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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1500759-33.2020.8.26.0536 SP 1500759-33.2020.8.26.0536 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
10/12/2020
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
Augusto de Siqueira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15007593320208260536_138bc.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001006480

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500759-33.2020.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RAFAEL DE FREITAS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Deram provimento ao apelo, para condenar Rafael de Freitas a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 diasmulta, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, determinando-se, após o trânsito em julgado, expedição de mandado de prisão. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.

São Paulo, 10 de dezembro de 2020.

AUGUSTO DE SIQUEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação n. 1500759-33.2020.8.26.0536

Comarca de Praia Grande - 1ª Vara

Apelante: Ministério Público

Apelado: Rafael de Freitas

Sentença: MM. Juiz Vinícius de Toledo Pisa Peluso

Voto n. 40561

Vistos.

Rafael de Freitas foi absolvido da imputação de infringência ao artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público. Requer a condenação do acusado, afirmando terem sido comprovados os fatos relatados na inicial acusatória, insurgindo-se contra a absolvição do acusado calcada na ilicitude da prisão em flagrante, por ter sido realizada por guardas municipais.

Recurso bem processado.

A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É, em síntese, o relatório.

Consta da denúncia que, no dia 06 de março de 2020, na Avenida Diamantino Ferreira Cruz Mourão, 2015, na cidade de Praia

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Grande, Rafael de Freitas trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 30 porções individuais de cocaína, pesando aproximadamente 31,4 granas.

A materialidade do delito está demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fl. 11 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 135/137.

Silente na fase administrativa, em juízo o acusado negou a prática do delito. Disse que é usuário e estava no local para adquirir drogas. Ao avistarem a viatura, os traficantes correram e dispensaram as drogas que foram encontradas. Permaneceram no local apenas ele e o outro indivíduo que também lá estava para adquirir drogas.

Os guardas civis municipais, Sérgio e Rodger, declararam que estavam em patrulhamento quando viram dois indivíduos, que, ao avistarem a viatura, tentaram empreender fuga. Rafael dispensou uma sacola onde estava a substância entorpecente. Em seu poder, foi encontrada, também, a quantia de R$ 20,00. O outro indivíduo disse que era usuário e estava no local para adquirir drogas.

Primeiramente, é de ser analisada a argumentação constante da decisão combatida no sentido de que a prisão do acusado foi ilícita em razão da falta de competência dos guardas municipais para realizala.

“Data venia” do entendimento esposado pelo Magistrado sentenciante, não se vislumbra ilicitude na prisão em flagrante do acusado pelo motivo mencionado.

Ao contrário do que consta na r. sentença, julga-se válido, sim, o argumento de que, se a qualquer do povo é lícito prender alguém que esteja em flagrante delito, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, inviável considerar que os guardas municipais não podem fazê-lo,

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lembrando que a Constituição Federal estabelece que a segurança é responsabilidade de todos.

Na hipótese dos autos, os guardas não estavam realizando policiamento ostensivo, extrapolando as suas funções institucionais. Estavam em patrulhamento normal no local que já era conhecido como ponto de venda de drogas e, ao verem o réu e o outro indivíduo tentarem fuga devido à aproximação da viatura, resolveram abordá-los, ressaltandose que, antes de realizarem busca pessoal, visualizaram o réu dispensar a sacola que continha a droga.

Observa-se, também, que o réu já estava na posse da substância entorpecente antes da abordagem, ou seja, o delito já estava caracterizado, porquanto o tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Caso típico, portanto, de situação em flagrante delito a legitimar a atuação dos guardas municipais.

Além dos entendimentos jurisprudenciais citados pelo Ministério Público em ambas as instâncias a fls. 211/212 e 245, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇAO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO PROCESSO. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais. Precedentes. 3. Agravo

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desprovido.” (STJ, AgRg no HC 577.941/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 09.06.2020).

“(...) 2. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado nos autos, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. (...) 9. Habeas corpus não conhecido” (STJ, HC 549805/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 21.02.2020).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVA VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO. APONTADA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DE DROGAS POR GUARDAS MUNICIPAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. I A busca e apreensão de drogas efetuada por guardas municipais não padece da eiva suscitada, embora a Guarda Municipal não possua atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8º., da Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontram na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP. Precedente. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 1565524/MS, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), DJe 12.12.2019).

“(...) No caso dos autos, os guardas civis metropolitanos estavam em patrulhamento pelas vias públicas do município, oportunidade em que avistaram o acusado e um indivíduo não identificado, os quais empreenderam fuga após avistarem a viatura, o que motivou a abordagem. Na fuga, o réu caiu, possibilitando sua abordagem, e tinha consigo uma sacola, dentro da qual foram encontrados os entorpecentes. Nesse cenário probatório e jurídico, em virtude da existência de

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circunstâncias fáticas indicadoras do estado flagrancial do acusado, justificadas “a posteriori” (STF Tribunal Pleno, RE 603.616/RO), aliada à competência dos guardas civis metropolitanos (Lei n. 13.022/14, art. ., II, III e XIV), não há que se falar em ilicitude da busca pessoal que culminou com a apreensão dos entorpecentes, a prisão flagrancial do acusado e início da persecução penal. Por fim, tratando-se de crime permanente, restou caracterizada a situação de flagrância, de modo que qualquer do povo e, principalmente agentes como os guardas municipais, podem e devem impedir o cometimento do ilícito, como veio a ocorrer no presente processo. Por tais razões, fica rejeitada a preliminar de ilicitude dos atos de prova. (...)” (TJSP, Apl. Crim. 1502026-50.2019.8.26.0544, Rel. Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 09.11.2020).

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART. 301 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º., da CF), constitui ato legal, em proteção à segurança social. 2. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda municipal de proceder à prisão. 3. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não tem o condão de inquinar de nulidade a ação penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, restando, portanto, legítima a sentença condenatória. 4. Ordem denegada” (STJ, HC 129932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.12.2009).

Demais disso, como consta do último acórdão retro citado, tem-se que eventual vício na prisão em flagrante não implica em nulidade da correspondente ação penal. No mesmo sentido, o acórdão citado pelo apelante a fl. 215.

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Perfeitamente comprovado que o acusado estava de posse da substância entorpecente, o que foi por ele próprio admitido e corroborado pelos depoimentos dos guardas municipais.

A alegação do réu de que a droga se destinava ao seu uso, diga-se, incomprovada, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, não tem o condão de afastar a sua responsabilidade penal pelo delito a ele imputado, até porque, como é cediço, usuários, muitas vezes, praticam a mercancia ilícita para sustentarem o seu vício.

Além de estar o acusado em local conhecido como ponto de venda de drogas, é de ser analisada a quantidade de entorpecente que tinha em seu poder.

Apenas aparentemente a quantidade da substância entorpecente afigura-se não excessiva. É que, segundo a literatura médica, a dose de cocaína que pode ser considerada letal é de cerca de 0,01 g a 0,02 g. Assim, 31,4 g de cocaína poderiam ser suficientes para a confecção de 1.570 doses letais, o que se prestaria a alimentar o vício de um grande número de usuários e se mostra incompatível com a posse para uso próprio. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial: STJ, HC 235.257/DF, Rel. Min. Marilza Maynard, DJe 26.03.2013, TJSP: Revisão Criminal 2224167-05.2019.8.26.0000, Rel. Des. Alcides Malossi Junior, j. 29.09.2020, Apl. Crim. 1501415-92.2017.8.26.0536, Rel. Des. Farto Salles, j. 22.10.2020, Apl. Crim. 0000113-39.2018.8.26.0578, Rel. Des. Freitas Filho, j. 10.10.2020 e Apl. Crim. 0006579-09.2017.8.26.0635, Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, j. 29.10.2019.

Passa-se à dosimetria das penas.

Na primeira fase, verifica-se que o acusado ostenta mau antecedente, com condenação definitiva também por tráfico de drogas (fls. 20 e 22/24).

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Aqui é de se lembrar que reiterado é o entendimento jurisprudencial no sentido de que o período depurador de cinco anos afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes.

Confira-se, a propósito:

“O transcurso do prazo superior a cinco anos entre a data do término do cumprimento de condenação anterior ou da extinção da pena e a data do delito posterior apenas impede o reconhecimento da reincidência do réu, devendo tal circunstância ser sopesada como mau antecedente, permitindo a exacerbação da pena-base acima do piso legal.” (STJ, HC 196.026/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 19.05.2011).

No mesmo sentido: STJ: AgRg no AREsp 571.478/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 02.10.2014, AgRg no AREsp 288.127/MG, Rel. Walter de Almeida Guilherme, Des. Convocado do TJ/SP, j. 06.11.2014 e TJSP: Apl. Crim. 1500059-24.2019.8.26.0623, de minha relatoria, j. 09.06.2020, Apl. Crim. 1512562-64.2020.8.26.0228, Rel. Des. Claudia Fonseca Fanucchi, j. 05.11.2020, Apl. Crim. 1508841-07.2020.8.26.0228, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 10.11.2020 e Apl. Crim. 1500868-51.2020.8.26.0567, Rel. Des. Figueiredo Gonçalves, j. 08.11.2020.

Não bastasse, em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 150 da repercussão geral, decidiu no mesmo sentido: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal” (RE 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Sessão Virtual entre 07.08.2020 a 17.08.2020).

Fixam-se, portanto, as penas-base em 1/6 acima do mínimo legal, importando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

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privilegiado, porquanto, embora tecnicamente primário, ostenta mau antecedente, especialmente levando-se em conta que se trata, igualmente, da prática de tráfico de drogas. Nesse sentido, decisão desta Câmara na Apl. Crim. 1500059-24.2019.8.26.0623, de minha relatoria, j. 09.06.2020.

Tendo em vista o total da pena imposta, não se cogita de concessão de regime aberto (art. 33, § 2º, b, CP), nem de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, CP).

Apesar da gravidade da conduta, fomentadora da delinquência, o regime semiaberto afigura-se adequado à espécie, pois permanecerá o acusado sob fiscalização ostensiva, apesar de poder exercer atividade laboral que o auxiliará na sua reintegração social, sendo suficiente para a prevenção e reprovação da conduta.

Ante o exposto, dá-se provimento ao apelo, para condenar Rafael de Freitas a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.

Após o trânsito em julgado, expeça mandado de prisão.

Augusto de Siqueira

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1142943686/apelacao-criminal-apr-15007593320208260536-sp-1500759-3320208260536/inteiro-teor-1142943706