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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
21/11/2020
Julgamento
21 de Novembro de 2020
Relator
Grava Brazil
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22310529820208260000_aa056.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000952456

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de

Instrumento nº 2231052-98.2020.8.26.0000, da Comarca de Macatuba,

em que é agravante AZULÃO MIX SUPERMERCADOS LTDA. e agravada

LOURENÇO & MENDES JÚNIOR LTDA ME.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara

Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo,

proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V.

U.", de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO

SHIMURA (Presidente) E RICARDO NEGRÃO.

São Paulo, 21 de novembro de 2020.

GRAVA BRAZIL

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2231052-98.2020.8.26.0000

AGRAVANTE: AZULÃO MIX SUPERMERCADOS LTDA.

AGRAVADA: LOURENÇO & MENDES JÚNIOR LTDA. - ME

COMARCA: MACATUBA

JUIZ PROLATOR: MAURÍCIO MARTINES CHIADO

Ação de obrigação de não fazer, em fase de cumprimento

do título judicial (liquidação por arbitramento) - Decisão

que homologou cálculos e declarou líquido o valor da

condenação em R$ 261.530,08 - Inconformismo do

devedor - Acolhimento em parte - A discordância do

critério utilizado pelo perito, que justificadamente adotou

o faturamento bruto como base de cálculo, tal como

ocorre em contratos de franquia e com respaldo no art.

210, III, da Lei 9.279/96, não tem densidade jurídica para

evidenciar a alegada parcialidade - O critério adotado pelo

experto (5% sobre o faturamento bruto), fazendo analogia

ao regime de licença de uso de marca em franquia,

destoa, de certo modo, da realidade dos autos, uma vez

que o exequente não atua por intermédio de franquias e

também não houve fornecimento de know how -Precedente da 1ª Câmara de Direito Empresarial - Para

atender à finalidade do art. 210, III, do CPC, é viável a

preservação do parâmetro (percentual do faturamento

bruto) estipulado em contratos de franquia, com a

redução pela metade (2,5%) do percentual indicado pelo

perito, pois não houve atuação típica de franqueador, pelo

exequente - Não obstante o pragmatismo, a solução

indicada é intermediária e visa coibir, de parte a parte, o

enriquecimento sem causa - Litigância de má-fé não

evidenciada - Decisão ajustada - Recurso provido em

parte.

VOTO Nº 33196

Trata-se de agravo de instrumento tirado de

decisão que, nos autos de ação de obrigação de não fazer c.c.

indenizatória (uso indevido de marca), em fase de cumprimento

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de sentença (liquidação por arbitramento), homologou cálculos

e declarou líquido o valor da condenação em R$ 261.530,08.

Inconformado, o executado informa que o pretérito

recurso cassou anterior decisão proferida na fase de liquidação,

com determinação de conversão do julgamento em diligência,

para esclarecimentos do perito. Em síntese, discorre sobre o

histórico dos atos processuais, para demonstrar suposta

parcialidade do experto. Fala que o perito não esclareceu os

pontos impugnados e refuta o parâmetro adotado no laudo

pericial, para cálculo da indenização por uso indevido de marca

alheia. Entende que deveria ter sido apurado se efetivamente

houve prejuízo ao exequente, pelo uso de sua marca, em local

que dista cerca de 50km do estabelecimento comercial da parte

adversa. Repisa o argumento de que o STJ concluiu que não

houve uso indevido da marca e que tampouco há dever de

indenizar. Impugna os cálculos do experto, questionando o

patamar de 5% sobre o faturamento bruto. Argumenta que a

indenização deve ser apurada com base no lucro apurado. Diz

que houve equívocos (duplicidade de valores) na apuração da

base de cálculo e indica que o valor devido (sobre o lucro) é de

R$ 15.153,31. Requer seja realizada nova perícia, com

nomeação de outro profissional. Pede efeito suspensivo.

O recurso foi processado com o efeito pretendido

(fls. 504/508). A contraminuta foi juntada a fls. 512/535,

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oportunidade em que o exequente pede a aplicação de sanção

por litigância de má-fé, pois "a Agravante tenta induzir essa Colenda

Câmara a erro, alterando a verdade dos fatos, todas as vezes que teve

oportunidade de manifestação".

A r. decisão agravada e a prova da intimação

encontram-se a fls. 58/60 e 61/62. O preparo foi recolhido (fls.

501/502).

É o relatório do necessário.

2 - O título judicial determinou a apuração dos

danos materiais, em liquidação de sentença, nos termos do art.

210, da Lei 9.279/96 (vide sentença reproduzida a fls. 64/70,

confirmada pelo acórdão copiado a fls. 71/78).

Após o impulso da liquidação, com realização de

perícia e posterior cassação de decisão homologatória do laudo

(AI 2121991-11.2020.8.26.0000, j. em 30.06.2020, a fls. 49/57),

sobreveio a decisão ora agravada, que homologou o cálculo do

perito judicial.

O inconformismo comporta acolhida em parte.

Inicialmente, conforme destacado na decisão

inaugural deste recurso, tangencia a litigância de má-fé a

insistência do agravante na alegação de que o C. STJ concluiu

que não há dever de indenizar.

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A questão decidida pela Corte Superior, no exame

de recurso especial, se limitou ao eventual descumprimento da

tutela provisória que determinou a abstenção do uso da marca

Vizinhão Supermercados.

O C. STJ negou provimento ao recurso especial

interposto pelo exequente, ora agravado, em face do acórdão

tirado de recurso de apelação, pontuando que o "Tribunal a quo

concluiu que não houve descumprimento da ordem judicial, uma vez que

as postagens aludidas pela parte agravante foram realizadas anteriormente

à concessão da ordem judicial, consignando que não há provas, nos autos,

de que tenha efetivamente havido a utilização da marca 'Vizinhão

Supermercados' após a determinação de abstenção do uso, em maio de

2017." (decisão reproduzida a fls. 2466/2471, de origem).

Com efeito, o desfecho do recurso especial não

afasta o dever de indenizar imposto na sentença e ratificado no

próprio acórdão que reconheceu que não houve efetivo

descumprimento da tutela provisória (fls. 71/78).

Em outras palavras, ao contrário do aventado

pelo agravante, o dever de indenizar está amparado na coisa

julgada e o dano patrimonial é presumido, ou seja, não há

necessidade de comprovar prejuízo pelo uso indevido da marca

e a apuração desse dano deve ter em conta os critérios do art.

210, da Lei 9.279/96, conforme expressamente indicado na

parte dispositiva da sentença (fls. 64/70), ratificada no acórdão

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copiado a fls. 71/78.

No tocante à alegação de parcialidade do perito, a

constatação de que o trabalho apresentado não foi além da

função técnica inibe a sugestão de que pretérita e aparente

animosidade do experto (vide conclusões de recurso interposto

contra decisão que rejeitou pleito de substituição do perito: AI

2251376-46.2019.8.26.0000, j. em 19.12.2019, a fls. 41/47)

interferiu no resultado apresentado no laudo pericial.

A propósito, conforme bem resumido na decisão

ora agravada, "não há que se falar em suspeição do perito, vez que não

há prova concreta de parcialidade nos autos" e "Os trabalhos foram

realizados observando a técnica esperada pelo profissional".

A discordância do critério utilizado pelo experto,

que justificadamente adotou o faturamento bruto como base de

cálculo (esclarecimentos a fls. 2818/2827, de origem), tal como

ocorre em contratos de franquia e com respaldo no art. 210,

III, da Lei 9.279/96, não tem densidade jurídica para evidenciar

a alegada parcialidade.

Outrossim, à luz do decidido no julgamento do

recurso que cassou pretérita decisão homologatória do laudo

(AI 2121991-11.2020.8.26.0000, j. em 30.07.2020, a fls. 49/57),

a manifestação do experto está condizente com o dever imposto

no art. 477, § 2º, I e II, do CPC, visto que houve suficiente

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esclarecimento sobre o critério adotado na explícita indicação

de que o valor mensal a título de faturamento bruto (tabela a

fls. 2823, de origem) "foi exclusivamente baseado na informação do

faturamento oficial do Agravante no período considerado" (fls. 2822, de

origem).

De forma expressa, o perito destacou que a base

de cálculo: "faturamento bruto fornecido pelo Executado no período

considerado - conforme relatórios contábeis entregues pelo Contador e

Assistente Técnico, Sr. Rogério Migliori, compostos de declaração de

faturamento, balancetes e livros de registro de saídas" (fls. 2823, de

origem).

Realmente, se os valores mensais de faturamento

bruto foram repassados pelo agravante, caberia a ele apresentar

documentos hábeis para demonstrar eventual divergência entre

os valores anotados pelo perito e o efetivamente declarado

como faturamento bruto.

Aliás, diante dessa informação (de que os valores

do faturamento bruto foram fornecidos pelo próprio agravante),

é despropositada a tese de que o perito deveria levar em conta

alteração contratual ou considerar transferências bancárias, já

que prevaleceu o tópico do trabalho pericial que fez uso do

faturamento fiscal consolidado pelo agravante, sem imiscuir-se

na movimentação das contas banco e caixa.

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O faturamento mensal bruto foi utilizado como

base de cálculo de royalties (5%) que seriam pagos pelo uso

indevido da marca do agravado, como se fosse exploração de

franquia, entre setembro de 2016 e junho de 2017.

Acontece que o critério adotado pelo experto (5%

sobre o faturamento bruto), fazendo analogia ao regime de

licença de uso de marca em franquia, destoa, de certo modo,

da realidade dos autos, uma vez que o exequente não atua por

intermédio de franquias e também não houve fornecimento de

know how , a justificar a dimensão da remuneração usualmente

adotada em contratações dessa natureza, no ramo de atuação

das partes.

Veja-se que, em situação paradigma, a 1ª

Câmara de Direito Empresarial, em recente acórdão relatado

pelo i. Des. Cesar Ciampolini, refutou igual parâmetro (taxa

média de 5% do faturamento bruto mensal) adotado em similar

trabalho pericial.

Os fundamentos sintetizados na ementa do

julgado, especialmente o excerto em destaque, se aproveitam,

como razão de decidir, para embasar a revisão da dimensão do

dano presumido:

"Ação cominatória (obrigação de não fazer), cumulada

com pedidos indenizatórios, em fase de liquidação de

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sentença. Decisão de acolhimento do valor da indenização

por dano material indicado em laudo pericial. Agravo de

instrumento da ré. Determinação de liquidação da

sentença com a aplicação do critério do inc. III do

art. 210 da Lei 9.279/96 ('a remuneração que o

autor da violação teria pago ao titular do direito

violado pela concessão de uma licença que lhe

permitisse legalmente explorar o bem'). Detentora

da marca que, todavia, nunca licenciou a marca.

Utilização pelo perito, para contornar a falta de

licenciamento, do parâmetro de remuneração

média de um contrato de franquia de empresa que

atue no mercado das partes. Impossibilidade de

aplicação do critério de remuneração de franquia,

uma vez que os 'royalties' remuneram não apenas

a cessão da marca, mas principalmente a

transferência de 'know-how' do franqueador ao

franqueado (art. 1º da Lei 13.966/19). Valor

indicado pelo perito, dessa forma, que se mostra

excessivo. O art. 210 em tela, quando se refere a

'critério mais favorável ao prejudicado' deve ser

entendido no sentido de critério que leve à

compensação justa e adequada, e nunca ao

enriquecimento sem causa do titular. 'A norma do

art. 884 do Código Civil aplica-se nos dois sentidos,

tanto para impedir o enriquecimento sem causa do

violador, quanto do titular' (DENIS BORGES

BARBOSA). Mais ainda, há de se buscar critério

adequado dentro do sistema da Lei de Propriedade

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Industrial, não à vista doutros sistemas, em que

pese também convivendo no mesmo mercado. O

sistema das franquias é diverso do das marcas."

(AI 2157140-68.2020.8.26.0000, j. em 13.10.2020)

A solução adotada no julgado retro foi no sentido

de anular a decisão, "determinando-se que o perito refaça o laudo

aplicando a taxa média do mercado de atuação das partes para

licenciamento de marca ou, na impossibilidade de levantar-se essa

informação, a aplicação do parâmetro indicado pelo INPI em seu site, ou

seja, a remuneração sobre o preço líquido de venda".

Acontece que, in casu , a solução não pode ser a

mesma porque, na área de atuação das partes

(supermercados), o perito já destacou que "há diversas marcas

que estruturaram franquias dos mais diversos portes. Alguns exemplos:

Carrefour (Carrefour Express); Grupo Pão de Açúcar (Minuto Pão de

Açúcar, Extra Mini Mercado, Compre Bem); Smart Supermercados (Grupo

Martins); Grupo Dia%; Rede Mambo; etc" (fls. 2446, de origem) e

que "Nenhuma dessas fontes foi capaz de fornecer 'contratos paradigmas

de licença de uso de marca, no mesmo ramo de atividade

(supermercado) '. Referido conteúdo é fortemente preservado e não é

aberto ou enviado a desconhecidos" (fls. 2826, de origem). O

parâmetro indicado pelo INPI, qual seja, a adoção de

percentual sobre o preço líquido de venda, também se revela

inviável porque não se trata de violação de marca de produtos

específicos comercializados no supermercado.

PODER JUDICIÁRIO

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Enfim, para atender à finalidade do art. 210, III,

do CPC 1 , é viável a preservação do parâmetro (percentual do

faturamento bruto) estipulado em contratos de franquia, com a

redução pela metade do percentual indicado pelo perito, pois

não houve atuação típica de franqueador, pelo exequente.

Não obstante o pragmatismo, a solução indicada

é intermediária e visa coibir, de parte a parte, o enriquecimento

sem causa.

A utilização do lucro líquido, como base de cálculo

da indenização, como defendido pelo agravante, também não

pode ser admitida, visto que esse parâmetro tem em conta o

impacto financeiro de atos de gestão e despesas administrativas

que não se relacionam, exclusivamente, ao presumido benefício

advindo do uso da marca alheia.

Em conclusão, fica substancialmente preservado o

critério adotado na perícia, apenas com a redução, pela metade,

do percentual sobre as receitas declaradas (faturamento bruto),

no período indicado na tabela a fls. 2447, de origem.

Por conta do desfecho adotado e a despeito da

alusão à conduta que tangencia litigância de má-fé, por parte

do agravante, a combatividade e a repetição de argumentos,

1 Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os

seguintes: III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão

de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem

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ao menos por ora, não se confundem com o comportamento

processual típico de quem busca alterar a verdade dos fatos ou

deduzir pretensão contra texto de lei ou fato incontroverso.

3 - Ante o exposto, dá-se provimento em parte ao

recurso. É o voto.

DES. GRAVA BRAZIL - Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1128922728/agravo-de-instrumento-ai-22310529820208260000-sp-2231052-9820208260000/inteiro-teor-1128922748

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