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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
08/12/2020
Julgamento
4 de Dezembro de 2020
Relator
Teresa Ramos Marques
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10412021420198260053_db70a.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000990221

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1041202-14.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados MONICA DE MORAES (JUSTIÇA GRATUITA), ANTÔNIA AMÁLIA RODRIGUES LOPES DA SILVA LEITE DE OLIVEIRA, MARIA ALICE DOS SANTOS ALVES CERQUEIRA, JOELMA APARECIDA DOS SANTOS, SUELI FERREIRA DOS SANTOS, ADRIANO DE FREITAS MAIA, SUELI BATISTA DOS ANJOS, ROSELENE SILVA DE MELO, DEBORA DA SILVA CORREA, FATIMA BEZERRA DE SÁ, SILVANA PEREIRA GHANAM, ROGERIO DA SILVA MOREIRA, ROBERTO DA SILVA SOUSA, MILTON CESAR BALSIMELLI, ARLINDO REIS FRANCA JUNIOR, ADRIANA SODRE BRITO RIBEIRO, MARIA APARECIDA LIMA SILVA, RONALDO SOUZA, ANDRE LUIS LOPES, ELVIS ADRIANO DA SILVA, SANSÃO ALVES DA SILVA, TANIA FERREIRA DA MOTA TOMAZ e MARCELO FRANCISCO DE LIMA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário para, agora, julgar improcedente o pedido. Por maioria de votos. Vencidos o 2º e o 4º Juiz. Declarará voto o 2º Juiz. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE CARVALHO E MARCELO SEMER.

São Paulo, 2 de dezembro de 2020.

TERESA RAMOS MARQUES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

RECORRENTE: JUÍZO ‘EX OFFICIO’

APELAÇÃO CÍVEL: 1041202-14.2019.8.26.0053

APELANTE: FAZENDA DO ESTDO DE SÃO PAULO

APELADOS: MONICA DE MORAES E OUTROS

JUÍZA PROLATORA: SIMONE GOMES RODRIGUES

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 26147

EMENTA

SERVIDORES ESTADUAIS

Policiais Militares – Adicional tempo de serviço – Base de Cálculo – Inclusão de vantagens – Impossibilidade:

– As Constituições Federal e Estadual conferem regime próprio ao policial militar, somente se lhe aplicando as normas voltadas ao servidor público quando não colidentes com sua legislação específica, por força de regra da própria Constituição Estadual.

RELATÓRIO

Sentença de parcial procedência do pedido para reconhecer o direito dos autores ao percebimento da sexta parte com incidência sobre as verbas pleiteadas – salário base, RETP e Adicional de Insalubridade – excluídas as verbas eventuais. Reconheceu a sucumbência recíproca atribuindo às partes o pagamento de 10% a título de honorários advocatícios sobre o valor da condenação e custas divididas meio a meio (fls. 126/136).

Apela a Fazenda do Estado alegando que de acordo com o recente entendimento do STF (RE 563.708/MS), a base de incidência da gratificação por tempo de serviço é o vencimento e não a remuneração, independente da natureza da vantagem. Subsidiariamente, alega que o qüinqüênio deve incidir somente sobre o salário base, RETP e gratificação ‘pro labore’, nos termos do inc. II, do art. , da LC 731/93. Por esta razão, incabível a incorporação do ALE e do adicional de insalubridade para cômputo no cálculo do qüinqüênio e, também, com relação ao adicional de insalubridade. Pede o provimento do recurso (fls. 140/149).

Houve contrarrazões (fls. 154/164).

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FUNDAMENTOS

1. Monica de Moraes e outros, servidores públicos estaduais (policiais militares) ajuizaram demanda contra a Fazenda do Estado de São Paulo objetivando o recálculo da sexta parte sobre os vencimentos integrais.

2. Considera-se interposta a remessa necessária ante a condenação ilíquida reconhecida na sentença, na forma da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Conforme já decidido pela turma especial que uniformiza e compõe a jurisprudência nesse Tribunal de Justiça, nos autos da Assunção de Competência na Apelação Cível nº 0872730-47.2005.8.26.0000, o quinquênio , assim como a sextaparte , incidem sobre os vencimentos integrais , com fundamento no art. 129 da Constituição Estadual que dispensa legislação inferior, uma vez que perfeitamente aplicável na prática.

Nessas condições, abrangem todas as vantagens que compõem a remuneração do servidor, excluídas apenas as verbas eventuais e aqueles acréscimos pecuniários que já contenham tal adicional em sua base de cálculo.

Todavia, o policial militar tem disciplina estatutária própria, prevista inclusive nas Constituições Federal e Estadual que o apartam do servidor civil.

O art. 138 da CE/SP faz parte da Seção II (Servidores Militares) e o seu § 2º estabelece que: “ Naquilo que não colidir com a legislação específica , aplica-se aos servidores mencionados neste artigo o disposto na seção anterior”. Na seção anterior está alocado o art. 129 que já foi observado na legislação específica do policial militar no que com ela não colide.

Embora já tenha decidido de maneira diversa, me convenci que o art. 129 da CE/SP, ao prever o recebimento do adicional por tempo de serviço e da sexta parte calculados sobre os vencimentos integrais do servidor estadual, não permite que haja a acumulação desses benefícios com outras vantagens pecuniárias que o servidor tenha obtido.

Além disso, o art. 129 insere-se na seção intitulada ‘dos servidores públicos

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civis’, não compondo o regime jurídico específico dos militares e somente pode ser aplicado ao militar, no que não conflita com a Lei Complementar Estadual 731/93, cujo art. 3º dispõe o seguinte:

Artigo 3º - As vantagens pecuniárias a que se refere o artigo 1º desta lei complementar são as seguintes:

I - gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial Militar, de que trata o artigo 1º da Lei n.º 10.291, de 26 de novembro de 1968, e gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, de que trata o artigo 45 da Lei Complementar n.º 207, de 5 de janeiro de 1979, calculadas em 100% (cem por cento) do valor do respectivo padrão de vencimento, fixado na forma do artigo desta lei complementar;

II - adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço, sobre a soma do valor do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I e IV deste artigo, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição;

III - sexta-parte, calculada sobre a soma do valor do padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I, II e IV deste artigo;

IV - gratificação "pro labore" a que se referem os artigos 6º e 7º desta lei complementar;

V - décimo-terceiro salário;

VI - salário-família e salário-esposa;

VII - gratificação de representação, incorporada ou não, a que se refere o inciso III do artigo 135 da Lei n.º 10.261, de 28 de outubro de 1968; e

VIII - outras vantagens pecuniárias previstas nesta ou em outras leis, inclusive gratificações.

Os demais acréscimos pecuniários não previstos nos incisos I, II e IV, especialmente os eventuais; aqueles que contêm os adicionais em sua base de cálculo; e aqueles previstos nos incisos VII e VIII da lei referida, não comportam a incidência da sexta-parte seja por sua forma de cálculo, seja pela parcial incompatibilidade do art. 129 da Constituição Estadual com a legislação específica, afastando sua incidência, conforme ressalvado no parágrafo 2º do art. 138 da mesma Constituição Estadual.

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4. Não bastassem os fundamentos acima que infirmam a pretensão dos autores, observa-se que os demonstrativos de pagamento juntados nestes autos apontam o recebimento de adicional de insalubridade, ajuda de custo alimentação e DEJEM – diária especial por jornada (fls. 58/80).

São verbas que, mesmo se aplicado fosse o art. 129 da Constituição Estadual, não seriam abrangidas pelos adicionais temporais.

5. Improcedente o pedido, inverto os ônus da sucumbência e, em consonância com o § 2º e § 4º, inc. III, do art. 85 do NCPC, arbitro os honorários advocatícios em 15% do valor atualizado da causa, já observado o trabalho adicional promovido em fase recursal pelo advogado da parte vencedora (§ 11 do art. 85, NCPC).

A fixação dos honorários advocatícios neste patamar se justifica, pois, com a inversão da sucumbência, não há condenação principal, tampouco proveito econômico obtido pelo autor, de modo a atrair a aplicação do § 6º do art. 85, do NCPC: “Os limites e critérios previstos no §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito”.

A sucumbência atribuída aos autores fica suspensa, nos termos do § 3º, do art. 98 do NCPC, uma vez que são beneficiários da justiça gratuita (fls. 82).

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário para, agora, julgar improcedente o pedido.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

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Voto nº 1297/20

Apelação Cível nº 1041202-14.2019.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Estado de São Paulo

Apelados: Monica de Moraes, Antônia Amália Rodrigues Lopes da Silva Leite de Oliveira, Maria Alice dos Santos Alves Cerqueira, Joelma Aparecida dos Santos, Sueli Ferreira dos Santos, Adriano de Freitas Maia, Sueli Batista dos Anjos, Roselene Silva de Melo, Debora da Silva Correa, Fatima Bezerra de Sá, Silvana Pereira Ghanam, Rogerio da Silva Moreira, Roberto da Silva Sousa, Milton Cesar Balsimelli, Arlindo Reis Franca Junior, Adriana Sodre Brito Ribeiro, Maria Aparecida Lima Silva, Ronaldo Souza, Andre Luis Lopes, Elvis Adriano da Silva, Sansão Alves da Silva, Tania Ferreira da Mota Tomaz e Marcelo Francisco de Lima

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Respeitado o entendimento da maioria, entendo que os recursos

oficial, considerado interposto, e voluntário não comportam provimento.

No Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º

193.485.1/6 este Tribunal já havia assentado entendimento no sentido de que “A

sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos,

entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais

efetivamente recebidas, salvo as eventuais”.

Considero equivocada a interpretação do art. 138, § 2º, da

Constituição Estadual segundo a qual as normas relativas ao quinquênio e a sextaparte não se aplicam aos policiais militares. Tal dispositivo determina a aplicação

aos militares das normas constitucionais pertinentes aos servidores civis,

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específica” ressalvada pelo dispositivo deve ser compreendida como se referindo a normas que digam respeito a particularidades do regime dos militares do Estado o que não é o caso da base de cálculo de vantagem assegurada a todos os demais servidores públicos.

A interpretação conferida ao dispositivo pela I. Relatora permite a conclusão de que a legislação específica pode derrogar inteiramente as normas da Constituição do Estado inclusive, por exemplo, para negar aos policiais militares o direito ao adicional por tempo de serviço e à sexta-parte. Entendo que ela não pode ser adotada, pois implicaria ler no mencionado dispositivo uma carta em branco ao legislador ordinário para contrariar a Constituição do Estado, em esvaziamento da autoridade de suas normas.

Não bastasse isso, a argumentação com base na Lei Complementar nº 731/1993 também é falha porque não se trata de legislação específica aos militares; tal diploma aplica-se tanto aos integrantes da Polícia Militar quanto da Polícia Civil (cf. art. 1º). Mesmo os dispositivos mencionados pela apelante para justificar sua definição da base de cálculo não são específicos, mas se referem expressamente a policiais civis e militares (cf. art. 3º, I).

No mais, parece-me que a discussão a respeito da correta compreensão do disposto no art. 3º, II e III, da LCE nº 731/1993 é resolvida pelo consignado pelo Relator Des. Sidney Romano dos Reis na assunção de competência na apelação 0872730-47.2005.8.26.0000, relativa à base de cálculo do adicional por tempo de serviço:

E, muito embora tais verbas recebam a designação de “gratificação”, não representam elas recompensas ou prêmio por serviço extraordinário, fora do habitual ou esporádico, mas, sim, retribuição comum pelos serviços prestados pelos servidores.

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Desta forma, imperioso que o adicional por tempo de serviço (quinquênio) incida sobre todas estas verbas que claramente integram o vencimento padrão do servidor da forma permanente. (assunção de competência na apelação 0087273-47.2005.8.26.0000, Turma Especial, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. 18.05.2012, p. 8 do voto do relator; grifo no original)

Em suma, o entendimento consolidado a respeito da base de cálculo das vantagens estabelecidas no art. 129 da Constituição do Estado deve ser mantido, inclusive para policiais militares. Assim, elas incidem sobre os vencimentos integrais, compreendidos nestes o salário base e demais verbas recebidas de maneira regular e habitual, excluídas as vantagens eventuais e aquelas que já contenham o adicional em sua base de cálculo.

Cumpre explicitar o que são vantagens eventuais. Elas só podem ser entendidas como aquelas cuja percepção dependa de circunstância, de situação de fato não inerente ao exercício do cargo. Desse modo, devem ser consideradas eventuais as vantagens de natureza assistencial ou previdenciária, como o salário-família, e aquelas de cunho indenizatório, como as diárias, ajuda de custo alimentar. Da mesma forma, as gratificações extraordinárias ou remuneração por horas extras, que dependem de situações eventuais. Apenas estas estão excluídas da base de cálculo do quinquênio e sexta-parte.

Cumpre anotar que tal orientação não implica usurpação de função legislativa pelo Judiciário nem afronta ao princípio da legalidade. Trata-se apenas de interpretar e aplicar o artigo 129 da Constituição do Estado, em conformidade com o que ficou decidido no já referido Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Por tudo isso, não há infração aos artigos , II, 37, caput, da Constituição Federal, art. 17 do ADCT, arts. 111 e 115 da Constituição Estadual e art. 178, da LC 180/78.

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ANTONIO CARLOS VILLEN

Segundo Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 5 Acórdãos TERESA CRISTINA MOTTA RAMOS MARQUES 136F0350

Eletrônicos

6 9 Declarações de ANTONIO CARLOS VILLEN 13757C24

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1041202-14.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1139968384/apelacao-civel-ac-10412021420198260053-sp-1041202-1420198260053/inteiro-teor-1139968403