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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Fernão Borba Franco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AI_30042303920208260000_e6414.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000719252

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Osasco, em que são agravantes ESTADO DE SÃO PAULO e MUNICÍPIO DE OSASCO, é agravada JOSUEL DA ROCHA BEZERRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.

São Paulo, 4 de setembro de 2020.

FERNÃO BORBA FRANCO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n.º 7737

Agravo de Instrumento nº: XXXXX-39.2020.8.26.0000

Agravantes: Estado de São Paulo e Município de Osasco

Agravado: Josuel da Rocha Bezerra

Comarca: Osasco

Agravo de instrumento. Fornecimento de medicamento. Óleo de Cânhamo de Alto Grau. Aplicação do Tema 106 ao caso concreto. Obrigação configurada. Medicamento que, embora não tenha registro interno na ANVISA, teve sua importação autorizada por meio da resolução nº 17/2015. Existência dos requisitos autorizadores da concessão da medida antecipada. Pedido de afastamento ou redução da multa diária que não comporta acolhimento. Medida necessária para desencorajar o descumprimento da obrigação, sendo o valor arbitrado razoável e compatível frente à natureza da obrigação. Necessidade de importação do fármaco que, diante da pandemia do COVID-19, impõe a dilação do prazo para o cumprimento. Recurso parcialmente provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que, em ação proposta por Josuel da Rocha Bezerra em face do Estado de São Paulo e do Município de Osasco, concedeu tutela de urgência para impor aos entes públicos o dever de fornecer, desde logo, o medicamento Óleo de Cânhamo (CDB) de Alto Grau (15ml/900mg) NuLeaf.

Sustenta a Fazenda Estadual, em síntese, que não haveria justificativa formal para o emprego do medicamento solicitado no tratamento da enfermidade alegada. Isso, pois, o fármaco sequer possuiria registro na ANVISA, o que impede a sua comercialização no país e, portanto, afrontaria ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ, no regime de recursos repetitivos (Tema nº 106).

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Afirma, ainda, que a decisão é contrária ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 657.718 RG/MG, não estando o Estado obrigado a fornecer medicamentos experimentais, pois estes deverão ser suportados pela União. Subsidiariamente, pede para que o prazo de cumprimento seja ampliado, além de revista a multa diária ajustada na hipótese de descumprimento.

A liminar foi indeferida.

Contraminuta regularmente apresentada.

Não houve oposição ao julgamento virtual .

É o relatório.

O pedido recursal comporta parcial provimento.

Tal qual já observado quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº XXXXX-71.2020.8.26.0000, interposto pelo Município de Osasco contra esta mesma decisão, de rigor observar que a saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado, em todas as suas esferas, o que torna inadmissível a criação de qualquer entrave para o fornecimento de medicamentos/tratamentos de que pessoas acometidas por enfermidades necessitam.

Assim, descabem as alegações referentes à ilegitimidade de parte ou impossibilidade de determinação de fornecimento de medicamentos pela via judicial:

DIREITO PÚBLICO - AGRAVO DE INSTRUMENTO

MANDADO DE SEGURANÇA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - INSURGÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO QUE EXCLUIU MUNICÍPIO DO POLO PASSIVO - Inadmissibilidade Obrigação solidária entre os entes federados - Artigo 198 da Constituição Federal - Súmula 37 do E. T.J.S.P. -Precedentes -- Decisão reformada, mantendo-se o Município no polo passivo. [...] (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-12.2017.8.26.0000; Relator (a): Antonio Tadeu Ottoni; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/11/2017; Data de Registro: 10/11/2017).

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No mesmo sentido, o entendimento desta C. Câmara: Apl. XXXXX-74.2017.8.26.0032, Rel. Des. Luis Sergio Fernandes de Souza , 7ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 07/05/2018; Apl. XXXXX-75.2014.8.26.0361, Rel. Des. Moacir Peres , 7ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 07/05/2018; etc.

Tampouco há que se falar em ingerência do Poder Judiciário na Administração e em ofensa ao princípio da separação de poderes com a concessão da segurança. O princípio federativo só pode existir se, anteriormente, a ele for assegurado o exercício de direitos e garantias fundamentais, de forma que não há que se aplicar o princípio da reserva do possível, diante do bem jurídico tutelado, salientando-se que não está demonstrado que o atendimento da parte autora inviabilizaria o atendimento dos demais pacientes da rede pública.

Necessária observância ao Tema nº 106 do STJ (Resp XXXXX) que, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, fixou o seguinte entendimento:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, j. 25-04-2018, DJe: 04-05-2018).

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Extrai-se dos autos que os documentos demonstram que a parte autora não possui capacidade financeira de arcar com o custo do medicamento. A hipossuficiência da parte autora é suficiente para verificar a impossibilidade de custear o tratamento. O receituário, mesmo o particular, é suficiente para demonstrar a sua necessidade.

Com relação ao primeiro e terceiro requisitos, há que se considerar que o medicamento pedido pela parte é o Óleo de Cânhamo (CDB) de Alto Grau (15ml/900mg) NuLeaf, que efetivamente não tem registro na ANVISA para comercialização interna, mas consta expressamente do Anexo I da RDC 17/2015 da ANVISA como um dos medicamentos aprovados para uso e importação dentro do território nacional.

Daí, duas consequências exsurgem.

A primeira é que se demonstra desnecessário comprovar a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS (primeiro requisito do Tema 106) uma vez que o SUS já não contempla o seu fornecimento - por expressa afirmação do recorrente.

E a segunda, que vai de encontro ao argumento trazido pela recorrente, de que inexiste registro na ANVISA para este medicamento. Ora, o registro existe apenas para que o fármaco possa ser comercializado internamente no país. Entretanto, a sua inclusão na RDC n. 17/2015 como remédio à base de canabidiol comprova que a ANVISA já exarou entendimento sobre o referido fármaco, validando o seu uso internamente. Assim, o terceiro requisito também se encontra preenchido. Essa validação, indispensável para que o Estado possa fornecer o medicamento de forma segura, é o quanto basta para aplicação do Tema 106).

Considerando o exposto, fica claro que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada.

No mais, nada obsta o ajuizamento, pela apelante, de ação de ressarcimento em face do ente federativo que se entenda responsável pelo atendimento no caso, com fundamento no julgamento de RE n.º 855.178 (Tema n.º 793), julgado

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pelo Plenário do STF em 23.05.2019, em que se fixou a tese:

"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro",

Saliente-se que o dever de ressarcimento, além de decorrer da lógica de todo o sistema constitucional, possui amparo legal, nos termos do artigo 35, VII da Lei 8.080/90:

Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municípios, será utilizada a combinação dos seguintes critérios, segundo análise técnica de programas e projetos:

VII - ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo.

Quanto à multa, razão igualmente não assiste à apelante, vez que sua fixação é necessária para desencorajar o descumprimento da obrigação imposta e o valor arbitrado é razoável e compatível com o preço de mercado dos medicamentos.

Por fim, o prazo para cumprimento deve ser dilatado, pois insuficiente.

Não se nega que o interregno deve ser breve para o cumprimento da obrigação de fazer, de forma a prestigiar a urgência decorrente do quadro de saúde da parte agravada. Contudo, não se pode ignorar, também, a situação excepcional decorrente da pandemia do COVID-19, e que, como é cediço, pressupõe embaraços para a importação do fármaco.

Pelo exposto, por meu voto, dou parcial provimento ao recurso,

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apenas para dilatar o prazo para o cumprimento da liminar, de 30 (trinta) para 120 (cento e vinte) dias, contados da intimação do ente público para tanto.

Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual.

FERNÃO BORBA FRANCO

RELATOR

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