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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 000XXXX-11.2015.8.26.0590 SP 000XXXX-11.2015.8.26.0590

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

15ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

03/09/2020

Julgamento

3 de Setembro de 2020

Relator

Gilda Alves Barbosa Diodatti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_00083191120158260590_f82ca.pdf
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Ementa

PRELIMINARES. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.343/2006. NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA. AFASTAMENTO.

Prevalece doutrinária e jurisprudencialmente o entendimento segundo o qual a utilização de normas penais em branco heterogêneas não configura violação ao princípio da reserva legal, desde que o núcleo essencial da conduta seja descrito no tipo penal incriminador que carece de complementação, tal como ocorre em relação aos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006. Impossível à lei em sentido formal listar as centenas de estupefacientes proibidos, o que exigiria constante renovação da norma, em face da velocidade como se multiplicam as diversas espécies de drogas, razão pela qual optou o legislador por atribuir tal responsabilidade ao Poder Executivo Federal, o qual o faz por meio de uma portaria do Serviço de Vigilância Sanitária e do Ministério da Saúde (atualmente Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998). Doutrina e Precedente. Inconstitucionalidade afastada. NULIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM E PRORROGARAM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AFASTAMENTO. O pedido de autorização judicial para realizar interceptação telefônica fundou-se não somente em denúncias anônimas, mas também em atos de investigação preliminar, promovidos pelos policiais civis, delas decorrentes, dando conta do envolvimento do corréu Rogério, até então identificado apenas como "Gel", com o tráfico de drogas em determinada região da cidade de São Vicente/SP. Foram preenchidos todos os requisitos legais para a decretação judicial da interceptação telefônica, eis que as infrações penais objeto de investigação (Lei nº 11.343/2006, artigos 33, caput, e 35, caput; e Lei nº 12.850/2013, artigo , caput) são punidas com reclusão e havia indícios razoáveis do envolvimento dos investigados com os crimes a eles imputados, além de evidenciado que os elementos investigativos não poderiam ser obtidos por outros meios de prova (Lei nº 9.296/1996, artigo , inciso I, II e III). Comprovados, pois, os requisitos legais à decretação judicial desse excepcional meio de obtenção de prova, que, aliás, tem previsão constitucional ( CF, artigo , inciso XII). As decisões judiciais que autorizaram e prorrogaram as interceptações telefônicas estão devidamente fundamentadas ( CF, artigo 93, inciso IV; Lei nº 9.296/1996, artigo 5º), já que o MM. Juízo a quo, além de indicar concretamente a sua necessidade, diante das peculiaridades e complexidade dos fatos objetos de investigação, fez remissão expressa aos fundamentos dos pedidos formulados pela autoridade policial e às manifestações ministeriais que antecederam à prolação das decisões (fls. 17/18, 48, 57, 72, 81, 103, 115 ibidem). Amplamente admitida a técnica da motivação per relationem. Envolvimento do acusado Paulo César descoberto, originariamente, pelas interceptações telefônicas realizadas o que não macula ou torna ilícito o material investigativo produzido, tampouco os atos de provas que se sucederam. Doutrina e jurisprudência admitem pacificamente o encontro fortuito de provas (serendipidade), ou seja, descoberta, durante interceptação telefônica autorizada judicialmente, de novos crimes ou envolvimento de pessoas diversas daquelas inicialmente averiguadas. Desnecessidade da degravação integral das gravações efetuadas, desde que assegurado às partes o acesso à integralidade dos registros, tal como ocorreu in casu. Preliminar rejeitada. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO. A exordial acusatória preencheu todos os requisitos exigidos pela legislação processual penal em vigor ( CPP, artigo 41), porquanto qualificou cada um dos acusados e descreveu, de forma clara, pormenorizada e individualizada, as condutas e infrações penais imputadas a cada apelante, com todas as suas circunstâncias e elementares, permitindo à Defesa a compreensão da acusação formal e, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa ( CF, artigo , inciso LV). Ademais, a denúncia foi instruída com suporte probatório mínimo, inexistindo mácula na peça vestibular. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. Materialidade e autoria demonstradas nos autos. Robusto conjunto probatório relativamente ao crime de organização criminosa por Rogério, Marco Aurélio, João Henrique, Bruno e Edmilson, que integravam a organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), composta por mais de quatro pessoas e estruturalmente ordenada, caracterizada pela relação hierárquica de seus membros e pela permanência, estabilidade e divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas são superiores a quatro anos (tráfico ilícito de entorpecentes e homicídio). De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos acusados nestes autos denunciados pelo delito tipificado no artigo , caput, da Lei nº 12.850/2013, sendo certo que o acusado Condenações mantidas. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (LEI Nº 12.850/2013; ARTIGO 2º, § 2º). MANUTENÇÃO. No âmbito da mencionada organização criminosa, eram utilizadas armas de fogo para o cometimento de crimes, as quais eram denominadas nos diálogos como "caneta" referindo-se a fuzil, "oitão" referindo-se a revólver 38 e "nove" referindo-se a pistola 9mm. Desnecessária apreensão e perícia das armas, já demonstrado por outros meios de prova que a organização criminosa utilizava-se de armas de fogo de vários tipos (fuzis, pistolas e revólveres). Causa de aumento aplicada mesmo àqueles que não foram implicados diretamente nas interceptações quanto à distribuição do armamento, porque, do teor das investigações, todos os denunciados tinham ciência de que integravam organização criminosa que se utilizava de armas de fogo em suas atividades espúrias. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAIS ESPECÍFICO QUE O DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E QUE O ABRANGE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E ABSORÇÃO, ABSOLVIÇÃO IMPERATIVA DO DELITO DO ART. 35, CAPUT, DA Lei 11.343/2006, relativamente aos acusados Marco Aurélio, João Henrique, Bruno e Edmilson. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM RELAÇÃO AO APELANTE ROGÉRIO, QUE NÃO FOI CONDENADO PELO CRIME MAIS ESPECÍFICO NOS AUTOS EM QUE DENUNCIADO PELO ARTIGO , CAPUT, DA Lei 12.850/13, em contexto fático diverso do tratado nestes autos. A comprovada atuação dos acusados em organização criminosa formada por mais de quatro pessoas não só para a prática do narcotráfico mas também de outras atividades criminosas (posse de armas, homicídio) constitui ação mais específica do que a associação para a traficância apenas. Incidem, portanto, o princípio da especialidade e consunção. Afastamento da condenação pela associação para o tráfico para os acusados Marco Aurélio, João Henrique, Bruno e Edmilson, subsistindo o delito de organização criminosa para tais. Já o apelante Rogério fora denunciado por integrar organização criminosa nos autos 0007917-27.2015.8.26.0590, em que acabou absolvido, em segundo grau de jurisdição, por insuficiência de provas lá produzidas, em contexto probatório e de imputação fática diversos do destes autos. Quanto a este apelante, associação pelo tráfico fica mantida, plenamente comprovado o crime, atinente a fatos distintos daqueles analisados nos autos 0007917-27.2015.8.26.0590. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACUSADO ROGÉRIO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. De rigor a manutenção do reconhecimento de crime único, relativamente aos entorpecentes apreendidos com Rogério durante seu deslocamento juntamente com Marco Aurélio e em sua residência. Relativamente às drogas encontradas com os acusados Paulo César, João Henrique, Bruno e Edmilson, não há como se excluir a coautoria de Rogério, devendo também responder por estes delitos de tráfico ilícito de entorpecentes. Provas robustas. ACUSADO MARCO AURÉLIO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. Evidenciado que Marco Aurélio tinha ciência que fazia o transporte da droga e aderiu ao intento criminoso de Rogério, devendo com ele responder pelo tráfico espúrio de entorpecentes. Assim, o acusado Marco Aurélio deverá responder em coautoria com o acusado Rogério pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, relativamente às drogas apreendidas por ocasião do citado flagrante. Provas robustas. ACUSADOS BRUNO E JOÃO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. IMPROCEDÊNCIA. Manutenção da condenação dos acusados apenas pelos entorpecentes com eles apreendidos. Desse modo, em face dos elucidativos depoimentos prestados pelos policiais civis e Delegado de Polícia responsáveis pelas investigações e, ainda, pelo teor dos relatórios de interceptação telefônica e das próprias interceptações telefônicas, aliados à inexistência de quaisquer outros elementos que pudessem macular a veracidade dos fatos narrados, a autoria delitiva do acusado Rogério pelos seis delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e dos acusados Marco Aurélio, João Henrique e Bruno pelos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes relacionados aos entorpecentes encontrados com cada um destes emergiu cristalina dos autos. DEMAIS DELITOS DE TRÁFICO IMPUTADOS AOS ACUSADOS MARCO AURÉLIO, JOÃO HENRIQUE, BRUNO E EDMILSON. Inexistência de provas robustas de que eles tenham ao menos concorrido para a prática deles. MAJORANTES ARTIGO 40, INCISOS IV E VI, DA LEI Nº 11.343/2006. Evidente, ainda, o envolvimento dos adolescentes Kauan e Tiago na traficância, devendo ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, relativamente a dois dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes (um praticado diretamente por Paulo César e outro em coautoria com Bruno), pois restou suficientemente comprovado que aqueles atuavam no tráfico em conjunto e no mesmo contexto que o acusado Paulo César e o corréu Bruno. Embora comprovada a majorante do emprego de arma de fogo relativamente ao delito de organização criminosa (Lei nº 12850/2013, art. , § 2º), ela não incide em relação aos delitos de trafico imputados, por ausência de demonstração do efetivo emprego de arma de fogo em qualquer dos tráficos ilícitos de entorpecentes a que se referem os autos e, por consequência, tampouco em relação ao crime de associação para o tráfico perpetrado por Rogério, sendo que o diálogo de fls. 709 (entre o acusado Rogério e o corréu Paulo César) pode se referir à entrega de entorpecentes. USO DE DOCUMENTO FALSO. Apelante Rogério. A prova acusatória é suficiente à manutenção da condenação. Os policiais civis prenderam o acusado Rogério em flagrante delito na posse de um tablete de maconha, ocasião em que ele apresentou uma cédula de identidade em nome de Rodolfo Aparecido de Paula, que foi adulterada, com a inclusão de sua fotografia. Confissão informal do delito, devido à sua condição de foragido da Justiça, o que foi corroborado pela prova oral e pelo laudo pericial de fls. 600/602, do documento de fls. 193 e do auto de apreensão de fls. 194. DEMAIS DELITOS DE TRÁFICO IMPUTADOS AOS ACUSADOS MARCO AURÉLIO, JOÃO HENRIQUE, BRUNO E EDMILSON. Inexistência de provas de que tais acusados tenham ao menos concorrido para a prática destes delitos. CONCURSO DE CRIMES. No concurso de crimes, relativamente a Rogério, em se tratando de cinco delitos de tráfico ilícito de entorpecentes idênticos, praticados nas mesmas condições e modus operandi, em um breve espaço de tempo, de modo a se considerar que um crime ocorreu em continuação aos antecedentes, incide a ficção jurídica do crime continuado, razão pela qual de rigor o seu reconhecimento in casu. Quanto aos acusados Marco Aurélio, João Henrique e Bruno, entre os delitos de organização criminosa e tráfico ilícito de entorpecentes, e quanto a Rogério, entre os delitos de tráfico e uso de documento falso, deve vigorar o concurso material de infrações ( Código Penal, artigo 69), pois se cuida de delitos autônomos, oriundos de condutas e desígnios diversos. PENAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOMENTE ROGÉRIO: base mantida em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, pelas circunstâncias do delito. Ora majorada (afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas) pelo envolvimento de menor, na terceira fase em 1/6 (um sexto), resultando na definitiva de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1088 (mil e oitenta e oito) dias-multa mínimos. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: base mantida em 1/3 acima do mínimo legal pelas circunstâncias do crime para todos os acusados. Pena de Edmilson acrescida de 1/6, na segunda fase, pela agravante da reincidência. Acrescida as penas de todos os acusados, na derradeira etapa, de 1/2 (metade) pelo emprego de armas variadas de fogo. Penas de Marco Aurélio, João Henrique e Bruno fixadas em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa mínimos para cada um deles e a de Edmilson em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa mínimos. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ROGÉRIO. Base fixada em 1/2 acima do mínimo legal, pelas circunstâncias do crime. Na derradeira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, incisos VI, da Lei de Drogas, relativamente a dois dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes (cometido em coautoria com Paulo César e o outro em coautoria com Bruno), majoro tais penas em 1/6 (um sexto), do que resulta nas definitivas de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa mínimos para cada um destes delitos de tráfico. Quanto aos demais tráficos (cometidos em coautoria com Marco Aurélio, Edmilson e João Henrique), mantenho a pena inalterada. E, em razão da quantidade de delitos cometidos em continuidade delitiva, cinco, majoro a pena privativa de liberdade de um dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes mais graves em 1/3 (um terço), do que resulta na definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão. A pena pecuniária para o tráfico ilícito de entorpecentes, adotados os mesmos critérios e a sistemática do artigo 72 do Código Penal, resulta na definitiva de 4.000 (quatro mil) dias-multa mínimos (875x2+750x3=4000). MARCO AURÉLIO e JOÃO HENRIQUE. Base fixada em 1/2 acima do mínimo legal, pelas circunstâncias do crime, ou seja, 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, que se tornou a definitiva, não havendo outras circunstâncias a serem consideradas nas seguintes etapas dosimétricas. BRUNO. Base fixada em 1/2 acima do mínimo legal, pelas circunstâncias do crime. Na derradeira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, incisos VI, da Lei de Drogas, majoro a pena em 1/6 (um sexto), do que resulta nas definitivas de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa mínimos. USO DE DOCUMENTO FALSO. ROGÉRIO. Na primeira fase da dosimetria penal, reputadas favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal relativamente a este delito, mantenho a base fixada no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pena que se tornou a definitiva, não havendo outras circunstâncias específicas a serem consideradas. REGIME INICIAL. Fechado para todos os acusados. Quantidade total de pena e gravidade concreta dos delitos, além das circunstâncias do caso, que envolveu a apreensão de grande quantidade e variedade de entorpecentes e desmantelou núcleo de organização criminosa fortemente atuante no Estado de São Paulo. BENEFÍCIOS. Incabível, até pelo montante punitivo, superior a quatro anos, a concessão de sursis ou de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados. PERDIMENTO. Comprovado o crime de tráfico ilícito de drogas, o perdimento dos bens e valores apreendidos deve ser mantido, por se tratarem, respectivamente, de instrumentos e produtos do crime, nos termos do artigo 63, caput, da Lei de Drogas. Matéria preliminar rejeitada; recursos defensivo e ministerial parcialmente providos, para: a) afastar a condenação dos acusados MARCO AURÉLIO MOURA DE OLIVEIRA, JOÃO HENRIQUE DOS SANTOS, BRUNO VIEIRA DE LIMA e EDMILSON ANDRADE LEAL pelo delito previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, entendendo tal imputação como contida no delito de organização criminosa; b) redimensionar a pena de ROGÉRIO DIAS SANTOS pelo delito de associação para o tráfico a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 1088 (mil e oitenta e oito) dias-multa mínimos; c) condenar ROGÉRIO DIAS SANTOS às penas de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão de reclusão e 4.000 (quatro mil) dias-multa mínimos, como incurso, por cinco vezes em continuidade delitiva, no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; d) condenar MARCO AURÉLIO MOURA DE OLIVEIRA às penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa mínimos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; e) redimensionar a pena de JOÃO HENRIQUE DOS SANTOS pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa mínimos; f) redimensionar a pena de BRUNO VIEIRA DE LIMA pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes a 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa mínimos; g) redimensionar a pena de MARCO AURÉLIO MOURA DE OLIVEIRA, JOÃO HENRIQUE DOS SANTOS e BRUNO VIEIRA DE LIMA pelo delito de integrar organização criminosa a 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa mínimos; e h) redimensionar a pena de EDMILSON ANDRADE LEAL pelo delito de integrar organização criminosa a 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa mínimos. Mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se ofício de recomendação.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1120930875/apelacao-criminal-apr-83191120158260590-sp-0008319-1120158260590

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