jusbrasil.com.br
26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Público
Publicação
01/03/2013
Julgamento
26 de Fevereiro de 2013
Relator
Antonio Tadeu Ottoni
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_REEX_00312370420078260068_3293a.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Registro: 2013.0000094582

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 0031237-04.2007.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelado IVALDIR DE BARROS (JUSTIÇA GRATUITA) e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS.

ACORDAM , em 16ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram da apelação do I.N.S.S., deram provimento ao recurso do obreiro e parcial provimento ao reexame necessário. VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CYRO BONILHA (Presidente sem voto), JOÃO NEGRINI FILHO E VALDECIR JOSÉ DO NASCIMENTO.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2013.

Antonio Tadeu Ottoni

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Voto nº: 2799

Apelação/Reexame necessário nº 0031237-04.2007

Comarca: Barueri

Recorrentes: IVALDIR DE BARROS, I.N.S.S., JUÍZO EX OFFICIO

Recorridos: I.N.S.S., IVALDIR DE BARROS

Interessado: I.N.S.S.

Juíza de 1ª Instância: Dra. Renata Pinto Lima Zanetta

EMENTA

AÇÃO ACIDENTÁRIA APELAÇÃO DO I.N.S.S. -ACIDENTE TÍPICO - LESÃO NO PUNHO DIREITO -OPERADOR DE MÁQUINAS Falta de recolhimento do porte de remessa e retorno de autos Deserção Apelação não conhecida.

AÇÃO ACIDENTÁRIA - APELAÇÃO DO OBREIRO - Ação procedente em primeiro grau para conceder auxílio-doença -Lesão com incapacidade (parcial) reversível mediante cirurgia de resultado incerto - Reversibilidade não obsta a concessão do auxílio-acidente eis que não se constitui em condição ao mesmo Submissão a cirurgia é faculdade e não obrigação do segurado, com maior razão quando de resultado incerto

Reforma da r. sentença para afastar o auxílio-doença e conceder auxílio-acidente - Honorários advocatícios majorados de 10% para 15% sobre as parcelas vencidas até a sentença, assim adequando-se seu percentual à sumulada jurisprudência Apelação provida.

AÇÃO ACIDENTÁRIA - REEXAME NECESSÁRIO

AUXÍLIO ACIDENTE SENTENÇA CONCESSIVA DE AUXÍLIO-DOENÇA MODIFICADA PARA AUXÍLIOACIDENTE ANTE APELAÇÃO DO OBREIRO - Lesão, nexo causal, incapacidade parcial e permanente Abono anual devido (artigo 40 da Lei nº 8.213/91)- Auxílio-acidente suspende-se quando da percepção de auxílio-doença em razão da mesma moléstia (artigo 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99)-DIB a partir do dia subsequente à cessação do auxílio-doença (01/09/2004) - Juros moratórios a partir da citação (09/01/2008) nos termos da Súmula 204/STJ, computados englobadamente até citação e, após, mês a mês, decrescentemente, à razão de 1% a.m. (art. 406 do C.C.)-Correção monetária pelo IGP-DI - Juros e atualização pelos índices da caderneta de poupança a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 Sem efeito o quanto antecipado na r. sentença sobre juros moratórios após a apresentação da conta de liquidação pelo obreiro - Custas processuais excluídas da condenação, pois delas a autarquia é isenta - Reexame

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

necessário parcialmente provido (sem efeito o quanto antecipado sobre juros após apresentação da conta de liquidação pelo obreiro; custas processuais excluídas da condenação), com observação (auxílio-acidente suspende-se quando da percepção de auxílio-doença em razão da mesma moléstia).

Vistos.

1. RELATÓRIO

1.1. Sentença

Trata-se de apelações das partes e de reexame necessário relativos à r. sentença (fls.151/154), cujo relatório é adotado, que julgou procedente ação acidentária referente à lesão no punho direito do obreiro, oriunda de acidente típico.

A r. sentença condenou o I.N.S.S. ao pagamento de:

a) “auxílio-doença, mensal, no percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício do segurado, a partir de 01 de setembro de 2004, excluídos do benefício os períodos em que o segurado retornou ao trabalho” (fls.153);

b) abono anual;

c) correção monetária das parcelas atrasadas “a partir das datas em que deveriam ter sido pagas” prevalecendo “os critérios de atualização do benefício infortunístico existentes à época da liquidação, observando-se o IGP-DI (MP 1415, de 29.4.96)” (fls.154);

d) juros moratórios “no percentual de 1% ao mês ( Código Civil/2002), até a data da expedição do precatório, desde que este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da Constituição Federal” (fls.154);

e) honorários periciais e “eventuais custas e despesas processuais, comprovadas nos autos” (fls.154);

f) honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre as parcelas

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

vencidas até sentença (Súmula 111 do STJ).

Recorreu ex officio.

1.2. Apelação do obreiro

Em suas razões (fls.57/172) o apelante aduziu que não se impõe a realização de cirurgia para a posterior concessão do auxílio-acidente.

Insurgiu-se também contra a fixação dos honorários no percentual de 10% (dez por cento), o que não corresponderia à “prática nas ações acidentárias” (fls.160).

1.3. Apelação do I.N.S.S.

Não tendo recolhido o porte de remessa e retorno de autos, em suas razões de apelação (fls.179/201) o I.N.S.S. arguiu preliminar de pagamento do mesmo a final.

No mérito, a autarquia aduziu:

a) ausência de incapacidade laborativa;

b) que incapacidade parcial e temporária não autoriza o auxíliodoença;

c) que a sentença condiciona concessão de benefício definitivo ao final do tratamento, sendo que o obreiro “não adotou as providências necessárias à sua recuperação, tornando a sua situação indefinida” (fls.188).

1.4. Contrarrazões

As partes não ofertaram contrarrazões (fls.178/204).

É o relatório.

2. APELAÇÃO DO I.N.S.S.

O porte de remessa e de retorno de autos não integra o conceito de taxa judiciária (Lei nº 11.608/03 , artigo 2º, parágrafo único, inciso II), sendo devido

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

pela autarquia em caso de recurso.

Confiram-se os seguintes arestos desta Corte Bandeirante:

ACIDENTE DO TRABALHO - Apelação -Não recolhimento das despesas com porte de remessa e retorno - Deserção - Inteligência da Lei nº 11.608/03 -Recurso voluntário do INSS não conhecido. (Apelação Cível nº 484.454-5/8 Rel. Alberto Gentil).

ACIDENTE DO TRABALHO - RECURSO -APELAÇÃO INTERPOSTA PELO INSS - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PORTE DE REMESSA E RETORNO -DESERÇÃO - NÃO CONHECIMENTO. A falta de recolhimento do porte de remessa e retorno no momento da interposição do recurso impõe a pena de deserção, considerando o disposto no artigo 511, caput, do Código de Processo Civil c/c a Lei Estadual nº 11.608/03. (apelação sem revisão nº 818.537-/8 Rel. Amaral Vieira)

A questão inclusive encontra-se pacificada pela Súmula 178 do

Superior Tribunal de Justiça :

“O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual.”

É incabível invocar o artigo 27 do Código de Processo Civil para o

recolhimento a final, pois este refere às “despesas dos atos processuais” genericamente,

as quais têm seu conceito delimitado no artigo 2º da Lei Estadual nº 11.608/03, em que

se específica a “taxa judiciária”, in verbis, “A taxa judiciária abrange todos os atos

processuais , inclusive os relativos aos serviços de distribuidor, contador, partidor, de

hastas públicas, da Secretaria dos Tribunais, bem como as despesas com registros,

intimações e publicações na Imprensa Oficial”, excluída da mesma, de forma expressa

e inequívoca, no inciso II, “ as despesas com o porte de remessa e de retorno dos autos,

no caso de recurso , cujo valor será estabelecido por ato do Conselho Superior de

Magistratura”. (destaquei em negrito).

Frise-se também que a aplicabilidade do artigo 27 do CPC é restrita

aos casos em que a Fazenda Pública intervenha em outra condição, que não a de simples

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

parte no processo (RT 669/95, STJ-RT 722/300, RT 663/122).

Portanto, não tendo o I.N.S.S. comprovado o recolhimento das despesas relativas ao porte de remessa e retorno de autos quando interposto, configurouse a deserção, pelo que o recurso não merece ser conhecido (artigo 511, caput, do CPC).

3. REEXAME NECESSÁRIO E APRECIAÇÃO CONJUNTA DOS RECURSOS

Recepciono o feito para reexame necessário, nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil.

As questões versadas pelo recurso do obreiro são igualmente objeto de análise em reexame necessário, razão pela qual serão apreciadas conjuntamente, conforme segue.

4. FUNDAMENTOS

4.1. Pedido

O segurado, “operador de máquinas” (fls.02 e fls.10), postula benefício acidentário em razão de sequela oriunda de acidente típico:

“(...) no dia 23/06/2003 o autor foi vítima de infortúnio ocupacional, ocasião em que operava em uma prensa quando sua mão direita foi atingida pela esteira rolante, causando-lhe fratura no punho” (fls. 02).

4.2. Laudo

A perícia (fls.44/50) constatou que:

“O exame físico do autor revela sequela do acidente mencionado na inicial representada pela exuberância do calo ósseo na região ulnar do punho direito (pseudoartrose), com manifestação dolorosa ao movimento a desvio ulnar.

O exame físico do autor revela uma limitação funcional dolorosa do punho direito, com consequente redução da sua capacidade laborativa.

Conforme relatório médico que juntamos aos autos e,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

conforme declaração do próprio autor, existe indicação cirúrgica para a patologia que é portador (pseudoartrose). Logo, não foram esgotados os recursos de tratamento.

(...) O autor sofreu a acidente descrito na inicial, do qual, após os tratamentos a que foi submetido, ficou com sequela temporária, representada pelo quadro de pseudoartose, com indicação de tratamento cirúrgico. Sequela esta que no momento o incapacita parcial e temporariamente para o trabalho.

O autor apresenta redução da capacidade funcional temporária da mão acidentada” (fls.48).

O expert concluiu:

“Diante do exposto concluímos que o autor sofreu o acidente de trabalho descrito na inicial. Concluímos também, que após os tratamentos a que foi submetido, o autor ficou com sequela representada pelo quadro de pseudoartrose do punho direito, que reduzem a capacidade funcional do punho acidentado. Concluímos ainda, que não foram esgotados os recursos terapêuticos para o tratamento do acidente que sofreu o autor, estando indicado tratamento cirúrgico para o mesmo. Concluímos finalmente, que o autor deve se submeter ao tratamento cirúrgico indicado, ficando nesse período amparado pelo benefício do auxílio-doença acidentário” (fls.48).

E, em esclarecimentos prestados posteriormente, o perito afirmou que:

“(...) enquanto estiver em tratamento, enquanto houver recursos terapêuticos a serem utilizados, não há como se falar em sequela permanente e definitiva. É possível que, após a cirurgia, permaneça a mesma limitação funcional, que possa haver piora da mesma, ou até mesmo que seja corrigida totalmente, que é o que se espera em todo tratamento proposto. Caso isso não ocorra, o I.N.S.S. deverá após a alta conceder o benefício que couber ao autor (Aposentadoria por invalidez? Auxílio Acidente?) Só o resultado do tratamento vai informar qual o benefício cabível, porém estará sempre

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

vinculado a possibilidade ou não de algum tratamento médico, ou não!” (fls.79).

Laudo com elementos suficientes para o desate da lide, sem qualquer contrariedade técnica a seus termos e conclusões, merecendo crédito e respaldo, pois realizado por especialista da inteira confiança do juízo.

Todavia no contexto do laudo há que se diferenciarem as constatações objetivas das conclusões relativas à caracterização da incapacidade; estas últimas, embora revestidas de razoabilidade sob a ótica médica, não correspondem ao entendimento jurídico, conforme exposto abaixo (tópico “4.4”).

4.3. Nexo causal

Além do reconhecimento pericial, o nexo laborativo robora-se por emissão de CAT pela empregadora (fls.10) e pela concessão administrativa de auxíliodoença acidentário, espécie “B-91” (fls.11 e fls.144).

Ressalte-se que o nexo laborativo do acidente relatado na proemial não foi impugnado na contestação (fls.27/30) e tampouco objetivado nas razões da apelação interposta pela autarquia (fls.179/201).

4.4. Incapacidade

Com efeito, a prova técnica evidenciou sequela no punho direito do obreiro que acarreta limitação funcional e redução de sua capacidade laborativa (fls.47) e que foi caracterizada pelo perito como “temporária” porquanto não estariam exauridos os meios de tratamento, ou seja, restaria a possibilidade de recuperação mediante cirurgia (fls.48).

Em esclarecimentos a respeito, o perito afirmou que considera a incapacidade do obreiro como “temporária” porque “restam recursos terapêuticos a serem utilizados”, ou seja, a cirurgia.

Porém, conforme o próprio expert o resultado desta não é certo, pois “É possível que, após a cirurgia, permaneça a mesma limitação funcional, que possa haver piora da mesma, ou até mesmo que seja corrigida totalmente, que é o que se espera em todo tratamento proposto” (fls.79).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Nesses termos, pode-se dizer que nada mais razoável sob a ótica

médica.

Porém, no âmbito do Direito Acidentário, tal interpretação não merece

aval, pois o obreiro, por força de lei, tem opção de submeter-se ou não a qualquer

cirurgia, não estando, pois, obrigado a submeter-se a ela para obter o benefício

acidentário e, além disso, a mera possibilidade de reversão da moléstia mediante

tratamento não obsta a concessão do auxílio-acidente.

No caso, aliás, conforme bem se entrevê dos termos do laudo (fls. 79),

a reversibilidade é mera possibilidade, senão remota.

Calha à espécie mencionar o Recurso Especial nº 1112886, quanto não

constituir óbice à concessão do auxílio-acidente a reversibilidade da lesão.

Com efeito, referido aresto traz subsídios esclarecedores e

subsumíveis ao presente caso, pelo que sua ementa merece transcrição:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.112.886 - SP (2009/0055367-6)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : FRANCISCO ALVES NOBRE

ADVOGADO : CLEI AMAURI MUNIZ E OUTRO (S)

RECORRIDO :INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EMENTA

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS: COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE E DA REDUÇÃO PARCIAL DA CAPACIDADE DO SEGURADO PARA O TRABALHO. DESNECESSIDADE DE QUE A MOLÉSTIA INCAPACITANTE SEJA IRREVERSÍVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos do art. 86 da Lei 8.213/91, para que seja concedido o auxílio-acidente, necessário que o segurado empregado, exceto o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial (art. 18, § 1o. da Lei 8.213/91), tenha redução permanente da sua capacidade laborativa em decorrência de acidente de qualquer natureza.

2. Por sua vez, o art. 20, I da Lei 8.213/91 considera como acidente do trabalho a doença profissional, proveniente do exercício

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

do trabalho peculiar à determinada atividade, enquadrando-se, nesse caso, as lesões decorrentes de esforços repetitivos.

3. Da leitura dos citados dispositivos legais que regem o benefício acidentário, constata-se que não há nenhuma ressalva quanto à necessidade de que a moléstia incapacitante seja irreversível para que o segurado faça jus ao auxílio-acidente .

4. Dessa forma, será devido o auxílio-acidente quando demostrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença. Precedentes do STJ.

5. Estando devidamente comprovado na presente hipótese o nexo de causalidade entre a redução parcial da capacidade para o trabalho e o exercício de suas funções laborais habituais, não é cabível afastar a concessão do auxílio-acidente somente pela possibilidade de desaparecimento dos sintomas da patologia que acomete o segurado, em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico .

6. Essa constatação não traduz, de forma alguma, reexame do material fático, mas sim valoração do conjunto probatório produzido nos autos, o que afasta a incidência do enunciado da Súmula 7 desta Corte.

7. Recurso Especial provido” (DESTAQUEI EM NEGRITO).

E não é despiciendo reproduzir alguns precedentes ali indicados:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADOS. IREVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. IRRELEVÂNCIA. VALORAÇÃO PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 07/STJ À HIPÓTESE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DISCUSSÃO EM SEDE DE REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A irreversibilidade da moléstia não constitui requisito legal para a concessão de auxílio-acidente. Assim, comprovada a existência do nexo causal e da redução da capacidade laborativa, como ocorre no caso em tela, há de ser concedido o aludido benefício.

2. Em se tratando de hipótese onde há mera valoração do conjunto probatório dos autos, não prevalece a alegação de reexame de provas.

3. Fixados os consectários legais na sentença que julgou procedente a demanda, restabelecida pela decisão ora atacada, não há que se falar em sua reapreciação, invocada apenas em sede de agravo regimental.

4. Agravo regimental desprovido ( AgRg no Ag 1.108.738/SP, 5T, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 11.5.2009)”.

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

ATENDIDOS. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO. IRRELEVÂNCIA. TERMO INICIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O acórdão impugnado reconheceu a existência do nexo causal entre a moléstia e a incapacidade laborativa informada pelo laudo pericial.

2. É pacífica a jurisprudência da Terceira Seção deste Superior Tribunal, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, de que não se pode condicionar a percepção do auxílio-acidente à plausibilidade de reversão da incapacidade laborativa do segurado, estabelecendo limites não previstos na legislação previdenciária.

3. É cediço que a citação tem o efeito material de constituir o réu em mora. Assim, o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, não sendo parâmetro para fixação de termo inicial de aquisição de direitos.

4. O termo inicial para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e auxílio-doença é a data da citação da autarquia previdenciária, nos termos do art. 219 do CPC.

5. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 871.595/SP, 5T, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24.11.2008)”.

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. IRREVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

A possível reversibilidade da moléstia, através de tratamento médico ou mesmo intervenção cirúrgica, não afasta o direito à percepção do auxílio-acidente, desde que comprovados o infortúnio, o nexo causal e a redução parcial da capacidade laboral. Precedentes.

A aferição sobre a irreversibilidade da doença ou lesão não é condição imposta pela lei, não podendo ser exigida, por conseguinte, para fins de concessão do auxílio-acidente.

Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no REsp.721.523/SP, 6T, Rel. Min. conv. CARLOS FERNANDO MATHIAS, DJU 22.10.2007, p. 382)”.

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUXÍLIOACIDENTE. REVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. FUNDAMENTO QUE NÃO AFASTA ODIREITO AO BENEFÍCIO. ART. 86, CAPUT, DA LEI 8.213/91. PRECEDENTE DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Comprovados a moléstia profissional, o nexo causal e a incapacidade parcial para o trabalho, não se pode condicionar a concessão do benefício previdenciário a possível reversão da moléstia.

2. Dada a relevante questão social que o tema encerra, essa Corte pacificou o entendimento de ser facultado ao intérprete apresentar dispositivo normativo adequado à espécie, sem que isso

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

implique em julgamento fora do pedido.

3. Em observância ao princípio do "iura novit curia", o julgador, ao proferir a decisão, não está adstrito aos fundamentos apontados por qualquer das partes, podendo, através de seu livre convencimento, conceder ou negar a tutela pleiteada baseando-se em fundamentos diversos daqueles trazidos aos autos.

4. Agravo regimental conhecido, mas improvido (AgRg no REsp. 926.676/SP, 6T, Rel. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 15.10.2007, p. 369)”.

Com efeito, a perícia constatou objetivamente a existência de sequela que implica em maior esforço para a atividade habitual do obreiro (fls.48) até que a mesma seja revertida mediante tratamento cirúrgico; ora, ter o expert acenado com a possibilidade de reversão do quadro mediante cirurgia (aliás, sem garantir resultado benéfico, ao contrário, elencando possíveis alternativas sombrias), não pode, de forma alguma, afastar o direito do segurado à percepção do auxílio-acidente.

Observe-se, além disto, que qualquer tratamento realizado em lesão que, no caso, pode perfeitamente ser tida por consolidada, é de resultado incerto e demorado, conforme informado pelo próprio perito (fls.79). Enquanto isto remanesce a parcial incapacidade, de modo que o obreiro, no caso percebendo auxílio-doença por tempo indefinido, necessariamente seria compelido a submeter-se a intervenção cirúrgica até contrariamente à própria vontade (fls.60/61) para assim obter benefício definitivo e mesmo para prosseguir em sua vida profissional, situação esta que repugna ao Direito.

Registre-se que nada obsta decisão contrária à conclusão final do perito (de que a incapacidade seria “temporária”), pois aqui se interpretam as constatações objetivas do laudo à luz das normas acidentárias, sendo o magistrado o peritus peritorum, não adstrito à prova técnica para formar sua convicção (artigo 436 do Código de Processo Civil), notadamente neste caso, em que não olvidam os termos da perícia, mas a ela se acrescenta o conhecimento jurídico de que não poderia dispor o especialista médico; vele dizer, conciliam-se os elementos obtidos pela especialidade médica (sem que fossem rejeitados ou modificados) aos princípios e imposições lógicas da Ciência do Direito.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Confira-se a esse respeito:

“(...) E nem se argumente discordância com o laudo técnico, uma vez que a prova é de livre apreciação do julgador e este, mostrando as suas razões de convencimento, não está vinculado à prova pericial, principalmente quando esta não foi ignorada (...)” (Apelação Cível n. 2008.076271-9 Comarca de Criciúma Segunda Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Substituto Ricardo Roesle) destaquei em negrito.

Deste modo, para fins de indenização acidentária, neste caso a

incapacidade deve ser considerada parcial e permanente.

4.5. Benefícios cabíveis

Deste modo, caracterizados lesão, nexo causal e incapacidade parcial e

permanente para o trabalho, a espécie subsume-se ao auxílio-acidente de 50%

(cinquenta por cento) sobre o salário de benefício, nos termos do artigo866 da Lei nº

8.213/91.

Fica, pois reformada a r. sentença para afastar o auxílio-doença e

conceder ao apelante o auxílio-acidente.

Por consectário é devido o abono anual, nos termos do artigo 40 da

Lei nº 8.213/91.

4.6. DIB

A data inicial do benefício deve corresponder ao dia subsequente à

última alta médica, conforme inteligência do artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido:

“O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia seguinte à última alta médica (art. 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91)” (TJSP, Ap. 542.261-5/1-00, 17ª Câm., rel. Des. Xavier de Souza, j. em 9-5-2006).

“Acidente do trabalho. Reconhecimento judicial singular do direito ao auxílio-acidente a partir do término do pagamento do primeiro auxílio-doença. Impossibilidade. Benefício devido a contar da última alta médica” (TJSP, Ap. 4608815300, 16ª Câm. De Dir. Público, rel. Des. Valdecir José do Nascimento, j. em 19-5-2009).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

Assim, a DIB deve ser fixada em 01/09/2004 (fls.144).

Observe-se, contudo, que o auxílio-acidente ora concedido fica

suspenso em períodos nos quais o obreiro tenha percebido auxílio-doença em razão da

mesma sequela, nos termos do artigo 104, § 6º, do Decreto nº 3.048/99.

4.7. Juros e correção monetária

Os juros moratórios, incidentes a partir da citação (09/01/2008 cf.

fls.22 vº) nos termos da Súmula 204 do STJ, devem ser calculados sobre as parcelas em

atraso englobadamente e, após mês a mês, de forma decrescente, à razão de 1% (um por

cento ao mês) (artigo 406 do Código Civil/2002).

A correção monetária, calculada a partir dos respectivos vencimentos,

deve pautar-se pelo IGP-DI (M.P. nº 1.415/96 e Lei nº 10.192/01).

Confira-se:

“No pagamento de benefícios em atraso, atualiza-se cada prestação à medida de seu vencimento mensal pela incidência do IGP-DI, somando-se o valor de todas para a liquidação do débito” (TJSP, Ap. 487.524.502-00, 17º Câm. de Direito Público, rel. Des. Antonio Moliterno, j. em 26-3-2008).

“Acidentária. Correção monetária. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo IGP-DI (Lei 9.711/98), desde o vencimento de cada prestação, em razão da natureza alimentar do benefício” (TJRS, Ap. 70022737118, 9ª Câm. Cível, rel. Des. Tasso Delabary, j. em 13-2-2008).

Todavia a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (01/07/2009), aos

juros e correção monetária aplicam-se os índices de remuneração básica da caderneta de

poupança, conforme entendimento assente destas Câmaras Especializadas.

Neste sentido:

“(...) É oportuno consignar que, em face da superveniência da Lei nº 11.960/09, será aplicada a partir de sua vigência a alteração definida pelo art. 5º, no que concerne aos juros e correção monetária. (...) Apelação sem revisão nº 9193539-31.2007.8.26.0000 (antigo nº 683.989-5/2-00) Comarca São Bernardo do Campo 16ª Câmara de Direito Público - Rel. Cyro Bonilha”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

A questão do cabimento ou não de juros moratórios após a apresentação da conta de liquidação pelo obreiro é matéria a ser discutida e decidida na fase executória, segundo a situação fática e os critérios legais então vigentes, restando destarte sem efeito o quanto antecipado na r. sentença relativamente àquela questão, conforme já decidido nesta Colenda Câmara: Apelação 9085062-40.2009.8.26.0000-Rel. Des. AMARAL VIEIRA, j. 14.02.2012.

Em reexame necessário, pois é reformada parcialmente a r. sentença para tornar sem efeito o quanto antecipado sobre juros moratórios após apresentação da conta de liquidação pelo obreiro.

4.8. Honorários advocatícios

A r. sentença merece reparo no que concerne aos honorários advocatícios, os quais não foram fixados de acordo com a sumulada jurisprudência:

“Honorários de advogado. Fixação. Entendimento de que, nas lides acidentárias, em regra, os honorários são fixados no percentual de 15% sobre as prestações vencidas até a sentença, consoante disposto na Súmula 111 do STJ” (TJSP, Ap. 487.524.5/2-00, 17ª Câm. De Direito Público, rel. Dês. Antonio Moliterno, j. em 26.2.2008).

“Nas ações acidentárias, os honorários advocatícios incidem sobre as prestações vencidas (Súmula 111), assim consideradas as anteriores à prolação da decisão que concedeu o benefício” (STJ, AGREsp, 744985, 6ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. em 9.2.2006).

Assim, acolhe-se o apelo do segurado para que os honorários sejam fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até sentença (Súmula 111 do STJ).

4.9. Custas processuais

Conquanto seja de rigor a condenação em despesas necessárias e comprovadas, cumpre consignar que a autarquia é isenta de custas processuais a teor do artigo da Lei nº 4.952/85 e consoante artigo da Lei nº 11.608/03.

Deste modo, em reexame necessário reforma-se parcialmente a r. sentença, excluindo-se as custas processuais da condenação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara de Direito Público

5. CONCLUSÃO

Isto posto, não se conhece da apelação interposta pelo I.N.S.S. por falta de recolhimento do porte de remessa e retorno de autos (tópico “2”) e acolhe-se o recurso do obreiro para afastar o auxílio-doença e conceder o auxílio-acidente (tópicos “4.4” e “4.5”).

O recurso do segurado também merece ser acolhido para majorar a honorária advocatícia de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até sentença (tópico “4.8”).

Por fim, em reexame necessário reforma-se parcialmente a r. sentença para tornar sem efeito o quanto antecipado sobre juros após a apresentação da conta de liquidação pelo obreiro (tópico “4.7”) e excluir as custas processuais da condenação (tópico “4.9”), com a observação de que o auxílio-acidente suspende-se quando da percepção de auxílio-doença em razão da mesma moléstia (tópico “4.6”).

6. DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelo meu voto, não conheço da apelação do I.N.S.S., provejo o recurso do obreiro e dou parcial provimento ao reexame necessário, com observação.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113808028/apelacao-reexame-necessario-reex-312370420078260068-sp-0031237-0420078260068/inteiro-teor-113808038

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Reexame Necessário: REEX 9085062-40.2009.8.26.0000 SP 9085062-40.2009.8.26.0000

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 15 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 721523 SP 2005/0011302-2

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1112886 SP 2009/0055367-6