Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível: XXXXX-70.2019.8.26.0576 SP XXXXX-70.2019.8.26.0576 - Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000899767

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº XXXXX-70.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrida JOSEFINA GARCIA DE OLIVIEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 3 de novembro de 2020.

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

Relator

Assinatura Eletrônica

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Voto nº 22084

Reexame Necessário nº XXXXX-70.2019.8.26.0576

Recorrente: Juízo Ex Officio

Recorrida: Josefina Garcia de Oliveira

Interessados: Secretário Municipal da Saúde e Outro

Vara de Origem: 2ª Vara da Fazenda Pública de São José do

Rio Preto

FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. Mandado de Segurança. Autora portadora de doença de Parkinson. Obrigação solidária entre os entes federados. Matéria pacificada pela Súmula nº 37 do Tribunal de Justiça de São Paulo e no julgamento do tema nº 793 no STF. Prova inequívoca da necessidade do tratamento. Receituário médico e prova da hipossuficiência que comprovam a necessidade do paciente em obter as fraldas. Inaplicabilidade do tema 106 do STJ, pois não se trata de medicamento, mas insumo material. Indisponibilidade do direito à Saúde. A saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado. Art. 196 da Constituição Federal, norma de eficácia imediata. Comprovada a hipossuficiência da autora. Tutela jurisdicional que não interfere na discricionariedade da Administração Pública. Óbices orçamentários. Política pública que se pressupõe contemplada nas leis orçamentárias. Princípio da Reserva do Possível que não pode se sobrepor aos direitos fundamentais. Precedentes. Concessão da ordem mantida. Reexame necessário improvido.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário da

r. sentença de fls. 297/315, que nos autos do mandado de

segurança impetrado por Josefina Garcia de Oliveira

contra ato do Secretário Municipal da Saúde, concedeu a

ordem impetrada, confirmando a liminar de fls. 154/155,

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para o fim de determinar que a autoridade impetrada forneça gratuitamente à parte impetrante o insumo e fralda descrito na inicial, observando-se a exata composição, sem preferência por marca; enquanto perdurar a enfermidade e o médico que a assiste assim o recomendar, sob pena de eventual caracterização de crime de desobediência e bloqueio da verba pública para aquisição do tratamento, caso comprovado o descumprimento injustificado.

Ausente recurso, os autos subiram

por força do reexame necessário (fls. 320).

A D. Procuradoria Geral de

Justiça manifestou-se pela manutenção da sentença (fls. 329/331).

É o relatório.

1. Consta dos autos que a

impetrante é portadora de Doença de Parkinson (CID G20) há mais de 11 anos, com agravamento das funções musculares, necessitando o uso de 120 fraldas mensais, no tamanho M, de acordo com a prescrição médica (fls. 18).

A r. sentença concedeu a ordem

impetrada, confirmando a liminar de fls. 154/155, e não tendo havido a interposição de recurso, os autos vieram para o devido reexame necessário.

2. Inicialmente, vale dizer que o

Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os

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Municípios.

Ora, há entre as entidades de

direito público interno, solidariedade quanto à obrigação de assistência à saúde, podendo ser acionadas pelos cidadãos, em caso de necessidade, as três esferas de governo.

O art. 198 da Carta Magna dispõe

sobre a organização do Sistema Único de Saúde, traçando suas diretrizes, das quais ora merecem destaque: a) “descentralização, com direção única em cada esfera de governo” (inciso I); b) “atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais” (inciso II).

Nos §§ 1º e 2º do citado

dispositivo, ainda em relação ao Sistema Único de Saúde, nossa Lei Maior consagra a responsabilidade solidária entre a União, os Estados e os Municípios.

No mesmo sentido o art. 4º da Lei

Federal nº 8.080/90, segundo o qual o Sistema Único de Saúde constitui-se pelo “conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”.

Assim, é patente a

responsabilidade solidária entre os entes federados no que diz respeito a prover medicamentos/insumos necessários àqueles que deles comprovadamente necessitam. Trata-se do direito à saúde, constitucionalmente assegurado.

Vale aqui mencionar que os

aludidos dispositivos da Carta Magna Federal refletiram

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na nossa Constituição Estadual, que, por sua vez, na

Seção II, dos artigos 219 a 231, regula a questão da

saúde no Estado de São Paulo, cabendo destacar:

“Art. 219 - A saúde é direito de todos e dever do Estado.

Parágrafo único - O Poder Público estadual e municipal garantirão o direito à saúde mediante:

...

2 - acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis;

...

4 - atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.”

Ademais, a questão da existência

de responsabilidade solidária entre os entes federados

resta pacificada pela Súmula nº 37 deste Tribunal:

Súmula 37: A ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.

Neste sentido, recente decisão do

STF, ao julgar o tema 793 de repercussão geral, no RE

855178, em 29/05/2019, decidiu:

Decisão: Preliminarmente, votou o Ministro Celso de Mello acompanhando o Ministro Edson Fachin na rejeição dos embargos de declaração. Na sequência, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro", nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 23.05.2019.

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3. Restou demonstrado nos autos,

por meio de prescrição médica (fls. 18) que a recorrida necessita do uso contínuo de fraldas no tamanho M (120 fraldas por mês) visando o controle da enfermidade de que é portadora doença de Parkinson , além do que, não possui condições financeiras de arcar com o custo das fraldas, pois recebe benefício do INSS inferior a 3 salários mínimos (cf. extrato de fls. 21).

Note-se que o receituário é do

próprio serviço público (fls. 18).

Também é certo que o profissional

que atestou a enfermidade da impetrante e prescreveu as fraldas de uso contínuo possui formação acadêmica necessária, descabendo, no âmbito jurisdicional, discutirse o mérito da decisão.

Como foi bem ressaltado por esta

C. Câmara, no julgamento do Agravo de Instrumento nº XXXXX-92.2019.8.26.0000:

“Com efeito, em relação às fraldas, a rigor não se aplica o tema 106 do STJ, pois não se trata de medicamento, mas insumo material. Além disso, a autora juntou receituário do próprio serviço público de saúde, o que é suficiente para a concessão da medida ” (fls. 288).

No mais, não se pode olvidar que,

quanto ao tipo de tratamento sugerido, a conveniência ou não do uso de determinado fármaco/insumos é de competência exclusiva do médico que acompanha o enfermo (Resolução nº 1.246, de 8/1/88, do Conselho Federal de Medicina Código de Ética Profissional), sendo inadmissível limitar a indicação médica a eventual padronização da Secretaria da Saúde, tampouco questionar a efetividade do tratamento.

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Assim, a documentação apresentada

pela autora (fls. 18/24) constitui prova pré-constituída

suficiente ao atendimento do pedido.

Ademais, é bem de ver que, a

omissão da autoridade em cumprir o preceito de

assistência plena à saúde rendeu ensejo para a

propositura da presente ação.

A propósito, vê-se a decisão da

Primeira Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de

Justiça:

“(...) 4. Também é descabida a alegação de carência de ação por falta de interesse de agir.

Ao contrário do sustentado, a simples decisão governamental de fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e exames na rede pública não garante ao cidadão o acesso às drogas, materiais, exames e tratamentos de que necessita, principalmente diante dos percalços financeiros enfrentados pelo Estado e em razão das constantes alterações de orientações administrativas.

Demais disto, em se tratando de medicamento essencial ao controle do tratamento de doença grave, a não dispensação do mesmo poderá trazer sérios riscos à saúde do doente, podendo, inclusive, determinar a sua morte. Destarte, o cidadão possui o direito assegurado constitucionalmente de assistência integral à saúde e a negativa de fornecimento de medicamento “in casu”, poderá determinar o sacrifício de sua vida, direito fundamental indisponível.

Ainda que não exista o pedido do autor ao órgão competente ou a recusa formal deste - até porque é prescindível a via administrativa para a postulação de direitos - a omissão da autoridade em cumprir o preceito de assistência plena à saúde rendeu ensejo para a propositura da vertente ação. (...)”. (Apelação Cível nº 994.09.304278-1, Rel. Desª. Regina Capistrano, j. 11.5.2010).

4. Como é cediço, a saúde é

direito de todos e dever do Estado. É o que dispõe nossa

Constituição Federal em seu artigo 196:

“Art. 196.- A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

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políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Desta forma, tem-se, de um lado,

a necessidade comprovada do tratamento por parte da recorrida, que dele necessita para o controle de grave enfermidade, e, de outro, o direito constitucional que proclama a saúde como direito de todos e dever do Estado.

5. É bem de ver que seria um

absurdo negar todo o desenvolvimento do direito constitucional e processual vigentes à pessoa humana.

Com efeito, a recusa da

Administração em fornecer as fraldas à impetrante afronta o direito constitucional de ter acesso integral à saúde, garantido a todos.

Conforme já advertiu o Supremo Tribunal Federal:

“O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (AgReg no RE nº 271.286-RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.9.2000”

Ademais, não pode a Administração

eximir-se da obrigação, pois a saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado, o que torna inadmissível a criação de qualquer obstáculo para o

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fornecimento da medicação de que as pessoas carentes necessitam para a cura de suas mazelas.

Nesse sentido, como bem asseverou o Min. Celso de Mello:

“entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da Republica (art. 5º, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”. (RE-AgR nº 393.175-RS).

Nunca é demais lembrar que os

preceitos constitucionais não podem ser promessas vagas aos cidadãos; cabendo aos Administradores Públicos envidar todos os esforços para concretizar as determinações constantes da Carta Magna.

Abre-se para o paciente, em

função disso, a possibilidade de obter tutela jurisdicional que lhe seja concreta, a ela sujeitando-se, inclusive, o Estado, o Município, ou ambos, sem que isso importe em indevida intromissão do Poder Judiciário na discricionariedade com que atua a Administração Pública. Aliás, este é o entendimento que tem prevalecido tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de Justiça.

Vários outros princípios devem

ser interpretados restritivamente quando em risco o bem maior, o direito à vida.

Nesse sentido, já se manifestou

esta C. 2ª Câmara de Direito Público:

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“o direito à saúde quer dizer que, na doença, cada ser humano dever receber tratamento condigno e proveitoso, ante a constante evolução da ciência médica; e não havendo qualquer dúvida de que os medicamentos, tratamentos e utilização de insumos prescritos pelo médico são necessários e que tal questão não pode ficar sujeita a burocracia estatal” (Apelação Cível nº 742.259.5/0-00, Rel. Des. Samuel Júnior, j. 8.4.2008).

A propósito, tal posicionamento

não discrepa nesta Corte de Justiça:

“Outrossim, descabe argumentar que o fato da medicação prescrita não se inserir dentre aquela padronizadas pelo Ministério da Saúde ou não estarem disciplinadas por norma técnica que regulamenta a Lei Estadual nº 10.782/01 afastaria a pretensão inicial, pois a opção clínica é do profissional responsável pelo tratamento do paciente, cabendo-lhe, com exclusividade, determinar a medicação que entende adequada à hipótese diagnostica. Ainda que existam outros medicamentos no mercado, há que se atender à recomendação médica. Ademais, questão administrativa não pode prevalecer sobre o direito constitucional à saúde.”(Apelação Cível nº 449.881.5/2-00, Rel. Des. José Santana, j. 8.4.2009).

E mais, é dever do Estado (entes

federados) fornecer os devidos insumos/tratamentos para

assegurar a sobrevivência e a qualidade de vida do

paciente.

6. Frise-se ser inaceitável que o

Poder Público crie entraves ao fornecimento de tratamento

sob o fundamento de que isso representaria conferir

prioridade ao interesse individual em detrimento do

coletivo. Nesse passo, de rigor observar que a saúde

constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do

Estado, o que torna inadmissível a criação de qualquer

obstáculo para o fornecimento de tratamento/insumos de

que pessoas acometidas por enfermidades necessitam.

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7. Nesse contexto, a cogitação de

óbices orçamentários revela-se impertinente, pois se trata de política pública implantada e em funcionamento, pressupondo-se que esteja contemplada nas leis orçamentárias.

Ademais, incabível a utilização

das questões orçamentárias para que o Poder Público deixe de cumprir as normas previstas na Constituição Federal e que devem ser respeitadas pelos entes federados.

Nesse sentido, como bem asseverou o Min. Celso de Mello:

“entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da Republica (art. 5º, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”. (RE-AgR nº 393.175-RS).

Assim, não há que se cogitar em

supremacia do direito individual em detrimento dos interesses da coletividade, tampouco em infração ao princípio da “Reserva do Possível”, afinal, o direito invocado é daqueles fundamentais do ser humano e encontra direto respaldo no texto constitucional.

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orçamento do Executivo, tampouco em ferimento ao princípio de separação dos Poderes.

O Poder Judiciário deve estar

presente diante das irregularidades praticadas por outro Poder, pela não observância dos princípios constitucionais, como aqui verificado. Nada que possa ferir a separação dos Poderes. Aliás, função precípua do Poder Judiciário, a de fazer cumprir os ditames da Constituição.

Nunca é demais lembrar que os

preceitos constitucionais não podem ser promessas vagas aos cidadãos; cabendo aos Administradores Públicos envidar todos os esforços para concretizar as determinações constantes da Carta Magna.

A garantia do fornecimento do

tratamento/insumos não empresta, em absoluto, caráter de imposição do Judiciário ao Executivo , mas envolve, sim, o cumprimento exato dos preceitos constitucionais e o disposto na Lei n. 8.080/90, regulamentadora do Sistema Único de Saúde, que atribui à Administração Pública a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.

9. Considera-se prequestionada

toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observando-se que é desnecessária a citação dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido analisada.

Isto posto, conheço e nego

provimento ao reexame necessário , ficando mantida a r. sentença de fls. 297/315, por seus fundamentos e pelos

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aqui adotados.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator