Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-89.2007.8.26.0000 SP XXXXX-89.2007.8.26.0000 - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2013.0000146669

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-89.2007.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é apelante PORTO SEGURO

ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, é apelado LUIZ FERNANDO

MENEGAZZO (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso.

V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR

MECCHI MORALES (Presidente) e SÉRGIO RUI.

São Paulo, 14 de março de 2013.

Plinio Novaes de Andrade Júnior

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

VOTO Nº 3459

APELAÇÃO Nº XXXXX-89.2007.8.26.0000.

COMARCA: SANTOS 2ª VARA CÍVEL.

APELANTE: PORTO SEGURO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.

APELADO : LUIZ FERNANDO MENEGAZZO.

JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: DR. CLÁUDIO TEIXEIRA VILLAR.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS

CONSÓRCIO DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS POR

CONSORCIADO DESISTENTE LEGITIMIDADE PASSIVA -A administradora de consórcio tem legitimidade para figurar no

polo passivo das ações propostas por consorciado desistente,

visando a restituição das parcelas pagas Precedente do Superior

Tribunal de Justiça Preliminar afastada.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS

CONSÓRCIO DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS POR

CONSORCIADO DESISTENTE - PRAZO CORREÇÃO

MONETÁRIA “É devida a restituição de valores vertidos por

consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato,

e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente

para o encerramento do plano” REsp 1.119.300 / RS, sob o rito

dos recursos repetitivos do STJ Incidência de correção

monetária sobre as prestações pagas a partir dos desembolsos

Súmula 35 do STJ Juros moratórios contados a partir do

trigésimo dia do encerramento do grupo Recurso provido, neste

aspecto.

TAXA DE ADESÃO Possibilidade de dedução do montante a

ser devolvido Precedentes do STJ Recurso provido, neste

aspecto.

CLÁUSULA PENAL - Incabível a dedução do valor relativo a

cláusula penal do montante a ser restituído, dada a ausência de

prova dos prejuízos causados ao grupo, pelo consorciado desistente

Recurso improvido, neste aspecto.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA Ação parcialmente procedente

Sucumbência recíproca em proporções iguais - Compensação de

verbas honorárias advocatícias e rateio, entre as partes, das custas

processuais, nos termos do artigo 21, "caput", do Código de

Processo Civil Súmula 306 do STJ Recurso provido, neste

aspecto

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Trata-se de ação de restituição de parcelas pagas à

administradora de consórcio, ajuizada por Luiz Fernando Menegazzo contra

Porto Seguro Administradora de Consórcio S/C Ltda., julgada procedente pela

respeitável sentença de fls. 81/84, cujo relatório adoto, que condenou a ré a

restituir a totalidade dos valores pagos ao autor, apenas deduzindo a taxa de

administração (19%) e o seguro prestamista (0,031%), tudo com correção

monetária, desde cada desembolso, e acrescido de juros moratórios da ordem de

1,0% (um por cento) ao mês, contados desde a data da inequívoca ciência da

pretensão do autor. Além disto, em razão da sucumbência, a ré foi condenada ao

pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do

montante devido atualizado.

Inconformada, a ré apelou (fls. 87/100), arguindo a sua

ilegitimidade para figurar no polo passivo, sob o argumento de que era, apenas,

administradora dos recursos dos grupos, nada permanecendo em seu poder,

com exceção da taxa de administração. Afirmou que não era responsável pela

devolução das parcelas pagas ao consorciado desistente, pois tal

responsabilidade cabia aos participantes do grupo do consórcio.

No tocante ao mérito, alegou que a r. sentença negou

vigência aos artigos 409 e 412 do Código Civil e 53, § 2º, da Lei nº 8.078, de

11/9/1990, requerendo o prequestionamento dos mencionados dispositivos legais.

Também procurou demonstrar a impossibilidade de restituição imediata destas

parcelas, o que seria cabível, somente, 60 (sessenta) dias após o encerramento

do grupo, sem correção monetária, com aplicação da cláusula penal, e

abatimento da taxa de adesão, além da dedução da taxa de administração e

prêmios de seguro.

Requereu, afinal, o provimento deste apelo, a fim de que

as referidas parcelas fossem restituídas na forma prevista no regulamento do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

consórcio.

Recurso tempestivo, regularmente processado e

acompanhado de comprovantes de preparo (fls. 101/102).

O apelado apresentou contrarrazões (fls. 104/112),

pugnando pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Cuida-se de ação de restituição de parcelas pagas,

ajuizada por consorciado desistente contra a administradora do consórcio.

Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva.

Isto porque, a ré, na condição de administradora do grupo

de consórcio arrecadou as prestações pagas pelos consorciados e, em

consequência, tem legitimidade para restituí-las aos desistentes do grupo.

Como bem salientou o douto Magistrado sentenciante:

“É manifesto que a requerida tem legitimidade para figurar no

polo passivo, pois foi ela quem recebeu os valores pagos pelo autor, de modo que é ela

que tem de responder pelos termos da ação” (fls. 82).

Esta é a orientação do Colendo Superior Tribunal de

Justiça, conforme evidenciam os seguintes precedentes daquela Corte Superior:

“ PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSÓRCIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES.

LEGITIMIDADE”.

1. “A administradora de consórcio é parte legítima passiva ad causam nas ações

propostas por ex-consorciado em que visa à restituição das parcelas pagas.

2. Agravo regimental a que se nega provimento” ( AgRg no Ag XXXXX / MT -Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/XXXXX-3 - Relator: Ministro

Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) - Terceira Turma -Data do Julgamento: 19/11/2009 - Data da Publicação/Fonte: DJe 01/12/2009).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

“ DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSÓRCIO.

LEGITIMIDADE. ADMINISTRADORA. PRESTAÇÕES. DEVOLUÇÃO.

CONSORCIADO. DESISTENTE OU EXCLUÍDO.

CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ART.

21.PAR.ÚNICO. CPC ”.

1. “A administradora de consórcio é parte legítima passiva "ad causam" nas ações

propostas por ex-consorciado em que visa à restituição das parcelas paga.

(confiram-se neste sentido os REsp's nº 112035/SP e 73274/SP, ambos da

relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

2. Verificada a sucumbência da autora em parte mínima do pedido, aplica-se o

disposto no art. 21, parágrafo único, do CPC.

Agravo desprovido” ( AgRg no Ag XXXXX / RJ - Agravo Regimental no Agravo de

Instrumento 1999/XXXXX-1 - Relator: Ministro Barros Monteiro - Quarta Turma -Data do Julgamento: 03/05/2001 - Data da Publicação/Fonte: DJ 20/08/2001 p.

470).

Fica, pois, repelida esta questão prejudicial.

Quanto ao mérito, a administradora, ora apelante,

sustenta a impossibilidade de restituição imediata, ao consorciado desistente do

grupo, das parcelas por ele desembolsadas, procurando demonstrar que tal

devolução somente poderia ocorrer 60 (sessenta) dias após o encerramento do

grupo, sem correção monetária, com aplicação da cláusula penal e abatimento da

taxa de adesão, além da dedução da taxa de administração e prêmios de seguro.

Razão assiste em parte à recorrente.

Com efeito, a r. sentença julgou procedente a ação,

condenando a ré a restituir imediatamente a totalidade dos valores pagos ao

autor, corrigidos a partir dos desembolsos, a acrescidos de juros moratórios, da

ordem de 1,0% (um por cento) ao mês, contados desde a data da inequívoca

ciência da pretensão do autor. Determinou, apenas, o abatimento da taxa de

Apelação nº XXXXX-89.2007.8.26.0000 - Santos

- 5

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

administração (19%) e do seguro prestamista (0,031%).

No que concerne à restituição de valores pagos por

consorciado desistente do grupo de consórcio, esta questão suscitou muitas

controvérsias na jurisprudência.

Entretanto, tal matéria, atualmente, já está pacificada no

Colendo Superior Tribunal de Justiça, e foi objeto do seguinte julgado daquela

Corte Superior, processado sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do

artigo 543-C, do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.672, de 8 de

maio de 2008:

“ RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO

NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO

CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO

GRUPO” .

1. “Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil: é devida a restituição

de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não

de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente

para o encerramento do plano”.

2. “Recurso especial conhecido e parcialmente provido” ( REsp XXXXX / RS

Recurso Especial 2009/XXXXX-2 - Relator: Ministro Luis Felipe Salomão -Segunda Seção Julgado em 14/04/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe

27/08/2010).

Por conseguinte, é incabível a pretensão do autor de

receber, de imediato, a restituição das parcelas desembolsadas. Tal devolução

deve operar-se em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para

o encerramento do plano, de conformidade com o aludido julgado do Superior

Tribunal de Justiça.

Veja-se, também, a este respeito, o seguinte precedente

daquela Corte Superior:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

“ AGRAVO REGIMENTAL. CONSÓRCIO DE BEM

IMÓVEL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO COM BASE NO ART. 557 DO CPC.

CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO.

COBRANÇA ABUSIVA NÃO CONFIGURADA. DESISTÊNCIA DO

CONSORCIADO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. APÓS O

ENCERRAMENTO DO GRUPO ”.

I - Por se tratar de matéria que se encontra pacificada nas Turmas que integram a

C. Segunda Seção, e, estando satisfeitos os requisitos de admissibilidade, é

admissível o julgamento do Recurso Especial por decisão monocrática, com base

no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.

II - Para o atendimento do requisito do prequestionamento, é desnecessário que o

Acórdão recorrido mencione expressamente os preceitos legais tidos como

contrariados nas razões do Recurso Especial, sendo suficiente que a questão

federal tenha sido apreciada pelo Tribunal local.

III - Não há limitação para a cobrança da taxa de administração, só sendo

admitida sua alteração em caso de manifesto abuso, o que não se verifica no

caso dos autos.

IV - Em caso de desistência do plano de consórcio, a restituição das parcelas

pagas pelo participante far-se-á de forma corrigida, porém não de imediato, e sim

em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento

do grupo correspondente. Agravo Regimental improvido” (AgRg no REsp

1066855 / RS - Agravo Regimental no Recurso Especial 2008/XXXXX-4 -

Relator: Ministro Sidnei Beneti - Terceira Turma Julgado em 20/10/2009 -Data da Publicação/Fonte: DJe 05/11/2009).

No tocante à taxa de administração (19%) e ao seguro

prestamista (0,031%), estes encargos já foram abatidos, pela r. sentença, do

montante a ser restituído.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

Por outro lado, os valores, objeto desta restituição,

deverão ser corrigidos, de conformidade com a súmula nº 35 do Superior Tribunal

de Justiça, com o seguinte verbete: “Incide correção monetária sobre as

prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão

do participante de plano de consórcio”.

A correção monetária dos valores deve incidir a partir de

cada recolhimento, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no

seguinte julgado:

“ CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO.

DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO

INICIAL. PAGAMENTO. ENCERRAMENTO DO GRUPO. MATÉRIA PACÍFICA. -Na devolução das parcelas pagas pelo consorciado desistente, a correção

monetária deve incidir a partir de cada recolhimento, dispondo a administradora

do consórcio do prazo de trinta dias após o encerramento do grupo para efetuar a

restituição, incidindo a partir do trigésimo dia eventuais juros moratórios -Recurso especial conhecido e provido” ( REsp XXXXX / SP - Recurso Especial

1997/XXXXX-0 Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA - Quarta Turma -Data do Julgamento: 16/06/1998 - Data da Publicação/Fonte: DJ 03/11/1998 p.

150).

Quanto ao valor referente à taxa de adesão, também é

devida pelo consorciado desistente.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Consórcio. Desistência. Devolução importâncias pagas.

A importância a ser devolvida não compreenderá a parcela correspondente a taxa

de administração e prêmio de seguro. Incluirá, entretanto, a destinada ao fundo

de reserva” (REsp. nº 171.294/SP Recurso Especial 1998/XXXXX-0 3ª

Turma Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Julgado em

21/03/2000 Data da Publicação/Fonte: DJU 25/09/2000, p. 98).

Também são devidos juros moratórios, a partir do trigésimo

dia do encerramento do grupo, conforme entendimento do Superior Tribunal de

Justiça evidenciado nos seguintes julgados:

Apelação nº XXXXX-89.2007.8.26.0000 - Santos

- 8

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

“ AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.

DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. JUROS DE MORA. TERMO

INICIAL ”.

1 “A restituição das parcelas pagas por desistente de consórcio deve ocorrer em

até 30 dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo a que

estiver vinculado o participante, devendo incidir a partir daí juros de mora, na

hipótese de o pagamento não ser efetivado”.

2. “Agravo regimental não provido” ( AgRg no REsp XXXXX / RS - Agravo

Regimental no Recurso Especial 2009/XXXXX-2 Relatora: Ministra Maria

Isabel Gallotti - Quarta Turma Julgado em 10/05/2011 - Data da

Publicação/Fonte: DJe 26/05/2011).

“AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL.

CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS.

JUROS DE MORA. MOMENTO. 1.) Os juros de mora, na restituição das parcelas

pagas por consorciado desistente ou excluído, incidem a partir de quando se

esgota o prazo para a administradora proceder ao reembolso. 2.) Agravo

regimental desprovido” (AgRg no Ag. nº 1.070.792/PR Agravo Regimental no

Agravo de Instrumento 2008/XXXXX-2 4ª Turma Relator: Ministro João

Otávio de Noronha Julgado em 27/04/2010 Data da Publicação/Fonte: DJe

10/05/2010).

“ RECURSO ESPECIAL - CONSÓRCIO -DESISTÊNCIA - RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS - IMPOSSIBILIDADE -RESTITUIÇÃO EM ATÉ 30 (TRINTA) DIAS CONTADOS DO TÉRMINO DO

PLANO, MOMENTO A PARTIR DO QUAL INCIDEM OS JUROS DE MORA -PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIMENTO. 1.) A restituição

dos valores vertidos por consorciado ao grupo consorcial é medida que se impõe,

sob pena de enriquecimento ilícito dos demais participantes e da própria

instituição administradora. 2.) O reembolso, entretanto, é devido em até 30 (trinta)

dias após o encerramento do grupo, data esta que deve ser considerada como

Apelação nº XXXXX-89.2007.8.26.0000 - Santos

- 9

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

aquela prevista no contrato para a entrega do último bem. 3.) Os juros de mora,

na espécie, incidem, tão-somente, a partir de quando se esgota o prazo para a

administradora proceder ao reembolso e, por qualquer motivo, não o faz,

momento em que sua mora resta caracterizada. 4.) Recurso parcialmente

provido” (REsp. nº 1.033.193/DF Recurso Especial 2008/XXXXX-2 3ª Turma

Relator: Ministro Massami Uyeda Julgado em 19/06/2008 Data da

Publicação/Fonte: DJe 01/08/2008).

Por outro lado, mostra-se incabível a dedução do

montante referente à cláusula penal do valor a ser restituído ao autor.

Com efeito, o artigo 53, § 2º, do Código de Defesa do

Consumidor dispõe: “Nos contratos do sistema de consórcio de produtos

duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste

artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a punição, os

prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo”.

No caso vertente, é inaplicável a referida cláusula penal,

tal como pretende a administradora apelante, dada a ausência de prova dos

prejuízos causados ao grupo, pelo consorciado desistente.

Neste sentido, vale lembrar o seguinte precedente desta

Colenda Câmara:

"CONSÓRCIO - DESISTÊNCIA - TAXA DE

ADMINISTRAÇÃO - DEVOLUÇÃO - PRAZO - Dedutível dos valores a serem

restituídos ao autor, além das taxas constantes da r. sentença, montante relativo

à taxa de adesão - Incabível, no entanto, dedução dos valores referente à

cláusula penal - Apelo parcialmente provido" . "CONSÓRCIO - DESISTÊNCIA -RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - Restituição de parcelas pagas com

correção monetária, incidente desde o desembolso - Aplicação da Súmula nº. 35

do Superior Tribunal de Justiça - Decisão mantida - Apelo improvido".

"SUCUMBÊNCIA - ÔNUS Diante da procedência parcial da ação, impõe-se a

sucumbência recíproca, arcando cada parte com as custas por elas despendidas

e os honorários de seus patronos, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20,

§ 4º, do CPC, observada a gratuidade de justiça concedida ao autor" (Apelação

Apelação nº XXXXX-89.2007.8.26.0000 - Santos

- 10

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

24ª CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO

XXXXX-59.2008.8.26.0000 - Relator: Des. Salles Vieira - São Paulo - 24ª

Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 10/05/2012 - Data de registro:

16/05/2012 - Outros números: XXXXX).

Finalmente, houve sucumbência recíproca. Assim,

devem ser distribuídos e compensados, entre as partes, em proporções iguais, os

honorários advocatícios e as custas processuais, nos termos do artigo 21,

"caput", do Código de Processo Civil.

Em assim sendo, ficam compensadas as verbas honorárias

que caberiam aos patronos das partes, no valor arbitrado na r. sentença, de

conformidade com a súmula nº 306 do Superior Tribunal de Justiça, arcando elas

em proporções iguais com as custas processuais.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento

ao recurso, a fim de julgar a ação parcialmente procedente, a fim de condenar a

ré a restituir, ao autor, as parcelas desembolsadas por conta do consórcio, em até

trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do

plano, corrigidas a partir dos desembolsos e acrescidas de juros moratórios

contados desde o trigésimo dia do encerramento do grupo. Do montante a ser

restituído, ficam deduzidos, além da taxa de administração (19%) e do seguro

prestamista (0,031%) determinados na sentença, o valor referente à taxa de

adesão. Em razão da sucumbência recíproca, ficam rateadas, entre as partes, as

custas processuais e os honorários advocatícios, na forma supra mencionada,

observada a condição do autor de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

PLINIO NOVAES DE ANDRADE JUNIOR

RELATOR