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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
01/12/2020
Julgamento
11 de Novembro de 2020
Relator
Torres de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_ADI_20586700220208260000_5a086.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000969575

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2058670-02.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO IMPROCEDENTE. V.U. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. TORRES DE CARVALHO. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. RICARDO ANAFE.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TORRES DE CARVALHO, vencedor, CARLOS BUENO, vencido, PINHEIRO FRANCO (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI E FRANCISCO CASCONI.

São Paulo, 11 de novembro de 2020.

Torres de Carvalho

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº ADI-0044/20

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2058670-02.2020 Órgão

Especial

Autor: Procuradoria Geral de Justiça

Réus: Presidente da Câmara Municipal de São Bernardo do Campo

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. São Bernardo do Campo. DM nº 20.417/2018. DM nº 19.965/2017. Alegação de criação de órgão público, com respectivas competências e atribuições, por meio de Decreto. Vício formal. Matéria que deve ser disciplinada por lei em sentido estrito. “Coordenador Geral do SERT”. Alegação de criação de cargo de provimento em comissão em dissonância com a reserva de lei. Art. 24, § 2º, 1 e 115, II, CE. Autoexecutoriedade das normas. Vício material. Art. 7º, 13, inciso II e 15, inciso V do DM nº 20.417/2018. Violação aos princípios do devido processo legal, da legalidade e ao direito à moradia.

1. Sistema de Recuperação Territorial SRET. O DM nº 20.417/2018 de 29-5-2018 “Institui o Sistema de Recuperação Territorial SRET, revoga o Decreto Municipal nº 19.965 de 12 de abril de 2017, e dá outras providências”; e o DM nº 19.965/2017 de 12-4-2017, por sua vez, “Dispõe sobre o estabelecimento da Operação de Recuperação Territorial

RET, designa a Coordenação Executiva da operação, institui procedimentos e dá outras providências”, ambos do município de São Bernardo do Campo. Conforme se extrai das considerações do Decreto impugnado, a edição decorreu da necessidade de instituir um sistema que evitasse a desocupação desordenada do solo.

2. Criação de órgão público. Vício formal. Nos termos do art. 24, § 2º e art. 47, XIX da CE, a criação e extinção de Secretarias e Órgãos públicos, bem como a criação de cargos, funções ou empregos públicos dependem de lei, devendo o mesmo processo legal ser observado pelo Município por força do art. 144 da CE. O DM nº 20.417/2018 cria um sistema que articula órgãos públicos já existentes que atuam dentro de suas competências definidas em lei. O SRET não é uma unidade com autonomia própria, provida de cargos e servidores próprios; e ainda que alguns dispositivos mencionem a observância de disponibilidade orçamentária, nada indica a geração de nova despesa, mas apenas a realocação de recursos disponibilizados à Secretarias que integram o sistema. O contexto configura uma reorganização interna, a qual pode ser

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realizada por meio de Decreto, em conformidade com o art. 47, XIX da CE.

3. Coordenador Geral do SRET. Vício formal. O art. 4º do DM nº 20.417/2018 prevê que o Coordenador Geral do SRET será nomeado pelo Chefe do Executivo, mas disso não decorre que um cargo tenha sido criado. O decreto prevê a reunião de Secretarias para atuação conjunta, coordenadas pelo SRET; não há criação de cargos, não há acréscimo de pagamento e a nomeação e a designação apenas formalizam, em homenagem à publicidade e à transparência, os servidores disso encarregados. Os servidores permanecem vinculados ao seu cargo de origem. Em suma, não há criação de cargo por decreto, nem o SRET se diferencia das inúmeras comissões e grupos de trabalho existentes em todos os órgãos públicos, inclusive neste Tribunal. O ato normativo não padece de vício formal de inconstitucionalidade.

4. Inconstitucionalidade material. Princípios constitucionais. Direito à moradia. O Decreto foi editado com a finalidade principal de evitar novas ocupações irregulares; as ações referentes a demolição de construções inacabadas ou não ocupadas, bem como a retiradas de piquetes e eventuais cercamentos, nada mais constituem que o exercício da fiscalização própria municipal no que se refere ao adequado ordenamento urbano e decorrem da autoexecutoriedade que lhe é própria, para que desse modo não incorra em omissão. Os dispositivos impugnados (art. 7º, 13, inciso II e 15, inciso V do DM nº 20.417/2018) não cuidam de locais ocupados ou moradias consolidadas, sendo certo que os art. art. 13, I, 'd', III e § 2º e 3º, art. 15, VI do DM nº 20.417/2018 é que versam sobre as medidas a ser adotadas no caso de locais ocupados irregularmente, com a devida notificação para a desocupação. A SRET possui um caráter preventivo, para evitar ocupações, construções ou parcelamento irregulares em áreas públicas e áreas que possuam proteção ambiental, questão urbana delicada. A demolição de construções desocupadas e irregularmente erguidas, que ofendam à ordem urbanística e ambiental, não viola o direito ao devido processo legal ou o direito à moradia, que não é absoluto. Improcedência da ação.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade

proposta pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA pretendendo a declaração

de inconstitucionalidade do DM nº 20.417/2018 de 29-5-2018, que “Institui o

Sistema de Recuperação Territorial SRET, revoga o Decreto Municipal nº

19.965 de 12 de abril de 2017, e dá outras providências”, e, por arrastamento,

do DM nº 19.965/2017 de 12-4-2017, que “Dispõe sobre o estabelecimento da

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da operação, institui procedimentos e dá outras providências”, ambos do município de São Bernardo do Campo.

O autor alega que, a partir da instituição do Sistema de Recuperação Territorial SRET, houve criação de verdadeiro órgão público, por meio do remanejamento das Secretarias de Habitação e de Segurança Pública, com serviços e orçamentos próprios para o desenvolvimento das atividades, nos termos do art. 3º, bem como a criação da Coordenação Executiva do Sistema de Recuperação Territorial COEXRET (art. 13) e da 'Coordenação Operação do SERT (art. 6º); a criação de órgão público do Poder Executivo, com a atribuição das respectivas competências, é matéria da reserva de lei formal e de inciativa legislativa de seu Chefe; a inconstitucionalidade também decorre da criação pelo art. 4º do DM nº 20.417/2018 do cargo de provimento em comissão de “Coordenado Geral do SERT”, pois a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, a descrição de suas atribuições e a fixação de sua remuneração reclamam observância ao princípio da reserva legal, nos termos do art. 24, § 2º, 1 e 115, II, todos da CE. Afirma que os art. 7º, 13, II e 15, V do DM nº 20.417/2018 viabilizam a atuação estatal à margem do devido processo legal e da reserva de lei e desprestigiam o direito constitucional à moradia, que compõe o núcleo de proteção da dignidade humana; a autoexecutoriedade do ato administrativo emanado pelo agente público é contida pelas prerrogativas do devido processo legal e da legalidade absoluta ou estrita, principalmente nos casos que envolvem direitos sociais. Por fim, anota a necessidade de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do DM nº 19.965/2017 revogado pelo DM nº 20.417/2018 em seu art. 20, o qual possui os mesmos vícios inconstitucionais.

O Prefeito do Município de São Bernardo do Campo prestou informações (fls. 99/140); defendeu a constitucionalidade da norma; o DM nº 20.417/2018 não cria órgão público, e sim um sistema que articula ações de órgãos públicos já criados por lei, notadamente o SEAH, SSU e SMA; o art. 3º do ato normativo já dispõe que as Secretarias que integram o sistema

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atuação em conformidade com suas competências definidas em lei, conforme quadro comparativo que descreve as atribuições de cada uma; o Sistema RET, assim como a Operação RET, integra e organiza procedimentos necessários ao desempenho de atribuições legais de duas secretarias municipais, com vistas a otimizar ações de contenção de novas ocupações em espaços territoriais constituídos por áreas de preservação permanente, de solo instável ou reservadas para projetos estratégicos do Município. Não houve criação de cargos para o Sistema; o “Coordenador do Sistema RET” é servidor já integrante dos quadros da Prefeitura e que foi designado para a função, sem acréscimo na remuneração já recebida, por pertencer ao quadro funcional da SSU. No que se refere ao aspecto material, o Decreto não cria, modifica ou extingue direitos, tampouco define infrações ou impõe obrigações e sanções que já não estivessem previstas em lei; inexiste violação aos princípios da legalidade e do devido processo legal; há apenas regulamentação e organização do rol de competências visando a evitar novas ocupações irregulares; o Decreto dispõe sobre “construções inacabadas ou não ocupadas” e a “retirada de piquetes e eventuais cercamentos”, e não quanto à moradia estabelecida. Pede a improcedência da ação.

A Câmara Municipal também prestou informações (fls. 579/582); observou a não participação na edição do ato impugnado, mas que o Prefeito Municipal pode dispor, mediante decreto autônomo, sobre a estruturação, organização e funcionamento da Administração Municipal.

A Procuradoria do Estado deixou transcorrer o prazo legal sem manifestação (fls. 590). A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência da ação (fls. 593/602).

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605/629). O pedido foi acolhido pelo Relator sorteado Des. Carlos Bueno (fls. 630).

É o relatório.

2. Sistema de Recuperação Territorial SRET. O DM

nº 20.417/18 de 29-5-2018 (fls. 67/78) institui o Sistema de Recuperação Territorial SRET, revogando o DM nº 19.965/17 de 12-4-2017, que estabelecia a Operação de Recuperação Territorial RET. O ato normativo é impugnado na íntegra e assim prevê (negrito acrescido):

Art. 1º Fica instituído o Sistema de Recuperação Territorial (SRET) com a finalidade de cooperar com as atividades de monitoramento, fiscalização, inibição da ocorrência de invasões e ocupações irregulares de áreas do Município , tendo como fundamento as normas do Plano Diretor e de proteção do meio ambiente para pleno uso e gozo destes.

Art. 2º Serão prioritárias ao SRET as ações de monitoramento, fiscalização e controle de: I - novas ocupações e construções em áreas não urbanizadas do Município, especialmente nas áreas de proteção e recuperação dos mananciais e as destinadas às intervenções estratégicas nas diversas esferas de atuação municipal; II - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, nas áreas vinculadas a projetos estratégicos do Município, aqueles em fase de elaboração e de captação de recursos ou de execução; III - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, que resultem ou que possam resultar em danos ambientais ou situações de risco, especialmente com a presença de supressão de vegetação, cortes em morros e encostas, movimentos de solo e lançamento de entulhos que concorram para a obstrução de passagens, aterramento de canais, de pequenos cursos d`água ou de áreas de vazão de reservatórios ou contaminar o solo; IV - novas

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construções em margens de rios ou córregos ou ocupações nos setores de risco associados a escorregamentos e solapamento, com especial atenção para aqueles que foram objeto de remoção de ocupação anterior; V - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, em assentamentos consolidados que integrem programas de complementação de infraestrutura e de regularização, que criem situações de risco ou obstáculos à concretização dos projetos e, consequentemente, a regularização da situação de posse ou de propriedade dos moradores locais; VI - novas ocupações e construções em espaços livres ou reservados como áreas institucionais nos projetos integrados de habitação e de urbanização do Município e que estejam em fase de regularização; VII - novas ocupações e construções nos assentamentos que disponham de vazios contíguos ou áreas desocupadas no seu interior; e VIII - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, em assentamentos situados nos limites da área construída do Município, os quais possam ser caracterizados como vetores de expansão urbana.

Art. 3º O SRET será integrado pelas Secretarias de Habitação (SEHAB) e de Segurança Urbana (SSU) , às quais competirão a articulação e coordenação operacional do Sistema . Parágrafo único. Integram ainda o Sistema as Secretarias de Meio Ambiente e Proteção Animal (SMA), de Obras e Planejamento Estratégico (SOPE), de Serviços Urbanos (SU), e outros órgãos municipais os quais, de acordo com suas competências legais, atuarão conjuntamente , a fim de dar efetividade ao disposto neste Decreto.

Art. 4º O Coordenador Geral do SRET será nomeado pelo Chefe do Executivo e terá como principais órgãos de articulação a SEHAB e a SSU , as quais deverão ser estruturadas para a consecução dos fins deste Decreto. Parágrafo único . Ao Coordenador Geral do SRET competirá : I - estabelecer as diretrizes de atuação e as prioridades das operações do SRET; II - articular os órgãos operadores do SRET de modo a garantir a complementaridade da atuação das equipes das secretarias; III - requisitar apoio operacional aos demais órgãos componentes do SRET, quando necessário, a fim de que complementem as ações da SEHAB e da SSU ; IV - aprovar o Planejamento Anual do SRET elaborado pelos órgãos operadores, considerando as disponibilidades orçamentárias; V - receber da SSU e SEHAB relatório

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semestral das operações do SRET para análise e aprovação; e VI - dirimir as dúvidas que possam surgir no decurso das operações.

Art. 5º As demais secretarias que integram o sistema observarão ao seguinte: I - a SMA adotará medidas de fiscalização e proteção ambiental no âmbito de suas atribuições legais, bem como das ações estabelecidas na Política de Meio Ambiente do Município, instituída pela Lei Municipal nº 6.163, de 2011, e seus regulamentos; II - a SOPE adotará medidas de fiscalização e controle do uso e ocupação do solo, observando-se as disposições contidas na Lei Municipal nº 6.662, de 2018, arts. 548 inciso III, e 549 incisos IV e VI; e III - a SU apoiará diretamente as ações que envolvam intervenções em pontos de comércio informal e o desfazimento de construções irregulares, que coloquem ou possam colocar em risco os seus ocupantes, os bens de uso comum ou as áreas estratégicas e protegidas, conforme atribuições da Lei Municipal nº 6.662, de 2018, art. 178. § único . As Secretarias mencionadas neste artigo deverão designar formalmente servidor que será responsável pela organização, operacionalização e execução das ações requeridas pela Coordenação do SRET, no âmbito de suas respectivas competências.

Art. 6º São atribuições gerais da Coordenação Operacional do SRET : I -elaborar o Planejamento Anual do SRET, considerando as disponibilidades orçamentárias e encaminhá-lo à Coordenação Geral do Sistema para análise e aprovação; II - garantir que a operação conte com a necessária infraestrutura e recursos orçamentários para o desenvolvimento das ações; III - oficiar às polícias nos casos de constatação de área sob a influência do crime organizado; IV - aprovar as informações a serem encaminhadas à Secretaria de Comunicação - SECOM, quando solicitadas pela referida Secretaria; V -encaminhar à Coordenação Geral relatório semestral das operações do SRET para análise e aprovação; VI - submeter à Coordenação Geral as dúvidas que surjam no decurso das operações, e VII - designar formalmente os membros para compor a Coordenação Executiva do SRET (COEXRET) , a qual será composta por 2 (dois) representantes da SSU e da SEHAB .

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quando presentes.

Art. 8º Fica vedada a concessão de benefício do Programa Renda Abrigo - PRA, nos casos de invasões ou novas ocupações irregulares, conforme disciplinado no art. 5º, § 3º da Lei Municipal nº 5.617, de 30 de novembro de 2006, com alterações trazidas pela Lei Municipal nº 5.681, de 17 de maio de 2007 e pela Lei Municipal nº 6.289, de 27 de junho de 2013.

Capítulo II DAS CLASSIFICAÇÕES

Art. 9º As invasões ou ocupações irregulares podem ser classificadas da seguinte forma: I - pelo porte, considerando o número de invasores ou ocupantes: a) ocupações isoladas, quando envolver de uma a três construções, acabadas ou inacabadas; b) de pequeno porte, quando o número de ocupantes for superior a 3 (três) a até 10 (dez) construções acabadas ou inacabadas; c) de médio porte, quando as construções acabadas ou inacabadas atingirem de 11 (onze) a 30 (trinta); d) de grande porte, quando o número de construções acabadas ou inacabadas for superior a 30 (trinta); II - pela presença ou ausência de ocupantes nos imóveis nas áreas de invasão ou ocupação irregular: a) construções ocupadas, com a presença de mobiliário e cozinha; b) construções com a presença de ocupantes e sem indícios da existência de cozinha; c) construções desocupadas ou inacabadas; III - pelo tipo de organização da invasão ou ocupação irregular: a) pessoas ou grupos sem liderança identificada; b) pessoas ou grupos ligados a associações ou grupos organizados ou que são representados por advogados; IV - pela presença do crime organizado: a) não há indícios de qualquer vinculação com o crime organizado; b) área ou região sob a influência do crime organizado, uma ou várias facções; V - pela propriedade da área invadida ou irregularmente ocupada: a) área pública Municipal, que pode ser identificada como: dominial e em processo de regularização fundiária, dominial e parcialmente ocupada irregularmente com ocupação considerada consolidada; dominial e não

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ocupada, espaço livre de loteamento, e dominial reservada para projetos de interesse do Município; b) áreas vinculadas a convênios com outros órgãos públicos; c) áreas particulares; VI - Áreas de Proteção Ambiental ou de Preservação Permanente: a) vinculadas à Represa Billings; b) áreas do Parque Estadual da Serra do Mar; c) margens de córregos ou rios; d) áreas de preservação de nascentes; e) áreas reservadas para indígenas e quilombolas; f) outras; VII - pela presença ou ausência de situações de risco: a) não há constatação de situação de risco para os invasores ou ocupantes irregulares; b) constatada que a ação dos invasores ou ocupantes criaram ou aumentaram as condições de risco no local; c) parte ou toda área caracterizada como de risco, devendo, neste caso, ser apontada a natureza e a classificação do risco, e o número de construções ocupadas nos trechos de risco; e VIII - pelo registro de ocupação irregular anterior na mesma área. § 1º Constatando-se a presença de ocupantes nas áreas invadidas ou irregularmente ocupadas, os ocupantes maiores de 18 (dezoito) anos deverão ser identificados, fazendo-se o registro com testemunhas de eventuais resistências no fornecimento das informações. § 2º Para as invasões ou ocupações de médio ou grande porte, deverá ser registrado Boletim de Ocorrência no Distrito Policial em que a área esteja circunscrita, dispensando-se o registro nas ocupações isoladas ou de pequeno porte, salvo em casos de resistência dos ocupantes em deixar o local ou quando houver a presença de advogado.

Capítulo III DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DAS SECRETARIAS RESPONSÁVEIS PELA COORDENAÇÃO OPERACIONAL DO SRET

Art. 10. Compete a Secretaria de Segurança Urbana - SSU, por meio da Guarda Civil Municipal - GCM: I - orientar para que as áreas identificadas como sujeitas à invasão ou ocupação irregular sejam incluídas no trajeto de rondas preventivas de suas equipes locais; II - realizar rondas de vigilância e controle quando for informada da existência de indícios de novas ocupações irregulares; III - manter central de informações para denúncias de invasão/novas ocupações, por meio do telefone 153, articulada com a Defesa Civil, pelo telefone 199; IV - realizar as vistorias preliminares para averiguar a procedência das denúncias, mobilizando as equipes da Guarda Civil Municipal que estejam mais próximas das localidades indicadas; V - organizar as primeiras informações e repassá-las a Coordenação Executiva do Sistema de

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Recuperação Territorial (COEXRET), a fim de que as equipes responsáveis possam ser acionadas, considerando o porte e natureza das ocorrências; VI -indicar, monitorar e participar da execução das providências; e VII - elaborar, em formulário próprio, relatório sobre a ocorrência para a COEXRET, juntamente com a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB.

Art. 11. Compete a Secretaria de Habitação - SEHAB, por meio da equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional: I - apoiar o controle da expansão ou adensamento de moradias irregulares nos diversos assentamentos precários e irregulares do Município, especialmente aqueles implantados nas áreas de proteção aos mananciais e em áreas destinadas aos programas de Habitação de Interesse Social, sejam de produção habitacional, de urbanização ou de regularização fundiária, ou em áreas vinculadas a projetos em andamento; II - participar junto com a Guarda Civil Municipal do monitoramento e atuação na contenção das invasões, ocupações ou adensamento de áreas irregulares, áreas de risco e loteamentos clandestinos e irregulares, cabendo-lhe a vistoria das áreas, após ser objeto de denúncias, procedendo à comunicação das medidas a serem adotadas pelo Município; III -participar, quando convocada, das ações da SMA que visem coibir o desmatamento e as construções irregulares em áreas de proteção aos mananciais; IV - participar, quando convocada, das ações da SU - Defesa Civil que visem a retirada de população de construções irregulares em áreas ou em situações de risco; V - participar das ações de apreensão e remoção de bens de ocupantes ilegais que venham a se instalar em áreas de proteção aos mananciais, de risco e irregulares, ou áreas de intervenções estratégicas do Município; e VI - elaborar, em formulário próprio, relatório sobre a ocorrência para a COEXRET, juntamente com a Guarda Civil Municipal.

Capítulo IV DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA DO SISTEMA DE RECUPERAÇÃO TERRITORIAL - COEXRET

Art. 12. A Coordenação Executiva do Sistema de Recuperação Territorial (COEXRET), órgão responsável pela coordenação operacional das atividades de campo, tem as seguintes atribuições específicas: I - centralizar as denúncias de outros órgãos do Município ou de outras fontes, como os telefones 153 e 199, e

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mobilizar as equipes de campo para vistoria do local; II - monitorar as ações do Sistema RET até o seu encerramento; III - acionar as equipes integrantes do Sistema, considerando o porte da invasão e a presença ou não do crime organizado na área ou terreno ocupado; IV - acionar as concessionárias responsáveis quando da constatação de ligações clandestinas de água e energia, para que sejam adotadas as medidas cabíveis, inclusive aquelas destinadas à segurança dos ocupantes e demais pessoas; V - acionar a Guarda Civil Municipal, quando constatada a presença do crime organizado, para que adote medidas de prevenção e orientação, a fim de reduzir o risco de danos aos bens e serviços públicos e à integridade das pessoas envolvidas na ação; VI -avaliar as ações para retirada da população das áreas invadidas, em conjunto com a equipe de controle de Adensamento Habitacional e a Guarda Civil Municipal; VII - requerer à Defesa Civil a avaliação de riscos nas áreas invadidas ou ocupadas, sempre que necessário; VIII - apoiar a retirada da população sob a coordenação da Defesa Civil, quando se tratar de invasão ou ocupação de áreas de risco; IX - acionar o representante da SMA integrado ao Sistema RET quando se tratar de invasão ou ocupação de áreas de proteção ou recuperação ambiental, para adoção das medidas cabíveis diante de indícios de infrações ao meio ambiente; X - acionar os representantes da SOPE e SU integrados ao Sistema RET, quando se fizer necessário interditar construções voltadas para realização de atividades irregulares industriais, comerciais, de serviços e outros fins como moradia, para atuação, com o apoio das equipes do Sistema RET, com base no exercício do poder de polícia administrativo, adoção de medidas administrativas e proposição de medidas judiciais cabíveis com vistas ao saneamento das irregularidades; XI - acionar o representante da SU integrado ao SRET, para o planejamento das ações que envolvam desfazimento ou demolição de construções; XII - coordenar a elaboração de mapa das áreas e terrenos suscetíveis de invasão e adensamento irregular, a partir das denúncias recebidas, das ações desencadeadas, ou de indicadores e evidências de ocupações irregulares ou de invasões, utilizando-se de fotos aéreas, sempre que possível; XIII - elaborar plano de vistoria preventiva com base nos mapas disponíveis, acionando os responsáveis, públicos e particulares, pela guarda e uso adequado das áreas em questão; XIV - mapear as tendências de movimentação de grupos organizados e as suas alianças, voltados à ocupação irregular em especial de áreas públicas; XV - manter cadastro das lideranças de invasão no Município de São Bernardo do Campo e nos municípios vizinhos; XVI - providenciar ou solicitar ao órgão competente a abertura de processo

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administrativo solicitando intervenção judicial em casos de resistência dos ocupantes, após esforços das equipes responsáveis para saída amigável dos ocupantes das áreas invadidas ou irregularmente ocupadas; e XVII -encaminhar, semestralmente, aos Secretários da SSU e SEHAB, o balanço das operações do SRET, destacando o número de ações realizadas, os recursos mobilizados, os números de demolições e desfazimentos executados, identificação das áreas liberadas, número de Boletins de Ocorrência feitos e processos autuados ou solicitados, para subsidiar a elaboração de relatório semestral do SRET. § único. A COEXRET responderá diretamente ao Secretário de Habitação nas operações cujas áreas estejam destinadas a programas de Habitação e Interesse Social de produção habitacional, de urbanização e regularização fundiária, ou áreas vinculadas a projetos em andamento.

Capítulo V DOS PROCEDIMENTOS DO SISTEMA RET

Art. 13. A Coordenação Executiva do SRET - COEXRET adotará entre outros os seguintes procedimentos: I - nos casos de denúncias de invasão, ocupação ou adensamento irregulares: a) solicitar a imediata intervenção da Guarda Civil Municipal para verificar a procedência das denúncias e, se for o caso, avaliar a natureza da irregularidade cometida, bem como as características do entorno ; b) acionar a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB para vistoria do local, caso a denúncia seja confirmada pela Guarda Civil Municipal; c) identificar a propriedade ou posse do imóvel ocupado; d) verificar o interesse público do imóvel, adotando as providências para interromper o processo de ocupação ou adensamento irregular . II - providenciar a retirada de piquetes e eventuais cercamentos, demolição das construções não concluídas ou desocupadas, constatação das condições de adensamento ou ocupação das construções existentes ; III - providenciar a identificação e a comunicação aos ocupantes sobre a necessidade de deixar o local ou de paralisar as construções ; IV - avaliar e planejar as medidas complementares, considerada a necessidade de retirada da população; V - acionar a Defesa Civil - DC nos casos em que houver indícios de situações de risco, para que se proceda à avaliação da situação. Confirmada a presença de risco, a Defesa Civil deverá ser incorporada à equipe de campo, exercendo a coordenação e outras atividades de sua competência; VI - acionar

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a SMA para assumir a coordenação das atividades em campo em caso de invasão ou ocupação irregular nas áreas de preservação ou de recuperação ambiental; VII - notificar os ocupantes para a interrupção imediata das ações de cortes ou movimentação de terra, de ampliação ou verticalização das construções existentes ; e VIII - providenciar a comunicação formal aos Concessionários de Serviços Públicos, quando constatada a presença de serviços clandestinos ou irregulares no local ou área invadida, ou mesmo a presença de material oficial dessas Concessionárias nas áreas ou imóveis identificados. § 1º A SSU e a SEHAB deverão manter técnicos em plantão para atendimento da população afetada, se necessário. § 2 º Quando houver necessidade de retirada da população, deverão ser providenciados os recursos materiais e equipamentos necessários à ação, incluindo depósito para a guarda de móveis e pertences . § 3º As Secretarias da Saúde e de Assistência Social deverão ser acionadas, quando houver necessidade de retirada da população, para acompanhar a desocupação das áreas ou imóveis e prestar assistência aos grupos de alta vulnerabilidade, de acordo com as respectivas competências legais .

Art. 14. A Guarda Civil Municipal - GCM adotará as seguintes providências: I -deslocar equipe que estiver nas proximidades dos locais de ocorrência, objeto das denúncias, tão logo acionada pela COEXRET; II - realizar os primeiros registros sobre a localização exata da ocorrência, tamanho e porte da invasão ou ocupação irregular, suas características (espontânea ou organizada; presença do crime organizado, entre outras), presença ou ausência de ocupantes no local, dificuldade de acesso ao local da irregularidade, indícios de resistência, e características do entorno, entre outras informações consideradas relevantes; III - manter no local, se necessário, viatura ou chamar reforço de modo a garantir os trabalhos da equipe de Controle de Adensamento Habitacional; IV - registrar Boletim de Ocorrência na Delegacia em que a área esteja circunscrita, junto com os funcionários do Setor de Controle de Adensamento Habitacional, a fim de oficializar o registro da data da invasão ou ocupação e das medidas prontamente adotadas pelo Município, quando se tratar de ocupação ou invasão de médio ou grande porte ou quando houver resistência dos ocupantes em deixar o local ou interromper o ato lesivo; V - participar da comunicação de risco às famílias, cujas moradias estejam com maior suscetibilidade de risco; e VI - acompanhar o transporte dos móveis e

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pertences até os depósitos, quando necessário.

Art. 15. A equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB adotará as seguintes providências: I - realizar vistorias de campo após ser acionada pela COEXRET, buscando confirmar o porte da invasão, ocupação ou adensamento irregular e identificar as características e a natureza das áreas ocupadas ou de outras irregularidades cometidas; II - informar aos parceiros o porte da ocorrência, a natureza da área ocupada e do tipo de ocupação ou irregularidade constatada, presença ou não de grupos de representação ou do crime organizado; III - encaminhar aos locais selecionados, equipes de caracterização dos ocupantes e das irregulares cometidas; IV - constatar as condições de ocupação das construções existentes, como o material utilizado e o tempo provável das primeiras ocupações, utilizando, para tanto, os registros disponíveis como fotos aéreas e outras fotos ou registros sobre as áreas invadidas, ocupadas ou adensadas; V -retirar de imediato os piquetes e providenciar eventuais cercamentos, de acordo com orientação da COEXRET, demolir as construções não concluídas ou desocupadas, planejando com os outros setores competentes do Município a retirada do entulho e sua deposição em locais adequados ; VI - comunicar aos invasores ou ocupantes irregulares, ou aos responsáveis pelo adensamento irregular do núcleo em que se encontram, quanto à necessidade de que deixem o local ou interrompam a ampliação dos imóveis e quanto às medidas a serem adotadas pela Municipalidade ; VII - comunicar à COEXRET sobre a presença de menores, gestantes, idosos, pessoas com deficiência ou doente, de modo que possam ser acionados os órgãos relacionados à proteção desses grupos em situação de vulnerabilidade; VIII - organizar o transporte de móveis e pertences dos ocupantes e dos entulhos, por meio da Secretaria de Serviços Urbanos - SU e Secretaria de Transportes e Vias Públicas - ST, se necessário; e IX - registrar com o apoio da Guarda Civil Municipal, Boletim de Ocorrência no Distrito Policial a fim de oficializar o registro da data da invasão ou ocupação e das medidas prontamente adotadas pelo Município, quando se tratar de ocupação ou invasão de médio ou grande porte ou quando houver resistência dos ocupantes em deixar o local.

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ou ocupantes removidos deverão ser adotadas as seguintes providências: I - a equipe de Controle de Adensamento Habitacional irá providenciar, com o apoio dos setores competentes do Município, o transporte dos móveis e pertences até o Depósito, sob a responsabilidade da SEHAB; II - a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional deverá: a) recepcionar os proprietários dos móveis e pertences no Depósito; b) relacionar, em formulário próprio, os itens que ficarão sob a responsabilidade da SEHAB, que deverá ser assinado pelo proprietário dos bens e pelo funcionário responsável pelo Depósito; III - a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional identificará os móveis sinalizando-os, até que as medidas para a sua retirada sejam realizadas; IV - os proprietários dos bens recolhidos ao depósito serão formalmente notificados do tempo permitido para permanência dos móveis e pertences no local, das penalidades e procedimentos do Município nos casos de descumprimento dos prazos assinalados; V - caso não sejam retirados após os procedimentos legais, os móveis depositados deverão ser encaminhados para doação quando se tratar de bens servíveis e para o descarte quando se tratar de bens inservíveis; Decreto nº 20.417 (fls. 13) VI -será entregue ao interessado uma via do documento com a relação dos bens deixados sob a guarda da SEHAB, a qual deverá ser apresentada na data marcada para a retirada dos bens; VII - o proprietário dos bens será recebido pelo órgão responsável pelo Depósito, na data agendada para a retirada dos seus pertences, oportunidade em que poderá obter autorização do Chefe do Setor de Controle para efetuá-la; e VIII - deverá ser arquivada uma via da autorização de retirada de móveis.

CAPÍTULO VI DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 17. A composição da COEXRET e a definição das suas condições de funcionamento devem ser definidas em instrumento próprio das Secretarias que a integram .

Art. 18. A SEHAB e a SSU poderão editar resoluções conjuntas com o objetivo de dar efetivo cumprimento a este Decreto.

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Art. 20. Fica revogado o Decreto Municipal nº 19.965, de 12 de abril de 2017.

A edição o Decreto, conforme se extrai das considerações, decorreu (i) da pressão existente na ocupação e uso irregulares dos espaços vazios, urbanos e rurais, no adensamento das áreas de ocupação irregular e consolidada, espaços territoriais a serem especialmente protegidos; (ii ) da necessidade de prevenir, inibir e impedir o crescimento desordenado, o uso e ocupação irregulares do solo e a degradação do meio ambiente, causados por invasões ou ocupações irregulares, em consonância com LFLF n13.46565/17, art 1010, X, a fim de preservar a capacidade de investimento e a viabilidade de urbanizar e regularizar assentamentos irregulares já consolidados e ocupados por população de interesse local; (iii) do comprometimento da infraestrutura local, do meio ambiente, bem como dos recursos públicos do município, pelas invasões e ocupações irregulares; (iv) do fato de que a recuperação territorial é pressuposto para que o Município exerça gestão sobre seu território, cumprindo todas as obrigações na preservação de áreas de proteção e recuperação ambiental, implantar programas de saneamento, infraestrutura, saúde, habitação, educação e lazer; (v) da necessidade de instituir um sistema integrado por Secretarias do Município complementar ao Sistema Municipal de Meio Ambiente, instituído pela LM nº 6.163/11; e (vi) da edição da LM nº 6.662/18, que altera a estrutura da Secretaria de Habitação SEHAB, para adequá-la às atribuições relativas ao Controle de Adensamento Habitacional e da LCM nº 11/17 que dispõe sobre a reestruturação da Secretaria de Segurança Urbana.

3. Criação de órgão público. O art. 24 da Constituição

do Estado, no que interessa aos autos, prevê que:

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membro ou Comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Procurador-Geral de Justiça e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (...). § 2º - Compete, exclusivamente, ao Governador do Estado a iniciativa das leis que disponham sobre: 1 - criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração; 2 - criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública, observado o disposto no artigo 47, XIX;

O art. 47, XIX da CE, por sua vez, dispõe que:

Artigo 47 - Compete privativamente ao Governador, além de outras atribuições previstas nesta Constituição: (...). XIX - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração estadual, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Não há dúvida de que a criação e extinção de Secretarias e Órgãos públicos, bem como a criação de cargos, funções ou empregos públicos dependem de lei, devendo o mesmo processo legal ser observado pelo Município por força do art. 144 da CE. No mesmo sentido, a Lei Orgânica do Município de São Bernardo do Campo prevê a competência exclusiva do Prefeito Municipal na iniciativa de leis que disponham sobre “criação, extinção e transformação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração, ressalvado o disposto no artigo anterior” (art. 51, inciso I) e criação de órgãos públicos (art. 51, inciso II) e que “a Lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos órgãos públicos” (art. 92).

A primeira questão controvertida nos autos é se o DM nº 20.417/2018 efetivamente criou um novo órgão na administração pública municipal e um novo cargo; ou apenas dispôs sobre a organização e funcionamento da administração municipal, sem aumento de despesas, criação ou extinção de órgãos.

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4. O art. 3º do DM nº 20.417/2018 prevê que o SRET

será integrado por duas secretarias municipais; a Secretaria de Habitação (SEHAB) e Secretara de Segurança Urbana (SSU), que terão as competências de articular e coordenar de forma operacional o sistema, enquanto que as Secretarias do Meio Ambiente e Proteção Animal (SMA) e Secretaria de Obras e Planejamento Estratégico (SOPE) e de Serviços Urbanos (SU), além de outros órgãos municipais, atuando conjuntamente, dentro de suas competências. Conforme consta nas informações fornecidas pelo Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, trata-se de um sistema instituído que articula órgãos públicos já existentes para uma finalidade específica; destaco os seguintes trechos das informações (fls. 101):

O Sistema de Recuperação Territorial (SRET) foi resultado de reuniões entre a Secretaria de Habitação SEHAB e a Secretaria de Segurança Urbana SSU, por meio da Guarda Civil Municipal GCM, entre os meses de março e abril de 2007, quando foi debatido o aumento de pressão das ocupações irregulares no Município. O objetivo foi o de organizar no Município meios materiais e humanos, já existentes, permanentes e necessários à fiscalização, controle e prevenção de ocupações irregulares em áreas públicas, áreas de preservação ambiental, áreas vinculadas a convênios e contratos com fontes de financiamento nacionais e internacionais e áreas destinadas a outros projetos estratégicos do Município.

Conforme se depreende da leitura do decreto em questão, o sistema SRET tratou-se de disciplinar ações de força tarefa, composta por funcionários das duas Secretarias no exercício de suas atribuições funcionais, com vistas a organizar os recursos materiais e humanos disponíveis e, portanto, tornar mais eficiente a fiscalização do território municipal.

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a fls. 103/122 realiza o cotejo entre as atribuições e competências das Secretarias já existentes em leis municipais específicas com as atribuições referentes ao SRET e estabelecidas pelo Decreto, permitindo a conclusão de que não se tratam de novas atribuições, mas de especificação e direcionamento de ações para uma questão municipal específica, qual seja, as ocupações irregulares.

5. Da leitura do DM nº 20.417/2018 pode-se dividir o

SRET em três segmentos: (i) Coordenadoria Geral do SRET, (ii) Coordenadoria Operação do Operação do SRET e (iii) Coordenadoria Executiva do SRET (COEXRET). O art. 5º, parágrafo único, prevê que as Secretarias SMA, SOPE e SU deverão designar formalmente servidor responsável pela organização, operacionalização e execução das ações requeridas pela Coordenação do SRET, no âmbito de sua respectiva competência [dentre seus servidores]; o art. 6º prevê as atribuições gerais da Coordenação Operacional do SRET e, dentre elas, a de designar formalmente os membros para compor a COEXRET, a ser composta por dois representantes da SSU e da SEHAB (inciso VII). O art. 12 traz o rol de atribuições específicas da COEXRET.

O SRET não é uma unidade com autonomia própria, provida de cargos e servidores próprios, igual aos demais órgãos públicos; as disposições finais do Decreto são claras no sentido de que as Secretarias definirão em instrumento próprio para compor a COEXRET e as condições de funcionamento (art. 17) e que a SEHAB e a SSU poderão editar resoluções conjuntas para dar efetivo cumprimento ao Decreto (art. 18).

Ainda que alguns dispositivos mencionem a observância de disponibilidade orçamentária, nada indica a geração de nova despesa, mas apenas a realocação de recursos disponibilizados à Secretarias que integram o sistema. O sistema inclusive está subordinado a duas

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Secretarias Municipais; o contexto configura uma reorganização interna, a qual pode ser realizada por meio de Decreto, em conformidade com o art. 47, XIX da CE.

6. Coordenador Geral do SRET. No que se refere à

criação de cargos em comissão por meio de Decreto, o Prefeito do Município apresentou as seguintes informações: (fls. 123/124):

(...) Os funcionários designados para compor a coordenação executiva do sistema, desempenham funções inerentes aos órgãos a que pertencem, respondem administrativamente aos seus superiores hierárquicos nos órgãos de lotação, não recebem adicional de função do fato de serem designados para compor a Coordenação ou exercerem qualquer atividade conjunta vinculada ao SRET. Reforçando, o sistema apenas propicia que decisões sejam tomadas em conjunto por funcionários de duas Secretarias Municipais, e que as ações sejam articuladas, mantidas as especificidades da competência legal dos órgãos de origem, ou seja, o sistema promove a integração de dois órgãos da Administração Municipal em prol de objetivos comuns.

O Coordenador do Sistema RET é servidor já integrante dos quadros da Prefeitura e que foi designado para atuar como coordenador do SRET, sem acréscimos na remuneração já recebida, uma vez que tal servidor faz parte do quadro da SSU, secretária que já detém atribuição legal para atuar na fiscalização e guarda dos próprios municipais.

Assim, demonstra-se nos documentos anexos, que os Coordenadores do SRET foram assim designados:

José Balestiero Filho Nomeado em 30-04-2018. Diretor de Departamento de SSU-2, nos termos da Lei Municipal 6.662/2018, a partir de 1º de junho de 2018. Designado para atuar como coordenador do SRET pela Portaria nº 9.692 de 11 de julho de 2018.

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Aparecido Chaves de Sousa Nomeado em 04-10-2019. Diretor de Departamento de SSU-2, nos termos da Lei Municipal 6.662/2018. Designado para atuar como coordenador do SRET pela Portaria 9.807, de 27 de novembro de 2019.

Reitera-se que os funcionários que atuam como coordenadores do SRET já eram funcionários da Municipalidade e foram apenas designados para atuarem no SRET, sem complementação de atribuições legais ou de remuneração (...).

7. Conforme se vê na Portaria nº 9.692 de 11-7-2018,

publicada no Diário Oficial do Município na Edição nº 2.004 de 13-7-2018, José Balestiero Filho foi designado para exercer as atribuições de Coordenador Geral do SRET cumulativamente com as atribuições de Diretor de Departamento de Ações Preventivas e Integradas SSU -2 (fls. 551); posteriormente, nos termos da Portaria nº 9.807 de 27-11-2019, publicada no D.O. edição nº 2.094 de 29-11-2019, o Chefe do Executivo designou Aparecido Chaves de Sousa como Coordenador Geral do SRET, em substituição a José; não menciona o acúmulo com as atribuições de Diretor de Departamento SSU-2, referência V (fls. 552/553).

A Lei Orgânica do Município prevê na Seção IV

sobre os “Auxiliares Diretos do Prefeito”, nos seguintes termos:

Art. 82. São auxiliares diretos do Prefeito: I - os Secretários Municipais; II - os Subprefeitos; III - os Administradores Distritais; IV - o Comandante da Guarda Civil Municipal; V - os Coordenadores das Coordenadorias criadas pelo Município ; e VI - o Procurador Geral do Município.

Art. 83. A Lei municipal definirá, a critério da Administração, a criação dos cargos de auxiliares diretos do Prefeito, fixando-lhes atribuições, competências, deveres e responsabilidades .

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Art. 84. Os auxiliares diretos do Prefeito farão declaração pública de bens, no ato da posse e no término do exercício dos cargos, e terão os mesmos impedimentos dos Vereadores enquanto neles permanecerem. Parágrafo Único - Os auxiliares diretos são solidariamente responsáveis com o Prefeito, pelos atos que assinarem, ordenarem ou praticarem.

O art. 4º prevê que o “Coordenador Geral do SRET” será nomeado pelo Chefe do Executivo, mas disso não decorre que um cargo tenha sido criado. O decreto prevê a reunião de secretarias para atuação conjunta, coordenadas pelo SRET; não há criação de cargos, não há acréscimo de pagamento e a nomeação e a designação apenas formalizam, em homenagem à publicidade e à transparência, os servidores disso encarregados. Os servidores permanecem vinculados ao seu cargo de origem. Não há criação de cargo por decreto, nem o SRET se diferencia das inúmeras comissões e grupos de trabalho existentes em todos os órgãos públicos, inclusive neste Tribunal. O ato normativo não padece de vício formal de inconstitucionalidade.

8. Inconstitucionalidade material. Princípios

constitucionalidade. Direito à moradia. No que se refere à segunda questão controvertida referente à inconstitucionalidade material, os dispositivos impugnados em específico são os art. 7º, 13, inciso II e 15, inciso V do DM nº 20.417/2018; segundo o autor, há violação ao devido processo legal e ao direito à moradia, além do fato de que o Decreto autônomo não pode criar, modificar ou extinguir direitos nem definir infrações ou impor obrigações e sanções.

A autoexecutoriedade dos atos administrativos traduz-se na dispensa de ordem judicial para a execução de determinado ato da administração; e conforme já observado pelo STJ, “À luz do princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que dispensa ordem judicial, a

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demolição de construção pode ser ordenada pela Administração, desde que precedida de regular processo” (REsp nº 1457851-RN, 2ª Turma, 26-5-2015, Rel. Min. Herman Benjamin). O Decreto impugnado foi editado com a finalidade principal de evitar novas ocupações irregulares; as ações referentes a demolição de construções inacabadas ou não ocupadas, bem como a retiradas de piquetes e eventuais cercamentos, nada mais constituem que o exercício da fiscalização própria municipal no que se refere ao adequado ordenamento urbano e decorrem da autoexecutoriedade que lhe é própria, para que desse modo não incorra em omissão. Os dispositivos impugnados não cuidam de locais ocupados ou moradias consolidadas, sendo certo que os art. art. 13, I, 'd', III e § 2º e 3º, art. 15, VI do DM nº 20.417/2018 é que versam sobre as medias a ser adotadas no caso de locais ocupados irregularmente, com a devida notificação para a desocupação.

9. A SRET possui um caráter preventivo, para evitar

ocupações, construções ou parcelamento irregulares em áreas públicas e áreas que possuam proteção ambiental , questão urbana delicada. A demolição de construções desocupadas e irregularmente erguidas, que ofendam à ordem urbanística e ambiental, não viola o direito ao devido processo legal ou o direito à moradia, que não é absoluto. Anoto ainda a seguinte informação do Município (fls. 137, 139):

Por fim, informamos que o Ministério Público em diversas ocasiões notifica o Município para adoção de providências para conter novas invasões e ocupações irregulares, proteger os mananciais e das áreas de proteção permanente, exercendo seu poder de polícia, conforme se verifica nos ofícios anexos. Como consequência, inclusive dos pedidos feitos pela SEHAB, SMA ou SOPE, esta Municipalidade, desde a edição do Decreto nº 20.417, de 29.05.2018, já promoveu o ajuizamento de 55 (cinquenta e cinco) ações demolitórias, conforme rol descritivo que segue anexo.

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(rol anexo), esta Municipalidade, embasada no Decreto Municipal nº 2.041/2018, tem atuado, preventivamente, de modo a obstar a ocupação, construção ou parcelamento irregular das áreas públicas do Município, bem como de áreas de proteção de mananciais pela sua relevância e importância ambiental para o Município e todo o Estado de São Paulo.

(...) Sendo assim, o Decreto Municipal nº 20.417, de 29 de maio de 2018, além de representar mecanismo de máxima eficácia contra novas ocupações irregulares notadamente área de mananciais não representa afronta àqueles que já se encontram em ocupações consolidadas ou efetivamente habitadas, não havendo, pois, afronta ao devido processo legal e ao Estado Democrático de Direito.

Por fim, destaco os ofícios juntados que demonstram a cobrança de medidas de autoexecutoriedade pelo Ministério Público no que se refere às ocupações irregulares (fls. 554/567). O direito à moradia deve ser exercido dentro da lei, não contra ela.

O voto é pela improcedência da ação .

TORRES DE CARVALHO

Relator designado

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Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2058670-02.2020.8.26.0000

Requerente: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Requeridos: Prefeito do Município de São Bernardo do Campo e Presidente da Câmara Municipal de São Bernardo do Campo

TJSP (Voto nº 31.603)

DECLARAÇÃO DE VOTO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Decreto nº 20.417, de 29 de maio de 2018, do Município de São Bernardo do Campo, que “institui o Sistema de Recuperação Territorial SRET, revoga o Decreto Municipal nº 19.965, de 12 de abril de 2017, e dá outras providências” Alegação de criação de um novo órgão na Administração Pública Municipal e um novo cargo (“Coordenador Geral do SRET”) por meio de Decreto

Vício formal Inexistência O Decreto Municipal nº 20.417/2018 dispôs sobre a organização e funcionamento da Administração Municipal, sem aumentar despesa, criar ou extinguir órgão (artigo 47, inciso XIX, da Carta Bandeirante) Criação de um sistema que articula ações de órgãos públicos já existentes, do qual participam Secretarias Municipais criadas por lei Criação de cargo de provimento em comissão Não ocorrência O Coordenador do Sistema RET é servidor integrante dos quadros da Prefeitura, designado para atuar como coordenador do sistema, sem acréscimo na remuneração já recebida

Alegação de inconstitucionalidade material Afastada

O Decreto impugnado foi editado com a finalidade de obstar a ocupação, construção ou parcelamento irregular das áreas públicas do Município, bem como de áreas de proteção de mananciais (artigos 7º, 13, II e 15, V) Em decorrência do Poder de Polícia, a Administração Pública goza da prerrogativa de proteger e fiscalizar o planejamento urbano, dentro do qual deve combater as construções irregulares em área pública Princípio da autoexecutoriedade Ademais,

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o direito de moradia, a fim de ser preservado o interesse coletivo, deve ser balizado por outros princípios constitucionais, como os da defesa do meio ambiente e da função social da propriedade Ato normativo impugnado que não viola o direito ao devido processo legal ou o direito à moradia.

Pedido improcedente.

1. Ex ante , cumpre destacar a adoção do relatório elaborado, bem como a excelência do voto do eminente Relator Desembargador Carlos Bueno, mas por convencimento, ouso divergir como segue.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 20.417, de 29 de maio de 2018, de São Bernardo do Campo (e, por arrastamento, do Decreto Municipal nº 19.965, de 12 de abril de 2017, daquela Municipalidade). Sustenta o autor que o Decreto impugnado mostra-se incompatível com os artigos 5º, § 1º, 24, § 2º, 2 e 47, XIX, a, da Constituição Estadual, em simetria ao disposto nos artigos 48, XI, 61, § 1º, II, e e 84, VI, a da Constituição Federal.

O Prefeito Municipal de São Bernardo do Campo editou em 29 de maio de 2018 o Decreto nº 20.417, com o seguinte teor:

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Art. 1º Fica instituído o Sistema de Recuperação Territorial (SRET) com a finalidade de cooperar com as atividades de monitoramento, fiscalização, inibição da ocorrência de invasões e ocupações irregulares de áreas do Município, tendo como fundamento as normas do Plano Diretor e de proteção do meio ambiente para pleno uso e gozo destes.

Art. 2º Serão prioritárias ao SRET as ações de monitoramento, fiscalização e controle de:

I - novas ocupações e construções em áreas não urbanizadas do Município, especialmente nas áreas de proteção e recuperação dos mananciais e as destinadas às intervenções estratégicas nas diversas esferas de atuação municipal;

II - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, nas áreas vinculadas a projetos estratégicos do Município, aqueles em fase de elaboração e de captação de recursos ou de execução;

III - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, que resultem ou que possam resultar em danos ambientais ou situações de risco, especialmente com a presença de supressão de vegetação, cortes em morros e encostas, movimentos de solo e lançamento de entulhos que concorram para a obstrução de passagens, aterramento de canais, de pequenos cursos d`água ou de áreas de vazão de reservatórios ou contaminar o solo;

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IV - novas construções em margens de rios ou córregos ou ocupações nos setores de risco associados a escorregamentos e solapamento, com especial atenção para aqueles que foram objeto de remoção de ocupação anterior;

V - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, em assentamentos consolidados que integrem programas de complementação de infraestrutura e de regularização, que criem situações de risco ou obstáculos à concretização dos projetos e, consequentemente, a regularização da situação de posse ou de propriedade dos moradores locais;

VI - novas ocupações e construções em espaços livres ou reservados como áreas institucionais nos projetos integrados de habitação e de urbanização do Município e que estejam em fase de regularização;

VII - novas ocupações e construções nos assentamentos que disponham de vazios contíguos ou áreas desocupadas no seu interior; e

VIII - novas ocupações, construções ou ampliações, horizontais ou verticais, em assentamentos situados nos limites da área construída do Município, os quais possam ser caracterizados como vetores de expansão urbana.

Art. 3º O SRET será integrado pelas Secretarias de Habitação (SEHAB) e de Segurança Urbana (SSU), às quais competirão a articulação e coordenação operacional do Sistema.

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Parágrafo único. Integram ainda o Sistema as Secretarias de Meio Ambiente e Proteção Animal (SMA), de Obras e Planejamento Estratégico (SOPE), de Serviços Urbanos (SU), e outros órgãos municipais os quais, de acordo com suas competências legais, atuarão conjuntamente, a fim de dar efetividade ao disposto neste Decerto.

Art. 4º O Coordenador Geral do SRET será nomeado pelo Chefe do Executivo e terá como principais órgãos de articulação a SEHAB e a SSU, as quais deverão ser estruturadas para a consecução dos fins deste Decreto. Parágrafo único . Ao Coordenador Geral do SRET competirá:

I - estabelecer as diretrizes de atuação e as prioridades das operações do SRET;

II - articular os órgãos operadores do SRET de modo a garantir a complementaridade da atuação das equipes das secretarias;

III - requisitar apoio operacional aos demais órgãos componentes do SRET, quando necessário, a fim de que complementem as ações da SEHAB e da SSU;

IV - aprovar o Planejamento Anual do SRET elaborado pelos órgãos operadores, considerando as disponibilidades orçamentárias;

V - receber da SSU e SEHAB relatório semestral das operações do SRET para análise e aprovação; e

VI - dirimir as dúvidas que possam surgir no decurso das operações.

Art. 5º As demais secretarias que integram o sistema

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observarão ao seguinte:

I - a SMA adotará medidas de fiscalização e proteção ambiental no âmbito de suas atribuições legais, bem como das ações estabelecidas na Política de Meio Ambiente do Município, instituída pela Lei Municipal nº 6.163, de 2011, e seus regulamentos;

II - a SOPE adotará medidas de fiscalização e controle do uso e ocupação do solo, observando-se as disposições contidas na Lei Municipal nº 6.662, de 2018, arts. 548 inciso III, e 549 incisos IV e VI; e

III - a SU apoiará diretamente as ações que envolvam intervenções em pontos de comércio informal e o desfazimento de construções irregulares, que coloquem ou possam colocar em risco os seus ocupantes, os bens de uso comum ou as áreas estratégicas e protegidas, conforme atribuições da Lei Municipal nº 6.662, de 2018, art. 178.

Parágrafo único. As Secretarias mencionadas neste artigo deverão designar formalmente servidor que será responsável pela organização, operacionalização e execução das ações requeridas pela Coordenação do SRET, no âmbito de suas respectivas competências.

Art. 6º São atribuições gerais da Coordenação Operacional do SRET:

I - elaborar o Planejamento Anual do SRET, considerando as disponibilidades orçamentárias e encaminhá-lo à Coordenação Geral do Sistema para análise e aprovação;

II - garantir que a operação conte com a necessária

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infraestrutura e recursos orçamentários para o desenvolvimento das ações;

III - oficiar às polícias nos casos de constatação de área sob a influência do crime organizado;

IV - aprovar as informações a serem encaminhadas à Secretaria de Comunicação - SECOM, quando solicitadas pela referida Secretaria;

V - encaminhar à Coordenação Geral relatório semestral das operações do SRET para análise e aprovação;

VI - submeter à Coordenação Geral as dúvidas que surjam no decurso das operações, e

VII - designar formalmente os membros para compor a Coordenação Executiva do SRET (COEXRET), a qual será composta por 2 (dois) representantes da SSU e da SEHAB.

Art. 7º No caso de constatação de construções inacabadas ou não ocupadas, todas elas deverão ser imediatamente demolidas, assim como retiradas as barracas e quaisquer outros materiais utilizados para demarcação de lotes, quando presentes.

Art. 8º Fica vedada a concessão de benefício do Programa Renda Abrigo - PRA, nos casos de invasões ou novas ocupações irregulares, conforme disciplinado no art. 5º, § 3º da Lei Municipal nº 5.617, de 30 de novembro de 2006, com alterações trazidas pela Lei Municipal nº 5.681, de 17 de maio de 2007 e pela Lei Municipal nº 6.289, de 27 de junho de 2013.

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Capítulo II

DAS CLASSIFICAÇÕES

Art. 9º As invasões ou ocupações irregulares podem ser classificadas da seguinte forma:

I - pelo porte, considerando o número de invasores ou ocupantes:

a) ocupações isoladas, quando envolver de uma a três construções, acabadas ou inacabadas;

b) de pequeno porte, quando o número de ocupantes for superior a 3 (três) a até 10 (dez) construções acabadas ou inacabadas;

c) de médio porte, quando as construções acabadas ou inacabadas atingirem de 11 (onze) a 30 (trinta); d) de grande porte, quando o número de construções acabadas ou inacabadas for superior a 30 (trinta);

II - pela presença ou ausência de ocupantes nos imóveis nas áreas de invasão ou ocupação irregular:

a) construções ocupadas, com a presença de mobiliário e cozinha;

b) construções com a presença de ocupantes e sem indícios da existência de cozinha;

c) construções desocupadas ou inacabadas;

III - pelo tipo de organização da invasão ou ocupação irregular:

a) pessoas ou grupos sem liderança identificada;

b) pessoas ou grupos ligados a associações ou grupos organizados ou que são representados por advogados; IV - pela presença do crime organizado:

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a) não há indícios de qualquer vinculação com o crime organizado;

b) área ou região sob a influência do crime organizado, uma ou várias facções;

V - pela propriedade da área invadida ou irregularmente ocupada:

a) área pública Municipal, que pode ser identificada como: dominial e em processo de regularização fundiária, dominial e parcialmente ocupada irregularmente com ocupação considerada consolidada; dominial e não ocupada, espaço livre de loteamento, e dominial reservada para projetos de interesse do Município;

b) áreas vinculadas a convênios com outros órgãos públicos;

c) áreas particulares;

VI - Áreas de Proteção Ambiental ou de Preservação Permanente:

a) vinculadas à Represa Billings;

b) áreas do Parque Estadual da Serra do Mar;

c) margens de córregos ou rios;

d) áreas de preservação de nascentes;

e) áreas reservadas para indígenas e quilombolas;

f) outras;

VII - pela presença ou ausência de situações de risco: a) não há constatação de situação de risco para os invasores ou ocupantes irregulares;

b) constatada que a ação dos invasores ou ocupantes criaram ou aumentaram as condições de risco no

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local;

c) parte ou toda área caracterizada como de risco, devendo, neste caso, ser apontada a natureza e a classificação do risco, e o número de construções ocupadas nos trechos de risco; e

VIII - pelo registro de ocupação irregular anterior na mesma área.

§ 1º Constatando-se a presença de ocupantes nas áreas invadidas ou irregularmente ocupadas, os ocupantes maiores de 18 (dezoito) anos deverão ser identificados, fazendo-se o registro com testemunhas de eventuais resistências no fornecimento das informações.

§ 2º Para as invasões ou ocupações de médio ou grande porte, deverá ser registrado Boletim de Ocorrência no Distrito Policial em que a área esteja circunscrita, dispensando-se o registro nas ocupações isoladas ou de pequeno porte, salvo em casos de resistência dos ocupantes em deixar o local ou quando houver a presença de advogado.

Capítulo III

DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DAS

SECRETARIAS RESPONSÁVEIS PELA

COORDENAÇÃO OPERACIONAL DO SRET

Art. 10. Compete a Secretaria de Segurança Urbana -SSU, por meio da Guarda Civil Municipal - GCM:

I - orientar para que as áreas identificadas como

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sujeitas à invasão ou ocupação irregular sejam incluídas no trajeto de rondas preventivas de suas equipes locais;

II - realizar rondas de vigilância e controle quando for informada da existência de indícios de novas ocupações irregulares;

III - manter central de informações para denúncias de invasão/novas ocupações, por meio do telefone 153, articulada com a Defesa Civil, pelo telefone 199;

IV - realizar as vistorias preliminares para averiguar a procedência das denúncias, mobilizando as equipes da Guarda Civil Municipal que estejam mais próximas das localidades indicadas;

V - organizar as primeiras informações e repassá-las a Coordenação Executiva do Sistema de Recuperação Territorial (COEXRET), a fim de que as equipes responsáveis possam ser acionadas, considerando o porte e natureza das ocorrências;

VI - indicar, monitorar e participar da execução das providências; e

VII - elaborar, em formulário próprio, relatório sobre a ocorrência para a COEXRET, juntamente com a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB.

Art. 11 . Compete a Secretaria de Habitação -SEHAB, por meio da equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional:

I - apoiar o controle da expansão ou adensamento de moradias irregulares nos diversos assentamentos

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precários e irregulares do Município, especialmente aqueles implantados nas áreas de proteção aos mananciais e em áreas destinadas aos programas de Habitação de Interesse Social, sejam de produção habitacional, de urbanização ou de regularização fundiária, ou em áreas vinculadas a projetos em andamento;

II - participar junto com a Guarda Civil Municipal do monitoramento e atuação na contenção das invasões, ocupações ou adensamento de áreas irregulares, áreas de risco e loteamentos clandestinos e irregulares, cabendo-lhe a vistoria das áreas, após ser objeto de denúncias, procedendo à comunicação das medidas a serem adotadas pelo Município;

III - participar, quando convocada, das ações da SMA que visem coibir o desmatamento e as construções irregulares em áreas de proteção aos mananciais;

IV - participar, quando convocada, das ações da SU -Defesa Civil que visem a retirada de população de construções irregulares em áreas ou em situações de risco;

V - participar das ações de apreensão e remoção de bens de ocupantes ilegais que venham a se instalar em áreas de proteção aos mananciais, de risco e irregulares, ou áreas de intervenções estratégicas do Município; e

VI - elaborar, em formulário próprio, relatório sobre a ocorrência para a COEXRET, juntamente com a Guarda Civil Municipal.

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Capítulo IV

DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA DO

SISTEMA DE RECUPERAÇÃO TERRITORIAL

- COEXRET

Art. 12. A Coordenação Executiva do Sistema de Recuperação Territorial (COEXRET), órgão responsável pela coordenação operacional das atividades de campo, tem as seguintes atribuições específicas:

I - centralizar as denúncias de outros órgãos do Município ou de outras fontes, como os telefones 153 e 199, e mobilizar as equipes de campo para vistoria do local;

II - monitorar as ações do Sistema RET até o seu encerramento;

III - acionar as equipes integrantes do Sistema, considerando o porte da invasão e a presença ou não do crime organizado na área ou terreno ocupado;

IV - acionar as concessionárias responsáveis quando da constatação de ligações clandestinas de água e energia, para que sejam adotadas as medidas cabíveis, inclusive aquelas destinadas à segurança dos ocupantes e demais pessoas;

V - acionar a Guarda Civil Municipal, quando constatada a presença do crime organizado, para que adote medidas de prevenção e orientação, a fim de reduzir o risco de danos aos bens e serviços públicos e

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à integridade das pessoas envolvidas na ação;

VI - avaliar as ações para retirada da população das áreas invadidas, em conjunto com a equipe de controle de Adensamento Habitacional e a Guarda Civil Municipal;

VII - requerer à Defesa Civil a avaliação de riscos nas áreas invadidas ou ocupadas, sempre que necessário; VIII - apoiar a retirada da população sob a coordenação da Defesa Civil, quando se tratar de invasão ou ocupação de áreas de risco;

IX - acionar o representante da SMA integrado ao Sistema RET quando se tratar de invasão ou ocupação de áreas de proteção ou recuperação ambiental, para adoção das medidas cabíveis diante de indícios de infrações ao meio ambiente;

X - acionar os representantes da SOPE e SU integrados ao Sistema RET, quando se fizer necessário interditar construções voltadas para realização de atividades irregulares industriais, comerciais, de serviços e outros fins como moradia, para atuação, com o apoio das equipes do Sistema RET, com base no exercício do poder de polícia administrativo, adoção de medidas administrativas e proposição de medidas judiciais cabíveis com vistas ao saneamento das irregularidades;

XI - acionar o representante da SU integrado ao SRET, para o planejamento das ações que envolvam desfazimento ou demolição de construções;

XII - coordenar a elaboração de mapa das áreas e

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terrenos suscetíveis de invasão e adensamento irregular, a partir das denúncias recebidas, das ações desencadeadas, ou de indicadores e evidências de ocupações irregulares ou de invasões, utilizando-se de fotos aéreas, sempre que possível;

XIII - elaborar plano de vistoria preventiva com base nos mapas disponíveis, acionando os responsáveis, públicos e particulares, pela guarda e uso adequado das áreas em questão;

XIV - mapear as tendências de movimentação de grupos organizados e as suas alianças, voltados à ocupação irregular em especial de áreas públicas;

XV - manter cadastro das lideranças de invasão no Município de São Bernardo do Campo e nos municípios vizinhos;

XVI - providenciar ou solicitar ao órgão competente a abertura de processo administrativo solicitando intervenção judicial em casos de resistência dos ocupantes, após esforços das equipes responsáveis para saída amigável dos ocupantes das áreas invadidas ou irregularmente ocupadas; e

XVII - encaminhar, semestralmente, aos Secretários da SSU e SEHAB, o balanço das operações do SRET, destacando o número de ações realizadas, os recursos mobilizados, os números de demolições e desfazimentos executados, identificação das áreas liberadas, número de Boletins de Ocorrência feitos e processos autuados ou solicitados, para subsidiar a elaboração de relatório semestral do SRET.

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Parágrafo único. A COEXRET responderá diretamente ao Secretário de Habitação nas operações cujas áreas estejam destinadas a programas de Habitação e Interesse Social de produção habitacional, de urbanização e regularização fundiária, ou áreas vinculadas a projetos em andamento.

Capítulo V

DOS PROCEDIMENTOS DO SISTEMA RET

Art. 13. A Coordenação Executiva do SRET -COEXRET adotará entre outros os seguintes procedimentos:

I - nos casos de denúncias de invasão, ocupação ou adensamento irregulares:

a) solicitar a imediata intervenção da Guarda Civil Municipal para verificar a procedência das denúncias e, se for o caso, avaliar a natureza da irregularidade cometida, bem como as características do entorno;

b) acionar a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB para vistoria do local, caso a denúncia seja confirmada pela Guarda Civil Municipal;

c) identificar a propriedade ou posse do imóvel ocupado;

d) verificar o interesse público do imóvel, adotando as providências para interromper o processo de ocupação ou adensamento irregular.

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II - providenciar a retirada de piquetes e eventuais cercamentos, demolição das construções não concluídas ou desocupadas, constatação das condições de adensamento ou ocupação das construções existentes;

III - providenciar a identificação e a comunicação aos ocupantes sobre a necessidade de deixar o local ou de paralisar as construções;

IV - avaliar e planejar as medidas complementares, considerada a necessidade de retirada da população;

V - acionar a Defesa Civil - DC nos casos em que houver indícios de situações de risco, para que se proceda à avaliação da situação. Confirmada a presença de risco, a Defesa Civil deverá ser incorporada à equipe de campo, exercendo a coordenação e outras atividades de sua competência; VI - acionar a SMA para assumir a coordenação das atividades em campo em caso de invasão ou ocupação irregular nas áreas de preservação ou de recuperação ambiental;

VII - notificar os ocupantes para a interrupção imediata das ações de cortes ou movimentação de terra, de ampliação ou verticalização das construções existentes; e

VIII - providenciar a comunicação formal aos Concessionários de Serviços Públicos, quando constatada a presença de serviços clandestinos ou irregulares no local ou área invadida, ou mesmo a presença de material oficial dessas Concessionárias

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nas áreas ou imóveis identificados.

§ 1º A SSU e a SEHAB deverão manter técnicos em plantão para atendimento da população afetada, se necessário.

§ 2º Quando houver necessidade de retirada da população, deverão ser providenciados os recursos materiais e equipamentos necessários à ação, incluindo depósito para a guarda de móveis e pertences.

§ 3º As Secretarias da Saúde e de Assistência Social deverão ser acionadas, quando houver necessidade de retirada da população, para acompanhar a desocupação das áreas ou imóveis e prestar assistência aos grupos de alta vulnerabilidade, de acordo com as respectivas competências legais.

Art. 14. A Guarda Civil Municipal - GCM adotará as seguintes providências:

I - deslocar equipe que estiver nas proximidades dos locais de ocorrência, objeto das denúncias, tão logo acionada pela COEXRET;

II - realizar os primeiros registros sobre a localização exata da ocorrência, tamanho e porte da invasão ou ocupação irregular, suas características (espontânea ou organizada; presença do crime organizado, entre outras), presença ou ausência de ocupantes no local, dificuldade de acesso ao local da irregularidade, indícios de resistência, e características do entorno, entre outras informações consideradas relevantes;

III - manter no local, se necessário, viatura ou chamar

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reforço de modo a garantir os trabalhos da equipe de Controle de Adensamento Habitacional;

IV - registrar Boletim de Ocorrência na Delegacia em que a área esteja circunscrita, junto com os funcionários do Setor de Controle de Adensamento Habitacional, a fim de oficializar o registro da data da invasão ou ocupação e das medidas prontamente adotadas pelo Município, quando se tratar de ocupação ou invasão de médio ou grande porte ou quando houver resistência dos ocupantes em deixar o local ou interromper o ato lesivo;

V - participar da comunicação de risco às famílias, cujas moradias estejam com maior suscetibilidade de risco; e

VI - acompanhar o transporte dos móveis e pertences até os depósitos, quando necessário.

Art. 15. A equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB adotará as seguintes providências:

I - realizar vistorias de campo após ser acionada pela COEXRET, buscando confirmar o porte da invasão, ocupação ou adensamento irregular e identificar as características e a natureza das áreas ocupadas ou de outras irregularidades cometidas;

II - informar aos parceiros o porte da ocorrência, a natureza da área ocupada e do tipo de ocupação ou irregularidade constatada, presença ou não de grupos de representação ou do crime organizado;

III - encaminhar aos locais selecionados, equipes de

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caracterização dos ocupantes e das irregulares cometidas;

IV - constatar as condições de ocupação das construções existentes, como o material utilizado e o tempo provável das primeiras ocupações, utilizando, para tanto, os registros disponíveis como fotos aéreas e outras fotos ou registros sobre as áreas invadidas, ocupadas ou adensadas;

V - retirar de imediato os piquetes e providenciar eventuais cercamentos, de acordo com orientação da COEXRET, demolir as construções não concluídas ou desocupadas, planejando com os outros setores competentes do Município a retirada do entulho e sua deposição em locais adequados;

VI - comunicar aos invasores ou ocupantes irregulares, ou aos responsáveis pelo adensamento irregular do núcleo em que se encontram, quanto à necessidade de que deixem o local ou interrompam a ampliação dos imóveis e quanto às medidas a serem adotadas pela Municipalidade;

VII - comunicar à COEXRET sobre a presença de menores, gestantes, idosos, pessoas com deficiência ou doente, de modo que possam ser acionados os órgãos relacionados à proteção desses grupos em situação de vulnerabilidade;

VIII - organizar o transporte de móveis e pertences dos ocupantes e dos entulhos, por meio da Secretaria de Serviços Urbanos - SU e Secretaria de Transportes e Vias Públicas - ST, se necessário; e

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IX - registrar com o apoio da Guarda Civil Municipal, Boletim de Ocorrência no Distrito Policial a fim de oficializar o registro da data da invasão ou ocupação e das medidas prontamente adotadas pelo Município, quando se tratar de ocupação ou invasão de médio ou grande porte ou quando houver resistência dos ocupantes em deixar o local.

Art. 16. Quando necessária a guarda e depósito de bens móveis dos invasores ou ocupantes removidos deverão ser adotadas as seguintes providências:

I - a equipe de Controle de Adensamento Habitacional irá providenciar, com o apoio dos setores competentes do Município, o transporte dos móveis e pertences até o Depósito, sob a responsabilidade da SEHAB;

II - a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional deverá:

a) recepcionar os proprietários dos móveis e pertences no Depósito;

b) relacionar, em formulário próprio, os itens que ficarão sob a responsabilidade da SEHAB, que deverá ser assinado pelo proprietário dos bens e pelo funcionário responsável pelo Depósito;

III - a equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional identificará os móveis sinalizando-os, até que as medidas para a sua retirada sejam realizadas;

IV - os proprietários dos bens recolhidos ao depósito serão formalmente notificados do tempo permitido para permanência dos móveis e pertences no local,

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das penalidades e procedimentos do Município nos casos de descumprimento dos prazos assinalados;

V - caso não sejam retirados após os procedimentos legais, os móveis depositados deverão ser encaminhados para doação quando se tratar de bens servíveis e para o descarte quando se tratar de bens inservíveis;

VI - será entregue ao interessado uma via do documento com a relação dos bens deixados sob a guarda da SEHAB, a qual deverá ser apresentada na data marcada para a retirada dos bens;

VII - o proprietário dos bens será recebido pelo órgão responsável pelo Depósito, na data agendada para a retirada dos seus pertences, oportunidade em que poderá obter autorização do Chefe do Setor de Controle para efetuá-la; e

VIII - deverá ser arquivada uma via da autorização de retirada de móveis.

CAPÍTULO VI

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 17 . A composição da COEXRET e a definição das suas condições de funcionamento devem ser definidas em instrumento próprio das Secretarias que a integram.

Art. 18 . A SEHAB e a SSU poderão editar resoluções conjuntas com o objetivo de dar efetivo cumprimento a este Decreto.

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Art. 19. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 20. Fica revogado o Decreto Municipal nº 19.965, de 12 de abril de 2017.

É certo que a Constituição não oferece guarida à possibilidade de o Chefe do Poder Executivo criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto.

Nesse sentido, “à luz do ordenamento constitucional, impossível a criação de órgãos da Administração Pública mediante simples decreto, porque sujeita ao princípio da reserva legal, o que impõe participação obrigatória do Legislativo no processo de produção da norma. É o que se deduz da interpretação conjunta dos artigos 24, § 2º, 2 e 47, inciso XIX da Carta Paulista (...)” (ADI 2038615-69.2016.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 21.09.16).

Todavia, na hipótese, não há falar em vício formal de inconstitucionalidade do Decreto nº 20.417/2018, na medida em que o ato normativo não criou um novo órgão da Administração Pública Municipal, nem tampouco cargo de provimento em comissão , mas sim, um sistema operacional __ Sistema de Recuperação Territorial (SRET) __ integrado por Secretarias Municipais já existentes (artigo 3º), ou seja, articulou ações de órgãos públicos já criados por lei, em especial SEHAB, SSU e SMA, cujas competências e atribuições constam da Lei Municipal nº 6.662, de 1º de abril

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de 2018 1 .

A respeito, peço vênia para transcrever trecho do voto do eminente Desembargador Torres de Carvalho, in verbis:

“O quadro comparativo trazido pela municipalidade a fls. 103/122 realiza o cotejo entre as atribuições e competências das Secretarias já existentes em leis municipais específicas com as atribuições referentes ao SRET e estabelecidas pelo Decreto, permitindo a conclusão de que não se tratam de novas atribuições, mas de especificação e direcionamento de ações para uma questão municipal específica, qual seja, as ocupações irregulares.

(...)

O SRET não é uma unidade com autonomia própria, provida de cargos e servidor próprios, igual aos demais órgãos públicos; as disposições finais do Decreto são claras no sentido de que as Secretarias definirão em instrumento próprio para compor a COEXRET e as condições de

1 Dispõe sobre a estrutura administrativa do Município de São Bernardo do Campo, alteração da Lei Municipal nº 2.240, de 13 de agosto de 1976, revogações de dispositivos legais, as revogações das Leis Municipais nºs 5.982, de 11 de novembro de 2009, 5.264, de 26 de fevereiro de 2004 e 6.456, de 12 de abril de 2016, e dá outras providências.

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funcionamento (art. 17) e que a SEHAB e a SSU poderão editar resoluções conjuntas para dar efetivo cumprimento ao Decreto (art. 18).

Ainda que alguns dispositivos mencionem a observância de disponibilidade orçamentária, nada indica a geração de nova despesa, mas apenas realocação de recursos disponibilizados às Secretarias que integram o sistema. O sistema inclusive está subordinado a duas Secretarias Municipais; o contexto configura uma reorganização interna, a qual pode ser realizada por meio de Decreto, em conformidade com o art. 47, XIX da CE.”

E, conforme informado pelo Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, não foram criados cargos para o sistema, porquanto “os funcionários designados para compor a coordenação executiva do sistema, desempenham funções inerentes aos órgãos a que pertencem, respondem administrativamente aos seus superiores hierárquicos nos órgãos de lotação, não recebem adicional de função pelo fato de serem designados para compor a Coordenação ou exercerem qualquer atividade conjunta vinculada ao SRET” , e ainda, “os funcionários que atuam como coordenadores do SRET já eram funcionários da Municipalidade e foram apenas designados para atuarem no SRET, sem complementação de atribuições legais ou de remuneração, apenas designados para reunir esforços com as demais Secretariais Municipais com intuito de defesa do território municipal” (fl. 123).

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De outro lado, o Decreto nº 20.417/2018 também não incidiu em inconstitucionalidade material em razão dos artigos 7º, 13, II, e 15, V, por alegada ofensa ao devido processo legal e ao direito à moradia.

Extrai-se do conteúdo do Decreto Municipal nº 20.417, de 29 de maio de 2018, que as ações do Município são de cunho preventivo, de modo a obstar novas ocupações irregulares em áreas públicas do Município, bem como em áreas de preservação ambiental . Dispõem referidos artigos:

“Art. 7º No caso de constatação de construções inacabadas ou não ocupadas, todas elas deverão ser imediatamente demolidas, assim como retiradas as barracas e quaisquer outros materiais utilizados para demarcação de lotes, quando presentes.

(...)

Art. 13. A Coordenação Executiva do SRET -COEXRET adotará entre outros os seguintes procedimentos:

(...)

II - providenciar a retirada de piquetes e eventuais cercamentos, demolição das construções não concluídas ou desocupadas, constatação das condições de adensamento ou ocupação das construções existentes;

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Art. 15. A equipe do Departamento de Controle de Adensamento Habitacional da SEHAB adotará as seguintes providências:

(...)

V - retirar de imediato os piquetes e providenciar eventuais cercamentos, de acordo com orientação da COEXRET, demolir as construções não concluídas ou desocupadas, planejando com os outros setores competentes do Município a retirada do entulho e sua deposição em locais adequados;” (g.n.)

Destarte, o Decreto impugnado se refere a construções inacabadas e desocupadas, piquetes, marcações e cercamentos, de sorte que não há falar em moradia estabelecida, eis que o ato normativo impugnado não representa ameaça às ocupações consolidadas.

Assim, sobre a necessidade de aplicação do contraditório e da ampla defesa em atos administrativos que repercutam na esfera jurídica de cidadãos, cumpre anotar, de um lado o interesse público, que exige decisões administrativas rápidas e eficientes na preservação da legalidade e, de outro, o contraditório e a ampla defesa, que amparam os cidadãos contra a prática de atos ilegítimos da Administração.

A propósito do tema ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

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sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.” 2

O direito fundamental à moradia não é absoluto e sua concretização há de ser alcançada mediante ponderação de outros direitos igualmente protegidos pela Constituição Federal, como os da defesa do meio ambiente (artigo 225) e da função social da propriedade (artigos 5º e 170).

Com efeito, “restrições a direitos individuais são admissíveis em determinadas circunstâncias, em prol do interesse coletivo. Daí porque a Constituição Federal, em seu artigo , incisos XXII e XXIII, garante o direito de propriedade, porém aduz que a propriedade atenderá sua função social. O mesmo sucede em relação à atividade econômica, que se funda na liberdade e na propriedade privada, mas se submete aos princípios da função social da propriedade e da defesa do meio ambiente, como soam o artigo 170 e seus incisos III e VI, da Carta da Republica. Vale dizer que na base de todo o amplo espectro dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados ao cidadão, 2

Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 87.

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existe a chamada 'cláusula de comunidade', enunciada por KRÜGER, a fundamentar a limitação daqueles, sempre que estejam em perigo bens jurídicos necessários à existência da comunidade (J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina, 5ª edição, Coimbra, pág. 619).” 3

Noutro bordo, a autoexecutoriedade é um atributo do ato administrativo que permite sua imediata e direta execução pela Administração, sem a necessidade de consentimento judicial e, segundo esclarece José dos Santos Carvalho Filho:

“(...) é certo que a Administração Pública é dotada de poder de polícia, possuindo a prerrogativa e o dever, portanto, de limitar direitos e atividades dos particulares em prol do interesse público.

Este poder possui certos atributos, dentre os quais a autoexecutoriedade, que permite ao Poder Público, se necessário e desde que haja permissão legal, executar sponte própria os atos necessários para a preservação dos interesses da coletividade. Como é cediço, “quando a lei autoriza o exercício do poder de polícia com auto-executoriedade, é porque se faz necessária a proteção de determinado interesse coletivo” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2015, p. 89).

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Ainda sobre o tema:

“A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia a aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração. (...) O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial. Assim, p. ex., quando a Prefeitura encontra uma edificação irregular ou oferecendo perigo à coletividade, ela embarga diretamente a obra e promove sua demolição, se for o caso, por determinação própria, sem necessidade de ordem judicial para esta interdição e demolição.

Nesse sentido já decidiu o STF, concluindo que, no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia sem utilizar-se da via cominatória, que é posta à sua disposição

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em caráter facultativo (STF, RF 124/438).” 4

Nesse contexto, o princípio administrativo da autoexecutoriedade que assegura ao Município o dever de agir para impedir o esbulho das áreas públicas de acordo com o princípio da razoabilidade, sempre com a cautela de não desbordar para o excesso de poder, isto é, do poder dever do Administrador Público de zelar pelo patrimônio público do Município e planejar o uso e ocupação do solo do Município (artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal), bem como de defender e destinar as áreas públicas para a finalidade pública de interesse público geral e coletivo, embasam a edição do Decreto nº 20.417, de 29 de maio de 2018, do Município de São Bernardo do Campo, afastada, portanto, a alegação de ofensa à Constituição.

Noutro ponto, conforme esclareceu o Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, em suas informações de fl. 99/140, o uso do SRET se dá exclusivamente nas ocupações recentes ou não consolidadas. Sendo assim, o Decreto Municipal nº 20.417, de 29 de maio de 2018, além de representar mecanismo de eficácia contra novas ocupações irregulares, notadamente em áreas de mananciais, não representa afronta àqueles que já se encontram em ocupações consolidadas ou efetivamente habitadas, não havendo ofensa ao devido processo legal e ao Estado Democrático de Direito.

2. À vista do exposto, pelo meu voto, julgo improcedente o pedido.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ricardo Anafe

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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1 25 Acórdãos RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO 135D36A7

Eletrônicos

26 57 Declarações de RICARDO MAIR ANAFE 136687BF

Votos

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2058670-02.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1135951536/direta-de-inconstitucionalidade-adi-20586700220208260000-sp-2058670-0220208260000/inteiro-teor-1135951616