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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/10/2020
Julgamento
20 de Outubro de 2020
Relator
Luís Francisco Aguilar Cortez
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10067596220208260001_17325.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000866199

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1006759-62.2020.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - IPREM, é apelada YASMIN FÁTIMA DIAS.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento, por maioria de votos, vencido o relator sorteado, que declara. Em julgamento estendido, reaberto o julgamento da causa, participaram os desembargadores Aliende Ribeiro, que acompanhou a maioria e, Vicente Amadei, que acompanhou o relator sorteado. Acórdão com o 2º juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, vencedor, DANILO PANIZZA, vencido, ALIENDE RIBEIRO (Presidente), RUBENS RIHL E VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 20 de outubro de 2020

*

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL nº 1006759-62.2020.8.26.0001

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO -IPREM

APELADO: YASMIN FÁTIMA DIAS

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 26572

Juiz: Josué Vilela Pimentel

PENSÃO POR MORTE Sobrinha neta - Autora que era maior à época do óbito da instituidora LM nº 15.080/09 que não prevê o pagamento a pessoas nessa situação Ação improcedente Recurso voluntário e remessa necessária providos.

Apelação contra a sentença de fls. 131-134, que julgou a ação procedente para condenar o réu a conceder à autora pensão por morte em razão do falecimento de sua tia-avó, no valor dos vencimentos, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde o pedido administrativo.

Recorre o réu esclarecendo que a autora já era maior de idade quando do óbito da instituidora. Alega que a LM nº 15.080/09 sequer prevê o pagamento de pensão por morte para dependente menor de idade. Sustenta que não há prova da dependência econômica. Invoca o art. 5º da Lei nº 9.717/98 e o Tema nº 732 dos recursos repetitivos. Pede o provimento do recurso para reformar a sentença para julgar a ação improcedente (fls. 136-140).

Recurso tempestivo e que dispensa preparo (art. 1.007, § 1º, CPC); contrarrazões às fls. 143-149, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório

Embora não tenha sido determinado em sentença, é o caso de remessa necessária, por se tratar de sentença condenatória ilíquida proferida contra a Fazenda Pública Municipal. Assim, não se enquadra na exceção prevista no art. 496, § 3º, III do CPC.

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lhe pensão por morte desde a morte da instituidora, sua tia-avó, em 19.4.2019. Narra a autora que seu pedido administrativo foi indeferido.

Em seu voto, o digno Relator sorteado negava provimento ao recurso.

A LM nº 15.080/09, em seu art. 2º, prevê quem podem ser os beneficiários da pensão por morte. Começa por elencar no caput:

“Art. 2º Constitui a pensão por morte benefício previdenciário

mensalmente devido ao conjunto dos dependentes do servidor

municipal segurado do Regime Próprio de Previdência Social do

Município de São Paulo - RPPS, compreendendo as seguintes classes:

I - o cônjuge, a companheira ou o companheiro e o filho não

emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou

inválido; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer

condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido”.

Depois prossegue no § 4º, equiparando aos filhos “o enteado e o menor sob tutela judicial” (g.n.), desde que provada a dependência econômica:

“§ 4º Equiparam-se aos filhos para todos os efeitos desta lei,

comprovada a dependência econômica, o enteado e o menor sob tutela

judicial, desde que não possuam bens suficientes para o próprio

sustento e educação”.

Não bastava à autora, portanto, provar apenas a dependência econômica ou que estava sob a guarda de sua tia-avó, uma vez que a equiparação ao filho refere-se ao menor de idade . Precisava provar, então, que no momento do óbito era menor de idade.

A maioridade é atingida as 18 (dezoito) anos, nos termos do art. , caput do CC, e a autora não se desincumbiu do ônus argumentativo de demonstrar eventual presença de alguma das situações mencionadas no art. , parágrafo único do ECA: “Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade” (g.n).

A autora nasceu em 23.8.1999 (fl. 21) e, assim, contava com 19 (dezenove) anos quando do falecimento de sua tia-avó, em 19.4.2019 (fl. 56). Por isso, não está entre os beneficiários previstos no art. 2º da LM nº 15.080/09, sendo correto o indeferimento administrativo.

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Em virtude do provimento do recurso voluntário e da remessa necessária, a ação passou a ser julgada improcedente, motivo pelo qual condeno a autora nos ônus sucumbenciais, dentre os quais honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III c/c § 3º, I do CPC, observada a gratuidade.

Ante o exposto, meu voto é pelo provimento do recurso voluntário e da remessa necessária para julgar a ação improcedente.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator Designado

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Voto nº 36.321

Apelação Cível nº 1006759-62.2020.8.26.0001

Comarca: São Paulo

Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - IPREM

Apelado: Yasmin Fátima Dias

DECLARAÇÃO DE VOTO

Ouso divergir da d. maioria.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto de Previdência de Previdência Municipal de São Paulo IPREM, objetivando pensão por morte, alegando à requerente que era financeiramente dependente de sua tia-avó, Ayako Matsunaga, aposentada pelo Município de São Paulo

IPREM, e falecida em 19 de abril de 2019, e que a falecida possuía a guarda definitiva da requerente.

Em que pese os argumentos da apelante, o recurso não merece prosperar.

A autora era dependente de servidora municipal falecida, Ayako Matsunaga, e estava sob a guarda da contribuinte (fls. 13/35), bem como era responsável de fato pelo sustento e pelo custeio de suas despesas , o que foi corroborado pelos documentos de fls. 68 ( moradia ), fls. 86/94 ( despesas com faculdade ) e fls. 95/97 ( convênio médico ). Tais elementos demonstram a continuidade da dependência econômica da autora em relação a tia-avó.

Ao julgar a ação procedente, entendeu o juízo “a quo” que, em razão da previsão do art. 33, § 3º, do ECA, a autora, como menor

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tutelada, fazia jus ao benefício previdenciário como se filha fosse da servidora falecida.

A jurisprudência tem reconhecido o direito à pensão de menor sob guarda de servidor com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece:

Art. 33

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Também, no âmbito do regime geral da previdência social, o Superior Tribunal de Justiça, fixou a tese, em sede de recurso repetitivo ( Tema 732 ):

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º Do Estatuto da Criança e do adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. (REsp nº 1.411.258, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.10.2017)

Portanto, a menor sob guarda persiste como dependente previdenciário, mesmo após a alteração legislativa que suprimiu a referência a esse beneficiário, desde que “comprovada a sua dependência econômica.”

A exigência da comprovação da dependência econômica é

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acertada porque, ainda que a guarda crie para seu detentor o dever de “prestação de assistência material”, nos termos do art. 33¸ caput, do ECA, a eficácia dessa norma, de direito de família, não é suficiente para justificar conclusões seguras, para fins do direito previdenciário, a respeito da efetiva realidade financeira do segurado e seus dependentes.

Como bem observou o MM. Juiz a quo:

“Assim, considerando que a autora se encontrava sob a guarda da tia-avó e que dela dependia economicamente, há de lhe ser concedida a pensão por morte, merecendo integral acolhida, por conseguinte, a pretensão deduzida na inicial.

O fato de a autora possuir 19 anos e 8 meses de idade no momento em que requereu a pensão por morte não é fato impeditivo para receber tal benefício, já que cursava Faculdade e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê sua aplicação até a idade de 21 anos de idade, conforme art. 2 º, parágrafo único:

Art. 2º “ Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompleto, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”

Parágrafo único. “Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”

Também, conforme Súmula 340 do STJ, “A lei aplicável à concessão de pensão é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

Neste sentido, conforme já julgados:

Ação de concessão de pensão por morte. Botucatu. Neta de ex-servidora pública estadual. Beneficiária menor impúbere e sob guarda judicial da contribuinte na época do falecimento. Prova da dependência

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econômica. Aplicação do artigo 33, § 3º, do ECA, que prevalece sobre a Lei n. 8.213/91 em vista do seu caráter protetivo. Direito à obtenção do benefício decorrente do artigo 147, § 1º, da Lei Complementar n. 180/78. [...] Apelação da autora provida. (Apelação 1005766-52.2015.8.26.0079, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 24.07.2017)

“PENSÃO POR MORTE. SPPREV. Menor que vivia sob a guarda judicial definitiva de sua bisavó, ex-servidora estadual. Distinção entre menor sob guarda e menor tutelado para fins de concessão de benefício previdenciário. Impossibilidade. Interpretação do disposto no artigo 147, § 1º, da LC 180/78, com redação determinada pela LC 1.012/07, combinada com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 artigo 33, § 3º). Pedido subsidiário formulado em apelação. Conhecimento. Inadmissibilidade. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, não provido.” (Apelação 0001795-12.2015.8.26.0553, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Galizia, j. 26.06.2017)

“PREVIDENCIÁRIO. Pretensão à obtenção de pensão na condição de menores absolutamente incapazes, sob guarda definitiva e economicamente dependentes de ex-servidora pública falecida. Inexistência de controvérsia a respeito do vínculo econômico, mas a respeito da falta de previsão legal que confira à criança sob guarda a qualidade de dependente para fins previdenciários. Os arts. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.528/97, e 2º, § 4º, da LM nº 15.080/09, de São Paulo, devem ser interpretadas em harmonia com o art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (ECA), a fim de atender ao princípio da prioridade absoluta e proteção integral à criança e ao adolescente (art. 227, caput e § 3º, II, da CR). Precedentes do STJ e deste tribunal. Sentença

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de procedência. Recursos não providos.” (AC 1044654-66.2018.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Coimbra Schmidt, j. 05/09/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. 1. Pensão por morte Avó materna que deteve a guarda do neto (beneficiário), mediante decisão judicial, até a data de seu passamento Direito subjetivo à pensão por morte Inteligência do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) Precedentes do E. STJ e deste C. Tribunal de Justiça Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido. (AC 1049427-91.2017.8.26.0053, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Osvaldo de Oliveira, j. 26/06/2019).

“PREVIDÊNCIA Pensão - Neto - Guarda Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente - Possibilidade: A criança e o adolescente sob guarda judicial tem a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.” (apelação 1030094-38.2015.8.26.0114, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 29.01.2018).

Ante o exposto, comprovada a dependência econômica da autora, bem como os requisitos exigidos por lei para a obtenção do benefício pretendido, injustificada a recusa da requerida em conceder a pensão por morte da servidora falecida, de modo que o caso era mesmo de se reconhecer a procedência da demanda, conforme fundamentação acima colacionada, devendo ser mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, admitidos os prequestionamentos dos dispositivos legais e constitucionais passíveis de argumentação.

Por força do disposto no art. 85, § 11º, do CPC, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios devidos pelo réu. Eles devem ser

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fixados em 10% sobre o valor da causa, quantia que atende aos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Com isto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário.

DANILO PANIZZA

Relator Vencido

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 4 Acórdãos LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ 12F5A8D1

Eletrônicos

5 10 Declarações de DANILO PANIZZA FILHO 1308068B

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1006759-62.2020.8.26.0001 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1114162685/apelacao-civel-ac-10067596220208260001-sp-1006759-6220208260001/inteiro-teor-1114162772

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