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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 01540636220098260100 SP 0154063-62.2009.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 7 anos
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_01540636220098260100_3b519.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

> l'EWVgftVIIKf PC, IK-I TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

ACÓRDÃO REGISTRADO (A) SOB Nº

*03862715*

Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa * Inocorrência - Prova pericial realizada nos autos - Manifestação do autor sobre o respectivo laudo - Pre liminar suscitada nas razões recursais rejeitada.

Sentença - Nulidade - Inocorrência - Sentença proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução do processo - Circunstância que, por si só, não se mostra suficiente para anular a sentença recorrida - Inexistência de prova de que houve prejuízo ao autor.

Tarifa - Coleta de esgoto - Art. , § 2º, da Lei Federal 8.987/95, editada para dar atendimento ao art. 175, III, da CF, anunciando que a tarifa deve ser compatível com o equilíbrio econômico-financeiro do sistema - Matéria regida, atualmente, pe la Lei Federal 11.445/07, cujo art. 29 dispõe que os serviços públicos de sanea mento básico devem ser sustentáveis do ponto de vista econômico-financeiro -Caso em que os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, pre ferencialmente na forma de tarifas, poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente - Art. 29, I, da citada Lei Federal - Regra repetida no art. 45,1, do Decreto Federal 7.217/10, que regulamentou a Lei Federal

11.445/07.

Tarifa - Coleta de esgoto - Decreto Estadual 41.446/96 que não contrariou o regramento maior - Decreto que não supõe que o volume de esgoto lançado na rede de captação seja, necessariamente, igual ao volume de água fornecida ao consu midor - Decreto que levou em conta a natural dificuldade de se apurar o volume de esgoto recolhido de cada usuário do sistema - Critério adotado que se ajusta aos princípios gerais aplicáveis ao regime de concessão - Rede de esgoto que é di mensionada em atenção às necessidades potenciais do consumidor - Precedentes jurísprudenciais - Apelo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 0154063-62.2009.8.26.0100, da comarca de São Paulo, sendo apelante "Edifício Convention Corpore Plaza - Torre A - Plaza I" e apelada "Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp".

ACORDAM, em Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, por maioria de votos, negar provimento ao apelo, vencido o relator sorteado, que lhe dava provimento.

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer, cumulada com res

tituição de pagamento indevido (fl. 2), de rito ordinário, julgada improcedente (fl. 721, 4 volume).

Inconformado, o autor interpôs, tempestivamente, apelação (fl. 732, 4 volume), aduzindo, em síntese, o seguinte: houve violação ao principio do juiz natural; as omissões e contradições apontadas nos embargos dectaratórios

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OF.HUllKikOPI.tl^J TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

não foram supridas pelo ilustre magistrado de origem; foi cerceado o seu direito de defesa; versa sobre consumo a relação existente entre as partes; o Decreto Fede ral nº 82.587/78 determina que o volume de água ou serviço deve ser avaliado com base no consumo de água pelo mesmo usuário; as companhias de sanea mento básico não observam tal dispositivo legal; a cobrança instituída pela ré afrontou o principio da isonomia; mostra-se ilegal e abusiva a cobrança da tarifa de esgoto com amparo no Decreto Estadual nº 41.446/96, que prevê o seu cálculo com base no volume de água consumida; deve ser ressarcido em dobro dos valo res pagos a mais; há de ser reformada a sentença recorrida (fls. 733/789, 4 volu me).

O recurso foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo (fl. 800, 4 volume), foi respondido (fls. 805/826, 5 volume), havendo sido preparado (fls. 797/799, 4 volume).

É o relatório.

2. O apelo manifestado pelo autor não comporta acolhimento. Explicando:

2.1. A alegação do autor de que ocorreu cerceamento de de fesa, suscitada nas razões recursais (fls. 744/745. 4 volume), não pode prevale cer.

Foi produzida prova pericial de engenharia (fls. 592/693, 4 o volume), tendo o autor se manifestado sobre o respectivo laudo (fls. 706/708, 4 o volume).

2.2. Inviável admitir-se violação ao princípio do juiz natural (fls. 739/740. 4 volume).

A circunstância de a sentença combatida haver sido proferida por juiz diverso daquele que presidiu a instrução do processo, por si só, não se mostra suficiente para anulá-la.

Não existe prova nos autos de que tal ocorrência resultou em prejuízo ao autor.

Sobre tal tema, já houve manifestações jurisprudenciais, trazi das à colação por THEOTONIO NEGRÃO, JOSÉ ROBERTO FERREIRA GOUVÊA e LUÍS GUILHERME A. BONDIOLI:

"(...) 'Não se reveste de caráter absoluto o princípio da identi dade física do juiz' (STF-1 Turma, RE 65.815-GO, Min. Eloy da Rocha, j. 4.4.75, DJU 15.5.75). 'Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução' (STJ-Corte Especial, Al 624.779AgRg, Min. Castro Filho, j. 15.8.07, dois votos vencidos, DJ

17.11.08). Ainda: 'O princípio da identidade física do juiz não é

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absoluto, só ensejando nulidade do acórdão se importar em violação ao contraditório e à ampla defesa. Prejuízo dito intui tivo não é suficiente para reconhecer violação ao art. 132 do CPC (STJ-3 T., REsp 780.775, Min. Nancy Andrighi, j.

15.8.06, DJU 4.9.06). No mesmo sentido: STJ-4 T., Al 765.892-AgRg, Min. Fernando Gonçalves, j. 6.12.07, DJU

17.12.07; RJTJERGS 133/412, JTA 114/110, Boi. AASP 1.604/221" ("Código de processo civil e legislação processual em vigor", 42 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, nota ao art. 132: 2, p. 250).

Igual orientação foi adotada pelo Tribunal de Justiça do Esta do de São Paulo, conforme lembrado no voto do eminente desembargador relator sorteado:

"Princípio do juiz natural. Alegação de afronta e pedido de nu lidade do julgado. Irrazoabilidade. O princípio da identidade fí sica do juiz não tem caráter absoluto, e, desde que não se vis lumbre prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer co mo válida a sentença proferida por juiz que não presidiu a ins trução. Precedentes do STJ. Preliminar afastada" (Ap nº 9085983-33.2008.8.26.0000, de Suzano, 18 Câmara de Direi to Privado, v.u., Rei. Des. JURANDIR DE SOUSA OLIVEIRA, j. em 5.9.2012).

Não há de se falar, pois, em nulidade da sentença guerreada, por ofensa ao disposto no art. 132 do CPC (fl. 739, 4 volume).

2.3. Relativamente ao cerne do reclamo, também não assiste razão ao autor.

O art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal proclama que a lei deve dispor sobre a política tarifária concernente à prestação de serviços públicos, quer aqueles prestados diretamente, quer aqueles prestados sob regime de concessão ou permissão.

A Lei Federal nº 8.987, de 13.2.1995, editada para dar aten dimento ao citado inciso IIIdo parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, em seu art. 9 , § 2 , anuncia que a tarifa deve ser compatível com o equilíbrio econômico-financeiro do sistema.

Atualmente, a matéria em exame é regida pela Lei Federal nº 11.445, de 5.1.2007, cujo art. 29 dispõe, taxativamente, que os serviços públicos de saneamento básico devem ser sustentáveis do ponto de vista econômicofinanceiro, objetivo que deve ser alcançado, sempre que possível, pela cobrança dos serviços prestados.

Consta, aliás, do mencionado art. 29, inciso I, que:

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"Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que pos

sível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:

I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: prefe rencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente" (grifo não original).

O Decreto Federal nº 7.217, de 21.6.2010, que regulamentou a Lei nº 11.445, de 5.1.2007, repetiu, em seu art. 45, inciso I, tal regra.

2.4. Disso resulta que não se pode afirmar que o critério ado tado pelo Decreto Estadual nº 41.446, de 16.12.1996, dispondo sobre o sistema tarifário dos serviços prestados pela "Sabesp", tenha contrariado o regramento maior.

Estabelece o art. 5 deste diploma estadual que:

"Para efeito de cálculo da fatura/conta, considerar-se-á volu me de esgotos coletados no período o correspondente ao de água faturada pela 'Sabesp' e/ou consumida de sistema pró prio medido ou avaliado pela 'Sabesp'".

Percebe-se que o aludido Decreto Estadual nº 41.446, de 16.12.1996, não supõe que o volume de esgoto lançado na rede de captação seja, necessariamente, igual ao volume de água fornecida ao consumidor.

O texto diz, sim, que, "para efeito de cálculo" do custo de ser viço, há de se adotar como base aritmética o volume de água fornecida ao imóvel.

É evidente que, ao adotar o referido critério, o Decreto Esta dual nº 41.446/96 levou em conta a natural dificuldade de se apurar o volume de esgoto recolhido de cada usuário do sistema e, ao lado disso, a compreensível impossibilidade de se determinar, a cada momento, o custo do uso da rede pública de captação.

Tal quadro recomendou, então, a adoção de um critério pa dronizado e objetivo, sem o qual não estaria assegurado o equilíbrio econômicofinanceiro do sistema, nem garantida a recuperação dos custos do investidor.

Logo, o ventilado critério ajusta-se aos princípios gerais apli cáveis ao regime de concessão.

Por outro lado, a Lei nº 8.078, de 11.9.1990, não desabona tal conclusão, visto que o regime de tarifação fixado na legislação local não leva à cobrança por serviço inexistente.

Note-se que a rede de esgoto é dimensionada em atenção às necessidades potenciais do consumidor, ficando à sua disposição e recebendo os resíduos que ele destinar ao esgoto.

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2.5. 0 entendimento aqui esposado já foi perfilhado, em hipó teses semelhantes, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"Prestação de serviços. Captação de esgoto. Tarifa calculada com base no volume de água fornecido ao imóvel. Critério au torizado pelo Decreto estadual nº 41.446/96 e não contrariado por normas federais que dispõem sobre o regime de conces são. Natureza jurídica da remuneração que dispensa, ade mais, a observância do princípio da legalidade estrita. Ilicitude não reconhecida. Apelação do réu provida, prejudicada a do autor" (Ap nº 990.09.333449-6, de São Paulo, 36 Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. ARANTES THEODORO, j. em 5.8.2010) (grifo não original).

"Prestação de serviços. Captação de esgoto. Tarifa calculada com base no volume de água fornecida ao imóvel. Legislação federal e estadual que prevê que, para efeito de cálculo da fa tura/conta, considerar-se-á volume de esgotos coletados no período o correspondente ao de água faturada pela SABESP e/ou consumida de sistema próprio, medido ou avaliado pela SABESP, ou seja, o volume de água residuária ou servida se rá avaliado com base no consumo de água pelo mesmo usuá rio. Inexistência de obrigação da ré de adquirir e instalar hidrômetro especial para mediação do esgoto. Ilicitude não re conhecida. Sentença reformada e ação, agora, julgadora im procedente, invertidos os ônus de sucumbência. Recurso pro vido" (Ap nº 990.09.364657-9, de São Paulo, 36 Câmara de Direito Privado, v.u. t Rei. Des. ROMEU RICUPERO, j. em

16.9.2010) (grifo não original).

"Prestação de serviços. Coleta de esgotos. Pedido de altera ção do critério de cobrança do preço e de repetição de indébi to. Sentença de improcedência. Decisão mantida. Tarifa cal culada com base no consumo de água da unidade. Legalida de. Alegação de ofensa ao regime de Lei 8.078/90. Rejeição.

Recurso desprovido" (Ap nº 991.06.009318-0, de São Paulo, 22 Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. CAMPOS

MELLO, j. em 27.1.2010) (grifo não original).

"Apelação. Ação declaratória cumulada com repetição de in débito de tarifas de água e esgoto cobradas pela SABESP. Alegação de ilegalidade do critério de Decreto Estadual nº 41446/96 que cobra pelo serviço de esgotos dos prédios o va 5 VW

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lor correspondente ao volume de água faturada ou consumi da. Prova pericial objetivando o cálculo do esgoto efetivamen te coletado pela rede pública. Perícia impraticável. Indeferi mento. Julgamento antecipado da lide que não implica cerce amento de defesa. No mérito, reconhecimento da legalidade do critério utilizado pelo executivo estadual. Improcedência mantida. Apelo improvido" (Ap nº 992.07.028037-0, de São Paulo, 29 Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. PEREI RA CALÇAS, j. em 15.9.2010).

"Prestação de serviços - Ação de obrigação de fazer - Tarifa - Cobrança de coleta de esgoto ao valor equivalente ao de fornecimento de áaua - Possibilidade - Critério legal - Decre to 41446/96 - Honorários - Adequação - Sentença de impro cedência mantida -Apelação improvida.

1. Inexistindo ilegalidade na cobrança equivalente de valores pelos serviços prestados, pela concessionária, de fornecimen to de água e coleta de esgoto, improcedente a ação de obri gação de fazer tendente a não equiparação daqueles valores, com a conseqüente diminuição do percentual devido pelo úl timo serviço.

2. Adequada a verba honorária, não comporta alteração" (Ap nº 992.05.006556-3, de São Paulo, 26 Câmara de Direito Pri vado, v.u., Rei. Des. NORIVAL OLIVA, j. em 6.4.2010) (grifo não original).

"Prestação de serviços - Tarifa de coleta de esgoto equivalen te à de fornecimento de água - Critério legal - Improcedência da ação - Sentença mantida - Apelo da autora improvido.

É lícita a cobrança do serviço de coleta de esgoto equiparada

o valor da tarifa relativa ao consumo de água, uma vez que encontra amparo nos Decretos Estaduais nºs 21.123/83 e 41.446/96, os quais se ajustaram à Lei nº 9.433/97 e ao De

creto Federal nº 82.587/78" (Ap nº 010197025.2009.8.26.0100, de São Paulo, 35 Câmara de Direito Pri vado, v.u., Rei. Des. MENDES GOMES, j. em 25.6.2012).

"Prestação de serviços - Coleta de esgoto - Critério de tarifação estimado pelo volume de água faturado, conforme Decre tos Estadual nº 41.446/96 e Federal nº 7.217/2010 - Legalida de - Reconhecimento - Existência de parcela da água con sumida que não retorna pelos dutos coletores do sistema de saneamento - Irrelevância - Sentença mantida - Recurso im provido" (Ap nº 0072319-54.2009.8.26.0000, de São Paulo,

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'l'KP[lfHFHKHtKI*TJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

26 Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. VIANNA COTRIM.j. em 27.6.2012).

"Prestação de serviços - Fornecimento de água e esgoto -Ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indé

bito - Sentença de improcedência - Apelação do autor - O cri tério de tarifar a coleta de esgoto com base no volume de

água fornecido à unidade consumidora é plenamente legal e constitucional, pois tal objetivo padrão assegura o equilíbrio econômico-financeiro do sistema, garantindo a recuperação dos custos da prestadora daqueles serviços - Recurso improvido" (Ap nº 9152273-98.2006.8.26.0000, de São Paulo, 36 a

Câmara de Direito Privado, v.u., Rei. Des. PALMA BISSON, j. em 6.10.2011).

2.6. Em suma, não existe ilegalidade ou inconstitucionalidade no critério utilizado pela ré para a cobrança de fornecimento de coleta de esgoto, motivo pelo qual não há respaldo jurídico à pretensão do autor.

2.7. Oportuno transcrever-se, por derradeiro, parte da conclu são do laudo de perícia de engenharia apresentado nos autos:

"No tocante às afirmações do requerente em sua inicial, este

signatário destaca que, conforme a norma NBR-9649 da ABNT (adotada pela SABESP através de sua norma interna

NTS-018), no dimensionamento das redes de esgotos, o coe ficiente de retorno (volume de água que retorna sob a forma de esgotos), pode ser fixado em 80% do volume de água, quando inexistirem dados locais confiáveis (anexo A.8.1 - vide fl. 275).

Portanto, a mencionada norma fixa esse volume quando não for possível adotar parâmetros mais confiáveis.

(...) isto não significa que o dimensionamento da rede coletora de esgotos deva ser, pelo menos, 20% menor do que a da re de de água potável, até porque os volumes de esgotos a se

rem escoados devem ser compostos pelo volume de retorno (vindo dos imóveis) e pelo volume de contribuição parasitária (que se infiltra ao longo da rede)" (fl. 674,4 volume).

3. Nessas condições, nega-se provimento à apelação contra posta, mantendo-se a sentença de improcedência da ação (fls. 715/721, 4 volu me).

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* UF. mTKHHO I» IfJ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Presidiu o julgamento, com voto, o Desembargador J.B. FRANCO DE GODÓI (relator sorteado, vencido) e dele participou o Desembarga dor PAULO ROBERTO DE SANTANA.

São Paulo, 12 de dezembro de 2012.

J.B. F

(Relator sorteado, com

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

APELAÇÃO Nº 0154063-62.2009.8.26.0100

COMARCA DE SÃO PAULO

"Data venia" o r. entendimento majoritário, pelo meu voto dava

provimento ao recurso.

Em primeiro lugar, deve ser esclarecido que não houve

violação ao princípio do juiz natural.

Verifica-se que na audiência presidida pela Juíza que proferiu

o despacho saneador, foi requerida prova pericial e houve tentativa de conciliação,

a qual restou infrutífera (fls. 549).

Quanto ao laudo, possível sua análise pela Juíza que proferiu

a r.sentença.

Assim, não houve qualquer prejuízo para o apelante.

Neste sentido:

"PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. Alegação de afronta e

pedido de nulidade do julgado. Irrazoabilidade. O princípio da

identidade física do juiz não tem caráter absoluto, e, desde que não

se vislumbre prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como

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2

válida a sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução.

Precedentes do STJ. Preliminar afastada." (Apel. 908598333.2008.8.26.0000 - Rei. Des. JURANDIR DE SOUSA OLIVEIRA

- 18 Câmara de Direito Privado -j. 05/09/2 12)

Quanto ao mérito, pretende o autor-apelante a reforma da

r.sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer com pedido de

restituição de pagamentos indevidos relativos à cobrança da tarifa de esgoto feita

com base na tarifa de água, desconsiderando as efetivas perdas do referido

recurso com lavagem de pisos, terraços, fachadas, garagens, calçadas, irrigação

etc.

Aduziu que se trata de cobrança de tarifa a qual exige a

efetiva contraprestação dos serviços.

Por tais motivos, pleiteia a adequação da tarifa de esgoto

àquela efetivamente recolhida, bem como a restituição em dobro dos valores

pagos a maior desde a constituição do condomínio em março/02.

A ré-apelada, por sua vez, afirmou que a cobrança da tarifa de

esgoto com base no consumo de água encontra respaldo em parâmetros legais,

em especial na Lei 6 528/78; Lei Estadual nº 119/73 e Decreto Tarifário 41 446/96.

O MM. Juiz "a quo" reconheceu o decurso do prazo

prescricional com relação ao pedido de restituição em dobro referente ao período

compreendido entre a constituição do condomínio e 22/05/2 006 e julgou

improcedente a ação com relação aos demais períodos.

Merece reforma a r. sentença.

Inicialmente, não há que se falar em decurso do prazo

prescricional para restituição dos valores supostamente pagos a maior.

A questão foi submetida ao rito de recursos repetitivos, tendo

o E. Superior Tribunal de Justiça firmado o entendimento de que a ação de

repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo estabelecido

no art. 205, do Código Civil, qual seja, dez anos:

"ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE

FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA

PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE

TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO

CÓDIGO CIVIL PRECEDENTES. 1. É legítima a cobrança de

tarifa de água fixada por sistema progressivo. 2. A ação de

repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao

prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 3. Recurso

especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte,

provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao

regime do art. 543-C do CPC.(...) Não havendo norma específica a

reger a hipótese, aplica-se o prazo prescricional estabelecido pela

regra geral do Código Civil, ou seja: de 20 anos, previsto no art.

177 do Código Civil de 1916 ou de 10 anos, previsto no art. 205 do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3

Código Civil de 2002. Observar-se-â, na aplicação de um e outro,

se for o caso, a regra de direito intertemporal estabelecida no art.

2.028 do Código Civil de 2002 ("Art. 2.028. Serão os da lei anterior

os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua

entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo

estabelecido na lei revogada"). Na hipótese dos autos, a matéria de

direito intertemporal não está em causa." (REsp 1 113 403 - 1 a

Seção - Rei. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI - j. 09.09.2 009)

Afasta-se, portanto, a prescrição trienal reconhecida em

primeira instância.

Assim, considerando-se que a pretensão do autor-apelante

funda-se na restituição dos valores recolhidos a maior desde a constituição do

condomínio em agosto/02 e tendo a presente ação sido ajuizada em 22.05.2 009,

não há que se falar em prescrição.

Pacífica a jurisprudência no sentido de que a remuneração

decorrente da prestação de serviços públicos é tarifa e não taxa que somente

pode ser instituída pelo Poder Público.

O art. 1 do Decreto nº 41.446 de 16 de dezembro de 1 996

estabelece que "será tarifário o regime de cobrança dos serviços de

abastecimento de água, de coleta, disposição de esgotos bem como outros

prestados pela SABESP, relacionados com seus objetivos".

Sustenta a ré-apelada a legalidade da cobrança da tarifa de

esgoto com base no art. 5º, do Decreto Estadual nº 41 446/96:

"Para efeito de cálculo da fatura/conta

considerar-se-á volume de esgotos coletados no período, o

correspondente ao de água faturada pela SABESP e/ou consumida

de sistema próprio, medido ou avaliado pela SABESP."

Ora, patente a ofensa do referido dispositivo às normas do

Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, dispõe o art. 39, V, do CDC:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos

ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

V - exigir do consumidor vantagem

manifestamente excessiva;"

Não pode a ré-apelada cobrar do consumidor por um serviço

que não foi efetivamente prestado.

Ademais, foi realizada perícia com o intuito de verificar se, nas

operações do edifício existe parcela de água fornecida pela rede da apelada que

não é lançada na rede esgotos, se perdendo por evaporação, absorção pelas

plantas, infiltração no solo ou lançamento na rede de águas pluviais.

m TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Após a vistoria e análise do medidor de consumo, o expert

efetuou o cálculo com base na rotina de operações do condomínio-apelante,

, observando o sistema de ar condicionado, as fachadas, pisos externos e internos,

sauna, piscina e refeições.

E, deste trabalho (fls. 591/675), resultou a seguinte conclusão:

"Todavia, nas operações do requerente, existem

perdas de água que não são encaminhadas para a rede coletora de

esgotos da requerida.

Como a requerida cobra o recolhimento dos

esgotos com base no volume de água potável fornecida, há

defasagem entre o volume cobrado e o realmente recolhido." (fls.

673)

Evidente que a coleta de esgoto não eqüivale ao consumo de

água diante da perda natural do recurso, em razão da sua evaporação nas caixas

d'água, da utilização em limpeza, sistema de ar condicionado, irrigação de jardins

etc.

Tem, portanto, o autor-apelante o direito de ser cobrado

apenas pelo serviço de coleta de esgoto efetivamente prestado.

Esse o entendimento sufragado pelo E. Superior Tribunal de

Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM

ANULAÇÃO DE COBRANÇA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. CONDOMÍNIO EDILÍCIO

COMERCIAL TARIFA MÍNIMA. LEGALIDADE (LEI 6.528Í78, ART

4 ; LEI 11.445^007, ART 30). MULTIPLICAÇÃO DO CONSUMO

MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (SALAS

COMERCIAIS). IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39, V

e X, do CDC, E 6º, § 1 , DA LEI 8.987/95. RESTITUIÇÃO DOS

VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE.(...) 8. A remuneração

pelo fornecimento de água e esgotamento sanitário não tem

natureza jurídica tributária (taxa), mas constitui tarifa cujo valor

deve guardar relação de proporcionalidade com o serviço

efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa."

(REsp 655 130/RJ - Primeira Turma - Rei. Min. DENISE

ARRUDA -j . 28.05.2 007)

No mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

"EMBARGOS INFRINGENTES - Cobrança

pela coleta de esgoto na mesma proporção do consumo de água -Esgoto recolhido inferior a água fornecida - Abusividade - Violação

às disposições do CDC com base em Regulamento -Impossibilidade - Recurso não provido." (Emb. Inf.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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991.06.033718-0/50000 - 11 Cam. Dir. Priv. - E - Rei. Des.

ALCIDES LEOPOLDO E SILVA JÚNIOR- j. 01.10.2 010)

"Prestação de serviços - Água e esgoto - Ação

declaratóría - Nem toda água se converte em esgoto - Só se paga

por serviço prestado e não por serviço não prestado - Procedência

do pedido deciaratório de inexigibilidade dos valores cobrados peia

ré a título de coleta e tratamento de esgoto, e que superem o

volume coletado, segundo o percentual apurado na prova pericial -Repetição de indébito deforma simples desde a citação até a

cessação da cobrança em excesso - Recurso parcialmente

provido." (Apel. nº 990.10.269413-5 - 28 Cam. Dir. Priv. - Rei.

Des. CÉSAR LACERDA -j . 09.11.2 010)

"Ementa: Prestação de sen/iços. Água e

esgoto. Ação declaratóría cumulada com pedido de restituição de

pagamentos indevidos. Provas e indícios nos autos que autorizam

a redução do percentual cobrado, a título de captação de esgoto,

em 7%. Relação de consumo. Repetição de indébito que se

submete a critérios do CDC e CC. Recurso parcialmente provido."

(Apel. nº 990.09.247115-5 - 34 Cam. Dir. Priv. - Rei. Des. ROSA

MARIA DE ANDRADE NERY - j. 28.06.2 010)

Em nenhum momento a ré-apelada impugnou a alegação do

autor-apelante de que os valores cobrados a título de tarifa de esgoto não

eqüivalem ao serviço efetivamente prestado, tratando-se, portanto, de fato

incontroverso.

Assim, faz jus o autor-apelante ao pagamento da tarifa de

esgoto com base no serviço efetivamente prestado, valor que deverá ser apurado

em fase de liquidação de sentença através de prova pericial.

Além disso, a repetição de indébito e em dobro é a medida

adequada para reparação dos prejuízos sofridos, tendo em vista a inexistência de

demonstração de "engano justificável" da cobrança, conforme prevê o artigo 42,

parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido está a jurisprudência do E. STJ:

"Administrativo - Empresa concessionária de

fornecimento de água - Relação de consumo - Aplicação dos

arts. 2 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do

Consumidor. 1. Há relação de consumo no fornecimento de

água por entidade concessionária desse serviço público à

empresa que comercializa com pescados. 2. A empresa utiliza o

produto como consumidora final. 3. Conceituação de relação de

consumo assentada pelo art. 2 do Código de defesa do

Consumidor 4. Tarifas cobradas a mais. Devolução em dobro.

Aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do

Consumidor. 5. Recurso provido." (Resp. 263.229/SP - 1 a

Turma - Rei. Min. JOSÉ DELGADO - j. 14.11.2000)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Dessarte, pelo meu voto, dava provimento ao recurso para

julgar procedente a ação para declarar o direito do autor-apelante de ser cobrado

por tarifa de esgoto do serviço efetivamente utilizado, bem como para condenar a

ré-apelada a restituir em dobro os valores cobrados a maior desde a data da

constituição do condomínio, apurados em liquidação da sentença, com correção

monetária a partir do indevido pagamento e com juros de mora de 1% ao mês a

partir da citação. Em razão do resultado, deveria a ré-apelada arcar com as custas

e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 20%

(vinte por cento) sobre o valor da condenação.