceu funções correlatas ao cargo de ' investigador de polícia' .

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6.1. Nesse diapasão, urge mencionar que,

conforme se depreende do farto conjunto probatório coligido aos autos (veja-se fls. 28 e seguintes), ressoa claro que autor/apelado exerceu recorrentemente atividades típicas de investigação, tendo realizado inúmeras diligências e operações policiais, efetuado inclusive diversas apurações de fatos relativos a denúncias, lavrando os respectivos relatórios e prestando as devidas informações.

6.2. Outrossim, a prova testemunhal

colhida corrobora com toda a argumentação do autor, porquanto as 3 (três) testemunhas ouvidas, a saber Jorge Kachan ( delegado de polícia ), Edison Sebastião ( investigador de polícia ) e Vicente Sampaio (delegado de polícia ), foram uníssonas ao afirmar que o requerente exerceu por diversos anos as funções inerentes ao cargo de 'investigador de polícia'.

6.3. Desse modo, diante da farta prova

dos autos, inexorável o reconhecimento de que o autor laborou em desvio de função, conquanto ocupante do cargo de ' agente policial', exerceu funções típicas do

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cargo de 'investigador de polícia', sem receber a devida contraprestação.

6.4. O conjunto probatório coligido aos

autos, reforce-se, torna livre de dúvidas o fato de que o requerente extrapolou em muito o exercício das funções correlatas ao seu cargo efetivo, isto é, o cargo de 'agente de polícia'.

7. Não se está a tratar, aqui, da

chamada 'derivação vertical' , que é a passagem do titular de um para outro cargo, com elevação funcional. Na legislação federal havia duas distintas formas de provimento que implicam derivação vertical: uma é a promoção, que na legislação paulista denomina-se acesso; outra é a ascensão, que não tem correspondente na legislação paulista. 'Promoção', na legislação federal, ou acesso, na legislação do Estado de São Paulo, é a modalidade de provimento em que há passagem do titular de um cargo para outro mais elevado, dentro da mesma carreira. É uma forma pela qual se progride naturalmente no serviço público, segundo critérios de merecimento e antiguidade. Esta forma de progresso, a que se fez referência, não é, necessariamente, ascensão na escala hierárquica, ainda que se pretenda

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caracterizá-la assim. Na verdade, tudo dependerá do sistema de classificação de cargos adotado. Com efeito, só há elevação na hierarquia quando alguém assume posição de mando (cargo de chefia ou direção). A promoção pode ser - e assim geralmente ocorre nos sistemas adotados entre nós -, simplesmente, elevação na carreira, isto é, passagem para cargo da mesma profissão, pelo menos em tese de maior complexidade ou responsabilidade. 'Ascensão' é a forma de provimento derivado consistente na elevação do titular de cargo alocado na classe final de uma dada carreira (série de classes) para cargo da classe inicial de outra carreira, predefinida legalmente como complementar da anterior.'

8. Mas a situação, aqui, é fática. Na

hipótese dos autos, tem-se comprovado o desvio de função , que se caracteriza na hipótese do servidor público provido em determinado cargo, passar a exercer funções de outro, melhor remunerado, sem previsão legal e sem a devida contraprestação. Destarte, imperativo o pagamento das diferenças salariais (somente) que, advirta-se, por si só, não caracteriza reenquadramento, incorporação ou equiparação salarial do servidor em outro cargo. Nesse sentido, não houve violação ao artigo 37, incisos II, XI e XIII, da Constituição

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Federal, eis que assentado o adimplemento em virtude do incontroverso desvio de função, conforme mencionado. Assim se entende:

DESVIO DE FUNÇÃO . São Carlos. Agente Policial. Alegação de

desvio de função para o cargo de Investigador de Polícia.

1. Prescrição. O art. 206, § 3º V do Código Civil cuida da

prescrição da reparação civil baseada na culpa

extracontratual descrita nos art. 927 a 954 e não se aplica

à relação administrativa que se estabelece entre a

administração e seus servidores. Hipótese que atrai o prazo

de cinco anos previsto no DF nº 20.910/32. A prescrição é

parcelar em caso de pedido de pagamento de diferenças

salariais conforme Súmula STJ nº 85. 2. Desvio de função. A

prova do desvio é simples quando o servidor exerce outro

cargo ou função mediante designação da administração, ou

quando as funções são diferentes. No caso, há prova

documental do exercício do outro cargo e o fato não é

contestado pela Fazenda. 3. Desvio de função. Indenização.

O desvio não implica em enquadramento no outro cargo, pois

vedado pela Constituição Federal, mas apenas na indenização

pela mais valia do serviço exercido. Em sendo assim, a

diferença é devida tão somente nos períodos em que exercida

a outra função, mas não nas férias e afastamentos; e

implica na diferença do vencimento de um e outro, mas sem

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que sobre ela incidam as vantagens funcionais que continuam

a ser pagas sobre o vencimento do cargo de que o servidor é

titular. Procedência parcial . Recurso oficial e do Estado

provido em parte. (TJSP; Apelação

1010922-49.2014.8.26.0566; Relator (a): Torres de Carvalho;

Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito. Público; Foro de São

Carlos - Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento:

1.02.2016.'

9. Ademais, por todos os fundamentos já

aduzidos, reitere-se não se tratar de equiparação ou vinculação dos vencimentos entre os diversos cargos do quadro do pessoal da Polícia Civil, mas sim da remuneração ao servidor que atuava em desvio de função. Para clareza, fica ressalvado que não se determinará a incorporação de verba alguma; em sendo assim, a diferença é devida tão somente nos períodos em que exercida a outra função, mas não nas férias e afastamentos; e implica na diferença do vencimento de um e outro, mas sem que sobre ela incidam as vantagens funcionais que continuam a ser pagas sobre o vencimento do cargo de que o servidor é titular.

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cogitando de aplicação do Código Civil na hipótese, porquanto estamos diante de relação jurídica de direito público, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal, observando-se o verbete da Súmula n. 85, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

11. Destarte, na esteira de todo o

entendimento acima delineado, reformo em parte a r. sentença de primeiro grau, notadamente nos termos e para o fim constante do item 9 deste voto condutor.

12. Registre-se, em remate, que em

observância à regra imperativa prevista no § 11, do artigo 85, da lei adjetiva de 2015, fica majorado para 11% (onze por cento) a incidir sobre o valor da condenação o percentual dos honorários advocatícios a que condenado o ESTADO DE SÃO PAULO a pagar.

13. Ante o exposto, pelo meu voto, dou

parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109809626/apelacao-civel-ac-10013939220198260125-sp-1001393-9220198260125/inteiro-teor-1109809627