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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
26/10/2020
Julgamento
26 de Outubro de 2020
Relator
Osni Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_HC_21885288620208260000_4082e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000875968

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2188528-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JOSE VINICIUS DOS SANTOS SOUZA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: REJEITARAM a preliminar arguida e CONCEDERAM A ORDEM impetrada, para o fim de substituir a prisão preventiva do paciente JOSÉ VINÍCIUS DOS SANTOS pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em (1) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; e, (2) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse. Determinaram a expedição, com urgência, de alvará de soltura clausulado em benefício do paciente, formalizando-se o compromisso em primeiro grau. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.

São Paulo, 26 de outubro de 2020.

OSNI PEREIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Aux. Des. Otávio de Almeida Toledo VOTO nº 14289

(digital)

Habeas Corpus nº 2188528.86.2020.8.26.0000

Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Paciente: JOSÉ VINÍCIUS DOS SANTOS

Juíza de Direito da Vara do Plantão da 2ª Circunscrição Judiciária (São

Bernardo do Campo) (MFDPC)

Habeas Corpus Tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (artigos 33, caput, e 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006) Decisão que, nos autos da ação penal nº 1501400-18.2020.8.26.0537, indeferiu pedido de revogação da prisão preventiva Impetração arguindo, preliminarmente, a nulidade do flagrante, em virtude da prisão do paciente ter sido realizada por guardas municipais. No mérito, pede a concessão de liberdade provisória, com fundamento (1) na ausência de requisitos legais para decretação da custódia cautelar; e (2) na Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

PRELIMINAR Nulidade do flagrante Questão prejudicada, pois a custódia do paciente decorre, agora, de outro título, não mais do flagrante, e sim de prisão preventiva No mais, aos guardas municipais reconhece-se o poder de prender em flagrante toda e qualquer pessoa que se encontra em situação de flagrante delito. Interpretação conjunta do disposto no artigo 301 do Código de Processo Penal com o artigo , inciso IV da Lei 13.022/2014. A afirmação é marcada pela lógica de resguardo da segurança pública e de recomposição imediata da ordem diante dos ataques que são realizados por quem se encontra em situação de flagrante. Se a qualquer do povo não se impede a execução da prisão em flagrante, como maior razão não se deve obstá-la por quem exerce função pública colaborativa com os demais órgãos de segurança pública. Precedentes Preliminar rejeitada.

MÉRITO Relaxamento da prisão com fundamento (1) na ausência de requisitos legais para decretação da custódia cautelar; e (2) na Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça Cabimento Paciente primário, menor relativo e sem registro de antecedentes criminais

Quantidade apreendida de entorpecentes que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [217 (duzentos e dezessete) porções de “maconha”, com peso total líquido de 432,65g (quatrocentos e trinta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas); 37 (trinta e sete) porções de cocaína

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com massa líquida de 21,78 (vinte e uma gramas e setenta e oito centigramas); 87 (oitenta e sete) porções de cocaína na forma de crack com massa líquida de 18,05g (dezoito gramas e cinco centigramas)] Gravidade do crime que, por si só, não pode ensejar a manutenção da custódia cautelar Possibilidade, em princípio, de oportuna aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, até mesmo, fixação de regime diverso do fechado para expiação da reprimenda corporal, caso haja condenação Precedentes desta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal em casos análogos

Constrangimento ilegal configurado CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos III, IV e V, do CPP.)

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetra o

presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de JOSÉ

VINÍCIUS DOS SANTOS , alegando que o paciente sofre constrangimento

ilegal por ato da Meritíssima Juíza de Direito da Vara do Plantão da 2ª

Circunscrição Judiciária (São Bernardo do Campo), que nos autos da ação

penal nº 1501400-18.2020.8.26.0537, em decisão proferida dia 09/08/2020,

converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva (fls. 50/53 dos

autos originários).

Alega que José Vinícius foi preso em flagrante dia

08/08/2020 pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 33, caput,

e 40, inciso VI ambos da Lei 11.343/06, após sua prisão foi convertida em

preventiva, encontrando-se custodiado desde então. Foi apresentada

resposta à acusação (fls. 99 dos autos originários) e a denúncia foi recebida

(fls. 100).

Requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade

da prisão do réu realizada por guardas municipais.

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autorizadores da prisão preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação idônea, com base na gravidade abstrata dos delitos, mormente porque o paciente é primário, a quantidade de entorpecentes apreendida em seu poder é ínfima e, caso venha a ser condenado, poderá cumprir a pena em liberdade com a imposição de penas alternativas.

Ademais, ressalta que à luz da Constituição Federal, a prisão preventiva antes do trânsito em julgado da sentença condenatória fere o princípio da presunção da inocência.

Defende que o advento da pandemia da COVID-19 (“novo coronavírus”) torna ainda mais patente o constrangimento ilegal ao qual o paciente está submetido, ademais porque o acusado está custodiado em presídio superlotado.

Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória, com a consequente expedição de alvará de soltura em benefício dele, mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares diversas da prisão.

Pela decisão proferida a fls. 74/77, foi indeferida a liminar pleiteada e restaram dispensadas as informações de praxe.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 85/90).

É o relatório.

Primeiramente, observo que a questão relativa à suposta nulidade do flagrante está prejudicada, pois a custódia da paciente decorre, agora, de outro título, não mais do flagrante, e sim de prisão preventiva

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decretada pelo Meritíssimo Juiz da causa.

A propósito: “É assente nesta Corte Superior que o exame da alegada nulidade da prisão em flagrante se encontra prejudicado, quando, posteriormente, o Juízo de primeiro grau a converteu em preventiva, em face da constituição de novo título a justificar a privação da liberdade do paciente” (STJ, HC 290.371/SP, Rel Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, j. em 27/05/2014).

Ademais, conforme se infere dos autos, durante patrulhamento regular que, aliás encontra expresso assento legal no art. , inciso III da Lei 13.022/2014 (Estatuto das Guardas Municipais), realizado nas proximidades do Estádio Municipal, local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, guardas municipais avistaram o paciente na companhia do adolescente K.A.O. em atitude suspeita. Narraram que ao notarem a aproximação dos guardas, os indivíduos tentaram fugir correndo, porém, foram detidos e, em poder do acusado foram encontrados 217 (duzentos e dezessete) porções de “maconha”, com peso total líquido de 432,65g (quatrocentos e trinta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas); 37 (trinta e sete) porções de cocaína com massa líquida de 21,78 (vinte e uma gramas e setenta e oito centigramas); 87 (oitenta e sete) porções de cocaína na forma de crack com massa líquida de 18,05g (dezoito gramas e cinco centigramas) além da quantia de R$150,00 em notas trocadas.

A possibilidade de efetivação da prisão em flagrante por parte do guarda municipal é questão que não se discute. Decorre de simples leitura da legislação processual a qual outorga poderes a qualquer do povo para prender aquele que se encontra em situação de flagrante delito. A previsão é marcada pela lógica de resguardo da segurança pública e de recomposição imediata da ordem diante dos ataques que são realizados por quem se encontra em situação de flagrante. Se a qualquer do povo não se

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impede a execução da prisão em flagrante, com maior razão não se deve obstá-la por quem exerce função pública colaborativa com os demais órgãos de segurança pública (art. , inciso IV da Lei 13.022/2014). Nesse sentido, convergem diversos julgados:

“HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE TORTURA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […]. 2. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes. […] 6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 421.954/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018) grifei.

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. CRIME Habeas Corpus Criminal nº 2188528-86.2020.8.26.0000 -Voto nº 6

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PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO. […] 2. Na hipótese dos autos, não há falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 3. Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão. 4. Em razão do caráter permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não representa prova ilícita (Precedente). 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 286.546/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 15/10/2015) - grifei.

Portanto, no presente caso concreto não há que se falar em nulidade da prisão do réu realizada pelos guardas municipais, afastandose a preliminar alegada.

Passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia: (...) “no dia 08 de agosto de 2020, às 07h45, na Rua Servidão, nº 112, bairro Batistini, nesta cidade e comarca de São Bernardo do Campo, José Vinicius dos Santos Souza, qualificado à fl.6, agindo em acordo de vontades e divisão dos atos de

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execução com o adolescente Kauã Araújo de Oliveira, trazia consigo, para fins de tráfico, drogas consistentes em 217 (duzentos e dezessete) invólucros plásticos de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como “maconha”, com massa líquida de 432,65g; 37 (trinta e sete) eppendorfs contendo cocaína, com massa líquida de 21,78g; e 87 (oitenta e sete) invólucros plásticos, contendo cocaína, sob a forma de crack, com massa líquida de 18,05g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Segundo o apurado, Guardas Civis realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, próximo ao Estádio Municipal e conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes e avistaram o denunciado e o adolescente Kauã, juntos e em atitude suspeita. Então, ao notar a presença dos guardas, eles tentaram fugir, porém foram detidos. Consta dos autos que, em revista pessoal, foram encontrados em poder do denunciado 217 (duzentos e dezessete) papelotes de maconha, 37 (trinta e sete) papelotes de cocaína e 87 (oitenta e sete) porções de “crack”, acondicionados em uma pochete, além da quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em espécie, fruto da mercancia ilícita e nada de ilícito foi apreendido em poder do adolescente. Depreende-se dos autos que o indiciado e adolescente em conflito com a lei admitiram informalmente a traficância no local dos fatos e foram detidos em flagrante e conduzidos ao Distrito Policial. Ressalte-se que a quantidade e variedade de drogas, a sua forma de acondicionamento, porções prontas para a distribuição a terceiros, o encontro de quantia em dinheiro, além das circunstâncias da prisão do indiciado revelam a prática do tráfico de entorpecentes.” (fls. 01/03 dos autos originários).

Dispensada a audiência de custódia, nos termos do artigo 8º da Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, a Meritíssima Juíza da vara do Plantão da 2ª Circunscrição Judiciária (São Bernardo do Campo) converteu em preventiva a prisão em flagrante do autuado, ora paciente, assim justificando, em suma, a adoção da medida: “(...) Consta dos autos que Guardas Civis estavam em operação saturação

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pelo bairro Batistini, por volta das 07:30 horas, momento em que patrulhavam a Rua da Servidão, altura do n. 112, próximo do antigo pátio municipal, quando dois indivíduos foram vistos na via pública e, ao notarem a presença dos guardas, saíram correndo. Contudo, os agentes conseguiram efetuar a detenção dos suspeitos. Um deles foi identificado como José Vinícius dos Santos Souza e foi encontrado em sua posse uma pochete contendo as substâncias 217 papelotes contendo substância semelhante a maconha, 37 papelotes de substância semelhante a cocaína e 87 porções de substância semelhante a “crack” e cento em cinquenta reais em espécie. O segundo foi identificado como o adolescente K.A.O e nada tinha em sua posse. Indagados, Jose Vinicius admitiu a traficância e K.A.O admitiu a comparsaria. (...) Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, bem como da finalidade da traficância. Diante dessas circunstâncias, infere-se, em princípio e sem adentrar no mérito, que a prisão em flagrante do indiciado foi legítima. (...) No caso, verifica-se que estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Trata-se, em tese, de delitos dolosos cujas penas máximas, somadas, superam os quatro anos e há provas da materialidade e indícios da autoria. Além disso, a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, não apenas para evitar a reprodução de fatos criminosos, mas também para acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e sua repercussão, evitando a odiosa sensação de impunidade que existiria caso o indivíduo fosse imediatamente colocado em liberdade, logo após exitosa ação policial. Vale ressaltar, no caso, a grande quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do averiguado (217 papelotes de maconha, 37 papelotes de cocaína e 87 papelotes de "crack"). Ou seja, o indiciado trazia consigo mais de 300 porções individuais, encerrando, aproximadamente, meio quilo de substância entorpecente. Não se olvida ainda que, em sua conduta, acabou por envolver adolescente, de forma a agravar a gravidade do ato criminoso. Ressalto que o averiguado conquanto primário (fls. 31 e 32) não comprovou

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o exercício de ocupação lícita (fls. 19/20), a sugerir que se dedica com habitualidade a condutas criminosas, justificando, assim, a custódia cautelar, a fim de cessar, ainda que temporariamente, o comércio espúrio de entorpecentes. Nessas condições, em que pese à excepcionalidade da prisão preventiva no sistema jurídico brasileiro, diante da gravidade em concreto do delito cometido, sobretudo diante da grande quantidade de droga apreendida, a liberdade provisória e as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, mostram-se inadequadas e insuficientes, justificada, pois, a imposição da medida mais gravosa.” (fls. 50/53 dos autos originários).

Embora o pedido de concessão da liberdade provisória ao acusado não tenha sido formulado ao Juízo de primeiro grau, a situação adversa que estamos enfrentando em virtude da pandemia do novo coronavírus permite excepcionalmente a apreciação da matéria diretamente por esta Colenda Câmara.

Respeitados os judiciosos argumentos firmados pelo nobre Julgador, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos IV e V, do Código de Processo Penal.

Isso porque, não obstante a gravidade do delito, trata-se de agente primário, menor relativo e sem registro de antecedentes. Ademais, ele está sendo acusado por delito, em tese, praticado sem violência ou grave ameaça contra pessoa, de modo que a prisão cautelar se mostra desproporcional a uma eventual futura condenação à pena privativa de liberdade que poderia implicar fixação de regime diverso do fechado.

Há que se dizer, ainda, que a hediondez do delito, por si só, não justifica a manutenção no cárcere.

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Com efeito, após a vigência da Lei nº 11.464/2007, restou superado o óbice contido no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, que impossibilitava a concessão de liberdade ao acusado da prática de narcotráfico. Além disso, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça: [217 (duzentos e dezessete) porções de “maconha”, com peso total líquido de 432,65g (quatrocentos e trinta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas); 37 (trinta e sete) porções de cocaína com massa líquida de 21,78 (vinte e uma gramas e setenta e oito centigramas); 87 (oitenta e sete) porções de cocaína na forma de crack com massa líquida de 18,05g (dezoito gramas e cinco centigramas)], de modo que não demonstra periculosidade acentuada do paciente.

É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão cautelar com base em abstrações. Todos os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal precisam ser analisados no plano concreto, apontando-se, nos autos da investigação policial ou do processocrime, quais elementos justificam a cautela.

Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelhase pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo, abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra” 1 .

Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal” 2 .

Deve-se observar, na espécie, o princípio da 1

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64.

2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

Habeas Corpus Criminal nº 2188528-86.2020.8.26.0000 -Voto nº 11

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homogeneidade, ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição de liberdade, durante o processo, seja mais severa do que a sanção que será aplicada, caso o pedido seja julgado procedente, constituindo a exata proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e que será concedido.

Outrossim, o Augusto Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas de direito, ínsita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.143/2006, de sorte que, em tese, neste caso concreto, caso o paciente venha a ser condenado, a pena corporal poderá ser dosada em montante inferior a 04 (quatro) anos, não se justificando aguardar preso a tramitação da ação penal para, depois de condenado, alcançar a aludida alternativa penal.

Portanto, nada afasta, em tese, a possibilidade de eventual aplicação de penas alternativas, de modo que não se justifica a excessiva cautela de se manter preso o paciente até o julgamento do processo.

Em suma, é questionável a necessidade de se sustentar a prisão cautelar do paciente, que, frise-se novamente, é primário, não registra antecedentes criminais, possui residência fixa e foi flagrado com quantidade de entorpecente que não se revela exagerada e que, portanto, caso venha a ser condenado, poderá, em tese, ser beneficiado com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a redução máxima prevista no seu § 4º (2/3), da Lei nº 11.343/2006, revelando-se suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal:

“HABEAS CORPUS Tráfico ilícito de entorpecentes

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Conversão da prisão em flagrante em preventiva -Vedação da liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.º 12403/11 Apreensão de 05 pedras totalizando 7,9g de crack no guarda-roupa do paciente - Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva - Liminar deferida - Liberdade provisória concedida Ordem concedida - (voto n.º 40009)” (Habeas Corpus Criminal nº 2138036-27.2019.8.26.0000, Rel. Des. Newton Neves, j. em 25/07/2019).

“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação da prisão preventiva. Paciente primário. Módica quantidade de entorpecente. Circunstâncias favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP. Ordem concedida” (Habeas Corpus Criminal nº 2135391-29.2019.8.26.0000, Rel. Des. Leme Garcia, j. em 23/07/2019).

“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação. Apreensão de 59,35g de maconha, além de quantia em dinheiro. Alegação de que a gravidade em abstrato do crime não basta para ensejar a segregação cautelar, além de a paciente ter filhos menores de idade. Decreto prisional inidôneo. Liminar deferida. Pedido de liberdade provisória. Cabimento. Agente primário e de bons antecedentes. Prognóstico da pena favorável em hipótese de eventual condenação da paciente, primária, presa em

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poder de dinheiro. Ordem concedida para conceder a liberdade provisória mediante a imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, I e IV do CPP, convalidando-se a liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus Criminal nº 2115138-20.2019.8.26.0000, Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, j. em 22/07/2019).

Ainda que venha a ser afastada a aplicação da referida causa de diminuição, em razão da suposta dedicação do paciente ao comércio espúrio como meio de vida (ao menos alternativo), considerando que a quantidade de droga apreendida não é exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça e as condições pessoais do paciente, a pena em concreto, em tese, não ultrapassará o mínimo legal cominado para o delito, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, permitindo-se vislumbrar, nesta hipótese, a fixação do regime intermediário para cumprimento da reprimenda.

Todavia, se por um lado a manutenção da prisão preventiva se revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub judice. Diante desse panorama, melhor solução resulta na concessão da liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista na Lei nº 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual assim vimos entendendo:

“Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão cautelar. Agora, nota-se o vínculo

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entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a aplicação ao caso concreto” 3 .

Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO a preliminar arguida e CONCEDO A ORDEM impetrada, para o fim de substituir a prisão preventiva do paciente JOSÉ VINÍCIUS DOS SANTOS pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em (1) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; e, (2) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.

Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em benefício do paciente, formalizando-se o compromisso em primeiro grau.

OSNI PEREIRA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1114281323/habeas-corpus-criminal-hc-21885288620208260000-sp-2188528-8620208260000/inteiro-teor-1114281341