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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão Especial

Publicação

08/12/2020

Julgamento

26 de Agosto de 2020

Relator

Evaristo dos Santos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_MS_21349658020208260000_097c0.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000697253

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível nº 2134965-80.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante RANCHO MINEIRO RESTAURANTE LTDA EPP, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, AFASTARAM A CARÊNCIA E CONCEDERAM A SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA RODRIGUES, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY E MOREIRA VIEGAS. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O EXMO. SR. DES. JAMES SIANO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, MÁRCIO BARTOLI, vencido, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 26 de agosto de 2020.

Evaristo dos Santos

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

MS nº 2.134.965-80.2020.8.26.0000 – São Paulo

Voto nº 43.279

Impt e . RANCHO MINEIRO RESTAURANTE LTDA EPP.

Impd . GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

Rel. Des. MÁRCIO BARTOLI Voto nº 42.311

MANDADO DE SEGURANÇA

Impetração de empresa que atua no ramo alimentício

restaurante à margem de rodovia , para que possa retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto nº 64.881/20).

Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula nº 266 não se aplica a atos normativos de efeitos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto nº 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica da impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.

Reabertura do estabelecimento. Possibilidade. Serviços -comercialização de refeições e também no fornecimento de serviços de primeira necessidade - imprescindíveis aos motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância reconhecida pelo Ministério da Agricultura na Portaria nº 116, de 29.03.20. Fornecimento de alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como "essencial", de acordo com o inciso XLIVdo § 1º do artigo do Decreto Federal nº 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto nº 10.329, de 28 de abril de 2020. Prevalência, no caso, a essencialidade da norma federal sobre as estadual e municipal, em face de sua natureza nacional. Precedentes.

Afasto a carência e concedo a ordem .

1. Relatório já nos autos.

2. Afasto carência e concedo a ordem.

Trata-se de mandado de segurança (fls. 01/08) de empresa que atua no ramo alimentício restaurante à margem de rodovia contra o Governador do Estado de São Paulo , para que possa retomar o exercício regular de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado.

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Pretende, em resumo, seja "autorizar que a Impetrante forneça refeições para consumo local e utilização de sanitários por viajantes, atendendo-se rigorosamente as medidas de mitigação de riscos de contaminação recomendadas pelos órgãos de saúde e vigilância sanitária;" (fl. 08). E, em que pese o entendimento do Exmo. Des. Rel. MÁRCIO BARTOLI , tenho por presente o interesse de agir, na modalidade adequação.

a) Correta interpretação da Súmula nº 266/STF possível mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.

Dispõe a Súmula nº 266 , aprovada em 13.12.1963 : "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade , impessoalidade e abstração :

"... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança , cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...)." (grifei - MS nº 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14

Rel. Min. CELSO DE MELLO ).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou decretos de efeitos concretos , inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide a Súmula nº 266 do STF .

Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça :

"... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la." (grifei -RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Relª. Minª. ELIANA CALMON ).

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relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração. (...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo concreto."(voto do Min. TEORI ZAVASCKI , no RMS nº 24.719-PR Rel. Min. DENISE ARRUDA ).

"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante ."

(...)

"Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência."

"Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF, segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'".

" Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante . Isso porque, caso o titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a Súmula 266 do STF."(grifei AgInt no RMS nº 45.260/MG v.u. DJ-e 24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES ).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal :

"Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele mandado de segurança."(MS nº 21.274 v.u. d.j. 08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO ).

"Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205, Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita. Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos . 3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4. Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia. SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de impor quaisquer sanções ao impetrante"(grifei MS nº 34.023 AgR/DF

p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES ).

Sequer a referência ao AgRg no MS nº 31.647 quando decidiu que"... a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade."é suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos, como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.

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Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO , no seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:

"Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do ato normativo , mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato."

No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do Decreto nº 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante expressamente:"... se digne, inaudita altera pars, LIMINARMENTE antecipar a tutela CONCEDENDO-SE AO IMPETRANTE A SEGURANÇA, para autorizar o funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes que necessitarem ..."(fl. 12 dos autos).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos quanto se pretende, repita-se,"... o afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo...".

Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos concretos, também o AgReg em MS nº 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Pleno - v.u. j. de 21.08.17.

Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina constitucional.

Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO :

"A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF)."

"Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da Constituição de 1988 . No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual."

"Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas ."

"No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar

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a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança ."

"Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei"Curso de Direito Constitucional"2018 13ª edição Ed. Saraiva p. 467/468).

Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO :

"A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo, visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de mandado de segurança contra leis de efeitos concretos . Quando a legislação desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de segurança . Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese."(grifei

"Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810).

Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD :

"O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante."(grifei -"Processo Constitucional Brasileiro" 2018 Ed. Revista dos Tribunais p. 761).

Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos , dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das pessoas sujeitas à norma.

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b) Decreto nº 64.881/20 norma de efeitos concretos.

No presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , instituindo a quarentena no Estado, "... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronavírus" ( art. 1º ), apresenta, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de efeitos concretos .

Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença , materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.

Trata-se de ato administrativo vinculado : uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra, ostenta natureza permanente , devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados os pressupostos legais para tanto.

Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO :

"Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração, que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc." (p. 143)

(...)

"Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença. Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório, verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos para o desempenho da atividade reivindicada."

(...)

"Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para superar o abuso (art. 5º, LXIX, CF) ."

(...)

"Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença, reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será definitiva ."(grifei"Manual de Direito Administrativo" 2018 32ª edição Ed. Atlas pp.143/148).

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Ora, no presente caso, o Decreto nº 64.881/20 , ao restringir o exercício da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente , a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento.

Em outras palavras, a norma impugnada atingiu, direta e concretamente , efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza permanente ) concedido em favor do impetrante.

Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto impugnado.

A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança .

O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos , podendo ser impugnadas pelo remédio constitucional:

"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante."

"Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de órgãos colegiados."

(...)

"Ve-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante."

"A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos .

"Por ' leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que

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proíbem atividades ou condutas individuais ; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências administrativas . Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como qualquer ato administrativo de efeitos específicos , individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança."

"Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos , pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários."(grifei HELY LOPES MEIRELLES , ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES"Mandado de Segurança e Ações Constitucionais"

2019 38ª edição Ed. Malheiros pp. 41/42).

Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.

Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

"COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS . MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA."

"I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos concretos, produzidos desde a sua vigência . Portanto, o mandado de segurança impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de 120 dias disposto no artigo 18 da Lei nº 1.533/51."

" II - Recurso especial improvido. "

(...)

"... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de ato administrativo posterior que lhe confira operatividade."(grifei REsp nº 1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO ).

Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal :

"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo § 1º, da Lei nº 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.º 69/93

Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a

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dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos."

(...)

"Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar nº 69/93 , podendo, por isso, ser penalizada."

"Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos concretos , isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se equipara a atos administrativos ."

"Ora, sendo possível o manejo do"mandamus"para questionar leis de tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese."(AC nº 9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA ).

"Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento comercial licenciado . Desconformidade do ato em relação ao direito urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC nº 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. , inciso III, da Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido."(AI nº 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL ).

Em suma, o Decreto nº 64.881/20 atinge diretamente os efeitos jurídicos da licença para funcionamento da escola do impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual .

Inaplicável a Súmula nº 266 do STF.

Assim, com a devida vênia, não caracterizada falta de interesse processual na modalidade adequação .

c) Concedo a ordem.

A fim de conter a propagação do COVID-19 decretou-se, por meio do Decreto nº 64.881, de 22.03.20 , a quarentena no Estado de São Paulo com restrições de atividades, dentre elas as desenvolvidas pelo ora impetrante ["Prestando serviço de alimentação, a Impetrante fornece café da manhã, almoço, jantar e lanches aos usuários da Rodovia, sobretudo aos motoristas de caminhões e viajantes, que também utilizam o local para uso de sanitários e descanso."fl. 02].

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motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância, aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria nº 116, de 29.03.20 .

Posteriormente, o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como "essencial" , de acordo com o inciso XLIV do § 1º do artigo do Decreto Federal nº 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto nº 10.329, de 28 de abril de 2020 ("XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas;").

Nesse contexto, faltaria à impetrante interesse de agir na modalidade necessidade, posto que a atividade por ela exercida está amparada pelo Decreto Federal nº 10.282/20 .

Todavia, ressalvando meu entendimento pessoal, curvo-me a posição da douta maioria para reconhecer a violação ao direito líquido e certo da impetrante

exatamente pela existência de norma federal considerando a sua atividade como essencial - e conceder a ordem.

Nesse sentido:

"... a atividade desempenhada pela agravante pode ser caracterizada como acessória a serviço considerado essencial (transporte intermunicipal e/ou interestadual de cargas diversas, muitas delas ligadas ao insumo e regular abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas que também desempenham atividades elementares), tal como disposto no § 2º 1 , do artigo , do Decreto Federal nº 10.282/2020..."(ARg nº 2067327-30.2020.8.26.0000/50000 d.m. de 27.04.2020 Rel. Des. FRANCISCO CASCONI ).

Somem-se a esses as oportunas considerações de I. Desembargadores que enfrentaram a questão:

"3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito."

" O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais precisamente à beira da Rodovia Anhanguera, s/nº, KM 194, Jardim do Bosque, na Cidade de Leme (fls. 16), tendo como "atividade econômica principal" : "restaurantes e similares" e, como "atividades econômicas secundárias" , "lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares" , "comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios

minimercados, mercearias e armazéns" . "

"A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo

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Governo Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de higiene, por exemplo."

" Estabelecimentos como esses, se não definidos na norma regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em geral, não apenas a da localidade em que situados. "

"Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças, insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de pessoas ligadas a esses serviços e de doentes, além dos serviços de segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias."

" Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes a evitar o contágio pelo novo coronavírus. "

" Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e, portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e, mesmo, nacional, como de conhecimento comum. "

"Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 ("Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019"), editou o Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020,"para definir os serviços públicos e as atividades essenciais.

" Esse diploma dispõe em seu artigo 3º, § 1º, inciso XLIV, serem essenciais as "atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas; (Incluído pelo Decreto nº 10.329/de 2020)"

sublinhei."

"De sua vez, a Portaria nº 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, invocada pela impetrante,"dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados essenciais"por esse Ministério."

"O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar

"(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19" (fls. 52)."

" Daí dispor, no que interessa à solução deste caso: "

"Art. 1º. São considerados essenciais à cadeia produtiva de

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alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos, serviços e atividades:

"(...)

" XVII postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país .

"Art. 2º. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58ª Assembleia Mundial de Saúde.

" Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19. "

"Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato pode ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria ministerial."

"Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a norma federal menciona expressamente."

" Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas ao território do Estado de São Paulo, senão como elos de ligação aos demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste Estado e de sua produção industrial e agropecuária. "

"4. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que"compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII

" previdência social, proteção e defesa da saúde "."

"O § 2º desse dispositivo deixa claro que"a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados", sendo certo que"a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário"(§ 4º)"

"Exercem a União, os Estados em matéria de proteção e defesa da saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de abril último, reproduzida às fls. 197/206. Vale transcrever:"

"Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito

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Federal e Municípios.

"Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. , I, da Lei 8.080/1990)"fls. 204/205.

A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os interesses locais, do Estado e de seus Municípios.

De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho, interessante à solução deste caso:

"Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:

"SAÚDE CRISE CORONAVÍRUS MEDIDA PROVISÓRIA PROVIDÊNCIAS LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". (ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, DJe 25/03/2020).

Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:

"Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção

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de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.

Obviamente, a validade formal e material de cada ato normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser analisada individualmente.

Intimem-se e publique-se.

Brasília, 8 de abril de 2020.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator".

"Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in verbis:"

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).

"Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria. Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio" . "

"Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede os serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos mesmos serviços."

" O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios. "(MS nº 2.070.296-18.2020.8.26.0000 p.m.v de 29.07.2020 Des. JOÃO CARLOS SALETTI ).

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com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 64.975, de 13 de maio de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais)"as demais atividades relacionadas no § 1º do artigo 3º do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020", o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as"atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas"."

"É certo que o Decreto Estadual ressalva" eventual orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do Coronavirus, da Secretaria da Saúde ", mas a inicial do presente mandado de segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria , o que significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto para evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento contrário da fiscalização)."

"Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade , o que não é identificado no caso, em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre orientação contrária da Secretaria da Saúde 2 . Aliás, se houvesse essa orientação contrária, a impetração não poderia ser dirigida ao Governador do Estado, e sim ao Secretário." (Des. FERREIRA RODRIGUES - Declaração de voto vencido no MS nº 2.070.398-78.20 - p.m.v. de 29.07.20).

"A ordem deve ser concedida."

"Restou demonstrado nos autos que a impetrante é sociedade empresarial que tem como objeto social"o ramo de: Bar, Restaurante e Churrascaria"(fls. 15), servindo refeições a viajantes, inclusive a caminhoneiros, que trafegam pela Rodovia Dutra, às margens da qual se localiza."

"A atividade dos postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país foi considerada essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários pela Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n, 116, de 26 de março de 2020, nos seguintes termos:"

"PORTARIA Nº 116, DE 26 DE MARÇO DE 2020"

"Dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados essenciais pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento para o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19."

"A MINISTRA DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, inciso II, da

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Constituição, tendo em vista o disposto na Lei nº 8.171 de 1991, na Lei nº 13.979 de 2020 e no Decreto nº 10.282, de 2020, e"

"Considerando o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, do Congresso Nacional, que reconhece o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia causada pelo vírus Covid-19;"

"Considerando as medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao contágio do vírus Covid-19, determinadas no âmbito da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, nos termos da Lei nº 13.979/20;"

"Considerando que eventuais medidas restritivas adotadas devem resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais, nos termos do art. 3.º, §§ 8º e , da Lei n.º 13.979/2020;"

"Considerando que os serviços públicos e as atividades essenciais foram expressamente listados no art. 3.º do Decreto n.º 10.282/2020, como sendo aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população;"

"Considerando a regra contida no art. 3.º, § 2.º, do Decreto 10.282/2020, que classifica como essenciais as atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais; e"

"Considerando os inúmeros relatos de dificuldades enfrentadas em alguns elos da cadeia, resolve:"

Art. 1º São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos, serviços e atividades:

[...]

XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país.

"Reforçando a autorização ao funcionamento de estabelecimentos dessa natureza, foi editado, em 28 de abril de 2020, o Decreto Federal n. 10.329, que, alterando o Decreto Federal n. 10.282, de 20 de março de 2020, incluiu entre as atividades essenciais as"de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniências e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas"(artigo 3º, § 1º, inciso LXIV)."

"Ressalte-se que os atos normativos acima transcritos autorizam mais que o simples fornecimento de refeição a caminhoneiros e viajantes para consumo em outro local. Permitem a utilização do espaço do estabelecimento para alimentação, repouso e higiene dessas pessoas, o que inclui utilização de sanitários, ocupação de mesas, cadeiras e outros móveis similares e realização de refeições no local. Se assim não fosse, a portaria e o decreto não se refeririam a"pouso","limpeza","higienee descanso"."

"E não se poderia argumentar que esses atos normativos federais são

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inaplicáveis ao caso em análise, ante a autonomia estadual para regulamentar o tema, reconhecida pelo E. STF ao apreciar a Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 6.341 em 15 de abril deste ano."

"De fato, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos a fim de regulamentar as medidas de enfrentamento à pandemia do Covid-19."

"O próprio Decreto Estadual n. 64.881, de 23 de março deste ano, ao decretar a medida de quarentena no Estado e definir os moldes da restrição de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do coronarívus (artigo 1º), excepcionou diversas atividades, às quais não se aplica a suspensão de funcionamento, dentre as quais"demais atividades relacionadas no § 1º do artigo do Decreto federal nº 10.282, de 20 de março de 2020"(artigo 2º, § 1º, 6)."

"O dispositivo regulamentar estadual elenca cinco atividades consideradas essenciais, mas inclui norma de remissão a decreto federal que, atualmente, arrola mais cinquenta e sete. Daí se evidencia que a legislação estadual, nessa seara, não pode ser considerada isoladamente, e que a própria definição de quais atividades estão ou não suspensas depende da análise dos atos normativos estaduais em conjunto com os federais."

"E, no caso, a atividade desempenhada pela empresa impetrante é considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos que a prestam é autorizado."

"Assim, faz jus a impetrante a ver observada a legislação federal no que toca à consideração da atividade que exerce como essencial, excluindo-a da suspensão de funcionamento, razão pela qual, reconhecido o direito líquido e certo a ser tutelado, deve mesmo ser concedida a segurança."

"Saliente-se, finalmente, que, caso a legislação ora mencionada seja alterada a fim de endurecer as medidas restritivas decorrentes da quarentena, a existência do direito líquido e certo ao funcionamento do estabelecimento da impetrante deverá ser reavaliada." (MS nº 0.013.191-20-20 Rel. Des. MOACIR PERES - p.m.v. - j. de 05.08.20).

Ressalte-se, além do mais, que o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também como "essencial" , de acordo com o inciso XLIV do § 1º do artigo do Decreto Federal nº 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto nº 10.329, de 28 de abril de 2020 ("XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas;").

Indiscutível a necessidade de respeito ao isolamento social imposto, impõe-se aquilatar, novamente, a essencialidade do serviço prestado pela impetrante a justificar a exceção. A peculiaridade do caso é a localização do estabelecimento - à margem de rodovia a ensejar a concessão questionada, pela essencialidade dessa prestação de serviços, observadas as regras de segurança à saúde dos frequentadores e servidores da impetrante, como constou da decisão impugnada.

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Essa orientação - prevalência do disciplinado pela norma federal em detrimento da estadual ou municipal -, dada a natureza nacional da essencialidade apontada, ("... atividade de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas." - item XLIV do parágrafo primeiro, do art. 3ª, do Decreto Federal nº 10.282/20 ) no caso, para a peculiar situação de restaurante às margens de rodovia , tem sido reiteradamente confirmada nesse Colendo Órgão Especial , ainda que por maioria de votos e em manutenções ou concessões de liminar (v.g. - ARg nº 2.096.062-73.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. RENATO SARTORELLI ; ARg nº 2.098.870-51.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. CONSTABILE E SOLIMENE ; ARg nº 2.129.462-78.2020.8.26.0000/50000 - j. de 19.08.20 - Rel. Des. XAVIER DE AQUINO ; MS nº 2.073.396-78.2020.8.26.0000 -j. de 29.07.20 - Rel. Des. SOARES LEVADA ; e ARg nº 2.104.058-25.2020.8.26.0000/50000 - j. de 05.08.20 de que fui Relator, dentre tantos outros).

Assim, por esses fundamentos, aqui adotados como razão de decidir, prevalecendo o princípio da especificidade, da encampação, ou ambos, impõe-se conceder a segurança para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus serviços, observadas as regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do COVID 19, pelos setores competentes.

Custas na forma da lei.

Descabidos honorários ( art. 25, da Lei nº 12.016 , de 07.08.09, Súmula nº 502 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

3. Afasto a carência. Concedo a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator Designado

(assinado eletronicamente)

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Mandado de Segurança nº 2134965-80.2020.8.26.0000

São Paulo

Impetrante: Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP

Impetrado: Governador do Estado de São Paulo

42.311

1. Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP impetra mandado de segurança contra ato normativo editado pelo Governador do Estado de São Paulo, o Decreto nº 64.881/20, que “Decreta quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá providências complementares”. Em síntese, a impetrante alega que atua no ramo de restaurantes e similares. Narra que o estabelecimento se localiza às margens da Rodovia Anhanguera (SP-330) e tem entre

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seus principais clientes motoristas de caminhões, viajantes e demais usuários da rodovia. Destaca que a Rodovia Anhanguera é via essencial para o abastecimento e manutenção da base produtiva do Estado, por onde circulam transportadoras e cargas de produtos essenciais, e que os transportadores utilizam o estabelecimento impetrante como parada para alimentação e descanso. Assevera que, em virtude dessa dinâmica, é inviável o atendimento nas modalidades “delivery” e “drive thru”. Salienta diversas medidas tomadas pela impetrante voltadas à minimização de riscos de propagação da Covid-19. Assevera que o Decreto Federal nº 10.282/2020 e a Portaria nº 116/2020 do Ministério da Agricultura classifica o serviço de alimentação como essencial, sobretudo por dar suporte à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários. Aduz que o ato impetrado generalizou a atividade de restaurantes e não fez a necessária distinção entre restaurantes comuns e restaurantes em beira de Rodovias voltados ao atendimento de caminhoneiros e viajantes, restringindo a prestação deste serviço essencial. Requer a concessão do mandamus para autorizar que a Impetrante forneça refeições para consumo local e permita a utilização de sanitários por viajantes,

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atendendo-se rigorosamente as medidas de mitigação de riscos de contaminação recomendadas pelos órgãos de saúde e vigilância sanitária (fls. 01/08).

O pedido liminar foi deferido pelo E. Desembargador Campos Mello, em substituição a este relator (fls. 30/31).

A autoridade impetrada apresentou informações (fls. 35/46).

O Governador do Estado de São Paulo interpôs agravo interno, ao qual foi negado provimento por maioria de votos, vencida esta relatoria.

Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela extinção do mandamus sem julgamento de mérito ou, subsidiariamente, pela denegação da segurança (fls. 49/61).

2. Consta das informações remetidas pelo Exmo. Governador do Estado de São Paulo que as medidas determinadas pelo Decreto Estadual questionado no mandado de segurança têm como objetivo evitar a propagação do novo coronavírus, questão afeta à competência comum da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, por expressa previsão

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do artigo 23, II, do artigo 24, XII e do artigo 198, todos da Constituição Federal. Acrescenta que a as medidas divergentes entre o decreto impugnado e o Decreto federal nº 10.282/20 se deu por orientação formal e fundamentada do Centro de Contingência do Coronavírus, da Secretaria Estadual da Saúde. Narra que posteriormente foi editado o Decreto estadual nº 64.994/20, que institui o “Plano São Paulo”, uma nova fase de combate à pandemia marcada pela reabertura econômica gradual, consoante critérios técnicos. Destaca que o estabelecimento da impetrante se localiza em área classificada na “fase laranja” do Plano São Paulo, em que o consumo local continua vedado, sem prejuízo dos serviços de entrega e “drive thru”. Destaca ainda que a medida não proíbe o atendimento presencial, desde que não haja consumo no local, nem veda o uso de sanitários do estabelecimento.

3. O feito deve ser extinto sem julgamento

do mérito, pois ausente o interesse processual .

Apontou-se como ato coator na inicial da ação o artigo 2º, II, do Decreto Estadual nº 64.881, de 22 de março de 2020 , disposto nos seguintes termos:

“Artigo 2º - Para o fim de que cuida o artigo 1º

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deste decreto, fica suspenso: (...) II - o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega ('delivery') e 'drive thru'.”

Logo, não se vislumbra hipótese de cabimento da ação, na medida em que Rancho Mineiro Restaurante Ltda. EPP questiona no mandado de segurança norma de caráter geral e abstrato , o que indica a inadequação da via eleita. Tal constatação justifica a incidência do Enunciado nº 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 1 no presente caso, o que afasta a relevância dos fundamentos expostos na inicial do writ, impondo-se, por isso, a extinção do feito sem julgamento do mérito.

4. Este Colegiado já deliberou sobre o tema em recente sessão de julgamento , especificamente acerca do Decreto Estadual nº 64.881/2020, mesma norma impugnada no presente caso, e concluiu pela falta de interesse processual:

“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto nº 64.881/20, do Estado de São Paulo (com as prorrogações determinadas pelos Decretos Estaduais nºs 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20). Município que alega estar a norma executiva estadual a cercear seu direito de regulamentar o comércio no âmbito da 1

Súmula 266, STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

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Edilidade, a despeito da política sanitária estadual para combater a pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso indevido do "mandamus" para questionamento de ato normativo estadual em tese. Inexistência de direito líquido e certo (concreto), violado ou passível de potencial desrespeito. Carência de interesse processual, na modalidade "interesse-adequação" . Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA DENEGADA (art. , § 5º, Lei nº 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (MS 2106870-40.2020.8.26.0000; Rel. Des. BERETTA DA SILVEIRA; julgamento: 24/06/2020; registro: 29/06/2020 sem grifos no original).

Igualmente decidiu este Órgão Especial em julgamentos de Mandados de Segurança impetrados em face de decretos em abstrato: “MANDADO DE SEGURANÇA Impetração de grupo de empresas atuantes no comércio varejista de veículos usados, contra o art . 1º, I, do Decreto nº 62.546, de 01.11.16 , o qual modificou o RICMS, de modo a alterar a redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de saída de veículos usados, de 95% para 90%. Mandado de segurança contra lei em tese. Impossibilidade. Pretensão de afastar a aplicação do art.

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1º, I, do Decreto nº 62.546/16. Norma de caráter geral e abstrato, dirigida a todos os que atuam no ramo do comércio de veículos usados no Estado de São Paulo. Ademais, descabido uso de mandado de segurança para o controle de constitucionalidade de lei. Inadequação da via eleita a ensejar a denegação. Decadência. Ato impugnado exarado há mais de 120 dias da impetração, ajuizada apenas em 19.05.17. Infundada a alegação de que se trata de mandado de natureza preventiva. Ação combate ato praticado no passado, que vem produzindo efeitos concretos. Decadência verificada. Extinção do processo (art. 487, II, do CPC). Ordem denegada.” (MS 2091910-84.2017.8.26.0000; Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS; julgamento: 25/10/2017; registro: 26/10/2017 sem grifos no original)

Igualmente: “(...) MANDADO DE SEGURANÇA

Objeto: Decreto Estadual nº 61.466/2015 Lei em tese Inadmissibilidade Pretensão de que seja suspenso o diploma na parte em que vedou a admissão e a contratação de pessoal, bem como aproveitamento de remanescentes de concursos públicos com prazo de validade em vigor Descabimento (Súmula 266 do STF) Segurança denegada.” (MS 2088911-95.2016.8.26.0000,

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Rel. Des. JOÃO CARLOS SALETTI; julgamento: 08/03/2017; registro: 10/03/2017 sem grifos no original).

5. A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem igualmente aplicando seu enunciado sumular nº 266 nos diversos mandados de segurança em que se atacam normas de natureza geral e abstrata previstas em Decretos do Poder Executivo:

“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDIÇÃO DE DECRETO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE , APÓS MAIS DE UM ANO DA PUBLICAÇÃO DO ATO. SÚMULA 266/STF E DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO 'WRIT'. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS AO EXAME DA CONTROVÉRSIA. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato, hipótese vedada pela Súmula 266 desta Suprema Corte. Além disso, desconsidera o esgotamento do prazo de 120 dias para a impetração e não se encontra acompanhada de documentos essenciais ao exame da controvérsia, como a cópia do próprio ato impugnado. Agravo regimental conhecido e não provido.” (MS

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32920 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno , julgamento: 06/11/2014, DJe-234; publicação: 28/11/2014; v.u . sem grifos no original).

Ainda: “Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012) , por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato . 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime ( CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e , c/c art. 81, § 2º).” (MS 31647 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno , julgamendo: 21/08/2017, DJe-221; publicação: 28/09/2017; v.u . sem grifos no original).

6. A providência jurisdicional seria diversa caso

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tivessem sido praticados atos concretos e em princípio

prejudiciais ao impetrante, decorrentes do Decreto impugnado, a título de exemplo: a aplicação de multa por infringência às determinações do ato normativo ou notificação para fechamento do estabelecimento, nos termos do mesmo diploma. Nestas hipóteses seria cabível o remédio constitucional.

Em caso extremamente semelhante ao presente, este relator concedeu medida liminar pleiteada pelo restaurante Churrascaria e Lanchonete Batistella de Miracatu Ltda., situado às margens da Rodovia Regis Bittencourt, “para o fim de assegurar à impetrante o direito de continuar a prestar seus serviços de forma regular, inclusive com o oferecimento de refeições a clientes em suas dependências, e permitir o uso de suas instalações destinadas à realização de atividades atinentes ao descanso e à higiene pessoal dos motoristas e viajantes” (fls. 46/49 do MS nº 2069034-33.2020.8.26.0000).

A diferença entre aquele mandamus e o presente é que e nesta circunstância reside a necessidade deste distinguishing naquele a impetrante fora autuada por suposta inobservância de decreto municipal expedido em consonância com

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o Decreto Estadual nº 64.881/20, por meio do Auto de Infração nº 423 da Prefeitura Municipal de Miracatu (fls. 44 do MS nº 2069034-33.2020.8.26.0000).

De outro lado, nenhum ato com efeitos concretos e prejudiciais ao impetrante se verificou no caso vertente, em que a impetração se deu exclusivamente em face de ato geral e abstrato, um dispositivo de decreto estadual dirigido amplamente a todos os estabelecimentos congêneres do estado.

7. Ante o exposto, julga-se extinto o processo sem resolução de mérito , com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, denegando-se a segurança , nos termos do artigo , parágrafo 5º, da Lei nº 12.016/2009, e revogando-se a liminar anteriormente concedida .

Márcio Bartoli

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Voto nº 38257

Mandado de Segurança Cível nº 2134965-80.2020.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Impetrante: Rancho Mineiro Restaurante Ltda EPP

Impetrado: Governador do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não obstante o respeitável entendimento do i. Relator, data vênia, ouso divergir de seu voto por entender ser caso de processar o mandamus e conceder a segurança.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o artigo 2º, II, do Decreto Estadual nº 64.881/2020, que instituiu medida de quarentena no Estado de São Paulo durante a pandemia do novo coronavírus COVID-19.

O Des. Relator, Dr. Márcio Bartoli, entendeu por extinguir o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, denegando a segurança, sob o argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

A nosso ver, a referida Súmula 266, do STF mostra-se inaplicável ao caso concreto, notadamente diante da concretude os efeitos do ato impugnado . Isto é, a norma impugnada não é dotada de generalidade, impessoalidade e abstração, atributos da norma em tese, ao revés, incide diretamente na esfera jurídica das pessoas, sendo aptas a causar lesões concretas e efetivas.

Acerca da temática, irretorquível o posicionamento de Des. Evaristo dos Santos, ao dispor:

“Dispõe a Súmula nº 266 , aprovada em 13.12.1963 : “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade , impessoalidade e abstração :

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qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança , cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).” (grifei - MS nº 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14 Rel. Min. CELSO DE MELLO ).

De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou decretos de efeitos concretos , inequívoco o cabimento do mandado de segurança.

Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em tese generalidade, impessoalidade e abstração.

Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos subjetivos individuais ou coletivos.

Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide a Súmula nº 266 do STF .

Inaplicável a Súmula 266 do STF. Afastada a incidência, mister

passarmos a análise do mérito.

Com efeito, dispõe o art. 1º, XVIII, da Portaria n.º 116/2020 do

Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que:

Art. 1º São considerados essenciais à cadeia produtiva de

alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os

seguintes produtos, serviços e atividades:

XVIII - postos de gasolina, restaurantes , lojas de conveniência,

locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para

caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de

estradas e rodovias de todo o país . g.n.

Verifica-se que o impetrante está localizado às margens da

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Nesse quadro, embora as medidas de distanciamento social devam ser observadas como forma de mitigar a propagação do novo coronavírus, a impetrante se enquadra como um prestador de serviço essencial, sendo possível autorizar o seu funcionamento, desde que observadas as regras dos órgãos de saúde de distanciamento entre seus clientes, ventilação adequada e disponibilização álcool gel 70% para higienização.

Em hipóteses análogas este E. Tribunal tem autorizado liminarmente o funcionamento de estabelecimentos congêneres. Confira-se:

“(...) Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar (fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, e considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das atividades da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o funcionamento do estabelecimento, com o fornecimento de refeições para consumo no local, além da utilização de sanitários pelos caminhoneiros e viajantes” (MS n.º 2065266-02.2020 Rel. Moacir Peres).

“(...) Em juízo de cognição sumária, verifica-se a existência dos requisitos que autorizam a concessão de liminar. Com efeito, o fumus boni iuris encontra-se devidamente demonstrado através da atividade desempenhada pela impetrante, que presta importante serviço de apoio a inúmeros viajantes, diferenciandose, neste aspecto, de um restaurante comum, motivo pelo qual constou em rol de serviços ou atividades essenciais da Portaria nº 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; por sua vez, o periculum in mora é manifesto, na medida que eventual demora no restabelecimento

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do serviço pode gerar dano irreparável ou de difícil reparação, não só à impetrante, mas também a toda uma comunidade de caminhoneiros e demais viajantes que buscam no local os serviços lá prestados”. (MS n.º 2070098-78.2020 Rel. Xavier de Aquino).

No mesmo sentido: MS nº 2069034-33.2020 Rel. Márcio Bartoli; MS nº 2067327-30.2020 Rel. Francisco Casconi; MS nº 0013191-20.2020

Rel. Moacir Peres, MS nº 2066877-34.2020 Rel. João Carlos Saletti e MS n.º 2096062-73.2020 Rel. Renato Sartorelli.

Ante o exposto, pelo meu voto, processa-se o mandado de segurança e a ele concede-se a ordem .

JAMES SIANO

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 19 Acórdãos GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO 1244024D

Eletrônicos

20 30 Declarações de MARCIO ORLANDO BARTOLI 124D0E9A

Votos

31 34 Declarações de JAMES ALBERTO SIANO 13782D2F

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2134965-80.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1139985810/mandado-de-seguranca-civel-ms-21349658020208260000-sp-2134965-8020208260000/inteiro-teor-1139985830