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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Privado
Publicação
24/11/2020
Julgamento
24 de Novembro de 2020
Relator
Fernanda Gomes Camacho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10863650720188260100_abdcf.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000959582

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1086365-07.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante F.C. HOMSI COMERCIO DE ARTES (NOME FANTASIA URBAN ARTS), é apelado FREDERICO GEORGE DE BARROS DAY.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA MARQUES.

São Paulo, 24 de novembro de 2020.

FERNANDA GOMES CAMACHO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1086365-07.2018.8.26.0100

Relatora: Fernanda Gomes Camacho

Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado

Apelante: F.C. Homsi Comercio de Artes (Nome Fantasia Urban Arts )

Apelado: Frederico George de Barros Day

Comarca: São Paulo - 4ª Vara Cível

Processo de Origem: 1086365-07.2018.8.26.0100

Juiz (íza) Prolator (a): Sidney da Silva Braga

VOTO nº 14602

DIREITOS AUTORAIS. Reprodução fotográfica e comercialização de obra artística representada por grafite aplicado em muro de local conhecido como “Beco do Batman”. Atribuição de autoria a terceiro. Autoria comprovada pelo desenho de pássaro estilizado em outras obras de grafite do autor. Inteligência ao artigo 12 da Lei nº 9.610/98. Declarações atribuindo ao autor a autoria da obra. Autor conhecido pela arte em grafite. Obra situada em local público que não afasta a responsabilidade da ré de indenizar o autor pela reprodução e comercialização não autorizada de sua obra. Art. 48 combinado com os arts. 77 e 78 da Lei nº 9.610/98. Precedente do STJ. Configurada afronta ao direito de autor. Direito a indenização por danos materiais e morais. Fixação em R$15.000,00 por danos morais e R$8.200,00 por danos materiais, que se entremostra razoável. Sucumbência recíproca, considerando que o autor decaiu de parte de seu pedido, ante os valores pleiteados. Art. 86, do CPC. Sentença reformada, apenas quanto a sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.

Vistos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com

indenização por danos morais e patrimoniais julgada procedente pela r. sentença

de fls.551/559, cujo relatório é adotado, nos seguintes termos: “i) JULGO

PROCEDENTE a ação principal, para o fim de confirmar a tutela de urgência e

condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor de

R$8.200,00, com correção monetária, pelos índices da Tabela Prática de

Atualização do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a

distribuição da ação, além de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e

por danos morais, no valor de R$ 15.000,00, com correção monetária, pelos

índices da Tabela Prática de Atualização do E. Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, desde esta data, além de juros de mora de 1% ao mês, a partir da

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citação. ii) JULGO PROCEDENTE a denunciação da lide para o fim de condenar o denunciado ao pagamento à denunciada do valor total por esta despendido para o cumprimento da condenação que lhe foi imposta no item i acima. Condeno a requerida a arcar com o pagamento das custas e despesas processuais da ação principal, além dos honorários do D. Patrono do autor, que ora arbitro em 10% da condenação. Condeno o denunciado Leandro Irineu Martins da Pena ao pagamento das custas e despesas processuais da denunciação da lide e dos honorários advocatícios do advogado da ré denunciante, fixados em 10% do valor da condenação na denunciação da lide, ressalvada a gratuidade ora deferida e que determino seja anotada” (fl.558).

Os embargos de declaração oferecidos pela ré foram parcialmente acolhidos, sem efeito modificativo, para sanar erro material, para que fique constando do item “ii” do dispositivo da sentença: “Julgo procedente a denunciação da lide para o fim de condenar o denunciado Leandro Irineu Martins da Pena ao pagamento à denunciante, F.C. Homsi Comércio de Artes (nome fantasia Urban Arts), do valor total por esta despendido para o cumprimento da condenação que lhe foi imposta o item i acima” (fls.579/580).

Inconformada, apela a ré, sustentando, em síntese, que: 1) a apelante demonstrou nos autos que a fotografia que foi exposta em seu site de artes digitais, era de autoria do fotógrafo Leandro Pena, ao qual houve denunciação da lide; 2) a fotografia do denunciado capturou parcialmente o grafite pintado em um dos muros da viela Gonçalo Afonso, local público e a céu aberto, conhecido como “Beco do Batman”; 3) não há que se falar em ato ilícito, uma vez que o denunciado Leandro não deu nenhum crédito de autoria da obra para o autor, pois não constava nenhuma assinatura com nome na obra, fotografada em local público. Ressalta que o autor confessou a fl.8 que não assina seus grafites, apenas pinta um pássaro estilizado como se fosse sua assinatura; 4) analisando as fotos de fls. 4 e 8, não se encontram nas fotos o mesmo pássaro, sendo os dois totalmente diferentes, o que não comprova a assinatura do autor, e, portanto, não restou comprovada sua autoria, devendo ser observado o disposto no artigo 45, II da Lei de Direitos Autorais; 5) não comprovação nos autos de registro da obra na Biblioteca Nacional, havendo

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apenas a declaração de um colega de ofício do autor, a qual restou impugnada pela apelante; 6) as obras situadas em logradouros públicos podem ser representadas livremente por meio de fotografias, conforme dispõe o artigo 48 da Lei de Direitos Autorais; 7) a sentença concedeu indenização em valor inferior ao pleiteado pelo autor, razão pela qual a sentença é parcialmente procedente, devendo o ônus da sucumbência ser repartido entre as partes; 8) comprovação de que a fotografia de parte de grafite do apelado não teve nenhuma venda e nenhuma tiragem, e, portanto, não foi causado dano patrimonial ao autor, devendo os danos materiais serem reduzidos para, no máximo, R$1.000,00; 9) os danos morais devem ser reduzidos para R$5.000,00, valor que se demonstra mais adequado com a realidade dos fatos. Pleiteia a reforma da sentença (fls.583/591).

Regularmente processado e preparado o recurso (fls.592/593).

O autor apresentou contrarrazões, refutando os argumentos da apelante (fls.597/615).

É o relatório.

Trata-se de ação relativa a direitos autorais, em que o autor requereu indenização por danos materiais e morais, de R$49.750,00 e R$20.000,00, respectivamente, em virtude da reprodução fotográfica e comercialização de sua obra artística, representada por grafite aplicado em um muro localizado na viela Gonçalo Afonso, conhecida como “Beco do Batman”.

Ressalta que é artista plástico conhecido por sua atuação na “arte urbana contemporânea” pelo nome “NdRua (Ninguém Dormi na Rua)” e que a pintura está sendo comercializada pela empresa ré sem sua autorização e com atribuição de autoria a terceira pessoa.

É incontroverso que a obra foi utilizada para comercialização pela ré Urban Arts , em papel fotográfico e em telas canvas, pelo preço de R$199,00, sendo a obra foi atribuída ao artista Leandro Pena (fls.62/64 e fl.126).

Divergem as partes quanto à autoria da obra e ocorrência de violação a direito autoral do autor, por reprodução não autorizada

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de obra artística.

No que se refere a direito autoral, define o art. , inciso VI, da Lei nº 9.610/98, como “reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido”.

O inciso VIII, do artigo , da Lei 9.610/98 estabelece que: “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética”.

O art. 22 estabelece que “pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou”, enquanto o art. 24 assegura que “são direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; (...)”.

No que se refere a reprodução, de acordo com o art. 29, “depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral (...)”.

No presente caso, a autoria da obra foi comprovada pelo pássaro estilizado constante de outras obras realizadas pelo autor, conforme comprovam as fotocópias colacionadas com a petição inicial, em especial as fotocópias de fls.89/91.

Referido sinal identificativo está de acordo com o artigo 12 da Lei 9.610/98, que dispõe que “para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional”.

Além disso, foram apresentadas declarações da Curadora do “Centro Cultural Matilha Cultural” (fl.183) e do diretor artístico da

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galeria “Local Studio” (fl.185), nas quais é atribuído ao autor a autoria da obra em

discussão, consistente em um mural executado em técnica grafite em local

público conhecido como “Beco do Batman”.

Ressalte-se que a ré apenas impugnou a declaração

do diretor da galeria Local Studio, alegando ser “colega de ofício” do autor, sendo

que tal alegação não se mostra apta a refutar a afirmação da autoria, sobretudo

diante das demais provas constantes dos autos (fotocópias e declaração de

fl.183).

Ademais, como bem observado pelo MM. Juiz a quo:

“foi comprovado que o autor, por seu nome artístico (NdRua), é pessoa

amplamente conhecida no universo da arte em grafite (fls. 30/33), possuindo

vários outros trabalhos na área (fls. 32)” (fl.553).

Outrossim, a alegação de que as obras situadas em

logradouros públicos podem ser representadas livremente por meio de

fotografias, conforme dispõe o artigo 48 da Lei nº 9.610/98, não afasta a

responsabilidade da ré de indenizar o autor pela reprodução não autorizada de

sua obra artística, sobretudo porque a obra foi utilizada para comercialização.

Ademais, aplica-se ao caso, de forma analógica, o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o artigo 48 deve ser

conjugado com os artigos 77 e 78 da Lei nº 9.610/98, a saber:

“À toda evidência, a mera reprodução por fotografia de uma obra exposta em logradouro não configura ilicitude. A aludida norma legal dá essa liberdade, bem como a sua representação por outros meios. Porém, o sentido da liberdade há que ser conjugado com os direitos assegurados nos arts. 77 e 78 do mesmo diploma, que versam sobre a utilização da obra, portanto o seu proveito de ordem econômica, como geradora de renda para terceiros, alheios à sua confecção. Se o intuito é comercial direta ou indiretamente, a hipótese não é a do art. 48, mas a dos arts. 77 e 78. Destarte, no momento em que a foto serve à ilustração de produto comercializado por terceiro para obtenção de lucro e sem a devida autorização, passa-se a ofender o direito autoral do artista, agravado, na espécie, pelo fato de não ter havido sequer alusão ao seu nome. Anoto que ainda poderia haver tolerância em relação a certas situações, como veiculação de propaganda turística, cultural e, outras do gênero, posto que inerente à atividade essencial à reprodução de paisagens, logradouros e outros bens públicos. Mas não são esses o caso dos autos. Importante, ainda, para a elucidação da presente demanda a distinção entre 'logradouro público' e 'domínio público', isto porque as referidas condições não resultam em igualdade de tratamento. A obra de arte colocada em logradouro público, embora seja um patrimônio público, gera direitos morais e materiais para o

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seu autor. (...) O certo é que a reprodução fotográfica das esculturas do autor embelezou o produto da ré, sem qualquer contrapartida econômica para o artista, que vive dos frutos do seu trabalho.” (STJ, 4ª Turma, REsp nº 951.521/MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.22.3.2011)

Assim, caracterizada afronta ao direito do autor, no que

se refere à comercialização de sua obra sem autorização e com atribuição de

autoria a terceiro, de rigor a condenação da ré a indenização por danos materiais

e morais causados.

Nesse sentido:

“Apelação cível. Obrigação de não fazer c.c. reparação de danos materiais e morais. Direitos autorais Ilegitimidade ativa afastada. Apesar de a obra fotografada no site da ré não ser identificada com qualquer nome de quem a executou, é certo que nela está inserido o sinal utilizado pelo autor para identificar suas obras. Restou incontroverso que as rés utilizaram do grafite em suas fotos de divulgação. O fato de o grafite ser localizado em logradouro público, no caso, "Beco do Batman", não afastam os direitos autorias. Inegável que a propaganda veiculada pela ré usou como pano de fundo a obra do autor, sem indicação da autoria ou autorização deste último. A obra de arte colocada em logradouro da cidade, que integra o patrimônio público, gera direitos morais e materiais para o seu autor quando utilizado indevidamente foto sua para ilustrar produto comercializado por terceiro, que sequer possui vinculação com área turística ou cultural. Precedentes do C. STJ. De rigor a condenação das rés na indenização pelos danos morais e materiais causados. Os valores fixados em sentença atendem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Apelo desprovido.” (TJSP; Apelação Cível 1057152-53.2018.8.26.0100; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/11/2019; Data de Registro: 29/11/2019)

"APELAÇÃO. DIREITO AUTORAL. OBRA ARTÍSTICA. Pleito ajuizado por artista em face de empresa, ao argumento de que esta utilizou sua obra artística indevidamente em campanha publicitária. Sentença de procedência, com condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais, os quais deverão ser apurados em sede de liquidação por arbitramento. Condenação da ré, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da não indicação de autoria da obra artística. Apelo do autor. Consistência. Sentença que não considerou a utilização do grafite arte de autoria do apelante, pela requerida, em filme publicitário. Conteúdo divulgado no Youtube e no site da apelada. Nítida finalidade comercial. Autor que também deverá ser indenizado pelos danos materiais decorrentes do uso de sua obra no filme publicitário. Ausência de indicação da autoria da obra artística no filme publicitário que consubstancia dano moral do autor, consoante a Lei nº 9.610/98. Majoração do valor dos danos morais de R$ 10.000,00 para R$ 25.000,00, notadamente porque a utilização do grafite no filme publicitário foi maior do que no catálogo de fotografias, além de conter alteração digital da obra do apelante. RECURSO PROVIDO" (v.

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29729) (TJSP; Apelação Cível 0037387-55.2014.8.26.0100; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 21ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro: 19/02/2019)

Os danos morais, são garantidos pelo art. 24 da Lei nº 9.010/98, devendo-se considerar que houve reprodução e comercialização de sua obra, sem autorização e com atribuição de autoria a terceiro, devendo-se considerar a condição econômica das partes, bem como fixação de valor que não importe em enriquecimento sem causa.

Feitas tais considerações, entendo razoável o valor fixado pela sentença a título de danos morais em R$15.000,00, montante que se encontra em consonância com a regra do artigo 944 do Código Civil, não havendo que se falar em enriquecimento sem causa da parte ofendida, tampouco empobrecimento do ofensor.

O valor fixado a título de danos materiais, qual seja, R$8.200,00, também se entremostra razoável, considerando a média de preço da venda das fotografias (entre R$199,00 e R$129,00) e a ausência de comprovação de venda efetiva, tendo o Juiz a quo considerado vendidas 50 fotografias.

Por outro lado, considerando que o valor da indenização concedida foi inferior ao pretendido pelo autor, a ação deverá ser parcialmente procedente, com sucumbência recíproca, nos termos do disposto no artigo 86, do Código de Processo Civil.

Ressalte-se que não se aplica ao caso o disposto no parágrafo único do artigo 86, do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da indenização por danos materiais pleiteados é mais que seis vezes maior que o concedido.

Portanto, ante a sucumbência recíproca e que a ré deu causa ao ajuizamento da ação, o autor arcará com 30% e a ré com 70% das custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios da parte contrária, fixados os devidos pela ré em 11% sobre o valor atualizado da condenação e os devidos pelo autor em R$1.500,00, vedada a compensação.

Assim, de rigor a reforma parcial da sentença, apenas

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quanto a sucumbência recíproca de autor e ré.

Para fins de prequestionamento, consideram-se incluídas no acórdão todas as matérias suscitadas pelas partes, objeto do presente recurso.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

FERNANDA GOMES CAMACHO

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1131371404/apelacao-civel-ac-10863650720188260100-sp-1086365-0720188260100/inteiro-teor-1131371425