Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0192653-74.2010.8.26.0100 SP 0192653-74.2010.8.26.0100 - Inteiro Teor

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Registro: 2013.0000193698

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0192653-74.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANTONIO ELIAS FAIÇAL e é apelado AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO EDUARDO RAZUK (Presidente) e RUI CASCALDI.

São Paulo, 9 de abril de 2013.

Luiz Antonio de Godoy

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 25570

APELAÇÃO Nº 0192653-74.2010.8.26.0100 São Paulo

APELANTE Antonio Elias Faiçal

APELADA Amil Assistência Médica Internacional S/A

JUÍZA Fabiana Tsuchiya

PLANO DE SAÚDE Transplante de fígado

Litispendência não verificada Ausência de identidade no pedido e na causa de pedir Pretensão a que seja compelida a ré a cobrir um novo procedimento de transplante de fígado em razão do insucesso do anterior a que se submeteu o autor Extinção afastada Art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil Necessidade de submeter-se o autor a novo transplante de fígado

Recusa de cobertura que se revela abusiva, por colocar o autor em posição de extrema desvantagem e restringir seu direito a ponto de a manutenção do plano de saúde tornar-se inútil Transplante de fígado que decorre de evento coberto pela ré Boa-fé objetiva e função social do contrato que devem inspirar todos os contratantes Dano moral Indenização devida Ônus da sucumbência a cargo da ré Recurso provido.

Trata-se de apelação da sentença de fls. 227/227vº, em que foi julgada

extinta “ação declaratória de obrigação de fazer, cumulada com pedido de

antecipação de tutela e danos morais pelo rito ordinário” (fls. 2) ajuizada por Antonio

Elias Faiçal contra Amil Assistência Médica Internacional S/A, nos termos do art.

267, V, do Código de Processo Civil. Foram carreados ao autor os ônus da

sucumbência. Inconformado, apelou este, sustentando inocorrência de litispendência.

Alegou que a presente demanda fora ajuizada em razão da necessidade de submeterse a novo transplante de fígado. Pleiteou, assim, o afastamento da extinção.

Requereu, também, eventual redução da verba honorária. Foi providenciado o

recolhimento do preparo. Oferecidas contrarrazões, foram os autos remetidos a este

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Tribunal.

É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.

De acordo com o disposto no art. 301, § 1º, do Código de Processo Civil, “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”. Outrossim, a teor dos §§ 2º e 3º, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, havendo litispendência quando se repete ação, que está em curso.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que “A litispendência ocorre pelo curso de ações idênticas. Duas ações são idênticas quando entre elas houver identidade de partes, de pedido (objeto) e de causa de pedir (artigo 301, § 2º, CPC)” (REsp. nº 155.134 MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 26/2/02, DJ de 22/4/02, pág. 208).

Não há, portanto, de cogitar-se da ocorrência dessa figura na presente situação. Isso porque, ainda que se cuide de ações envolvendo as mesmas partes, não há identidade no pedido e na causa de pedir (fls. 250/264). Na presente demanda, pretende-se que seja compelida a ré a cobrir um novo procedimento de transplante de fígado em razão do insucesso do anterior a que se submeteu.

Afasta-se, pois, a extinção.

Considerado o disposto no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, mostra-se viável o pronto exame da matéria de mérito.

Pelos elementos constantes dos autos, submetido o apelante a transplante de fígado, foram constatados “sinais sugestivos de trombose proximal da artéria hepática própria”, sendo necessário submeter-se a novo transplante.

Entretanto, negou-se a apelante a arcar com as despesas necessárias à realização de referido transplante, alegando existir cláusula excludente de cobertura para o procedimento pretendido (cláusula 6.10.3, do contrato de prestação de serviços médico-hospitalares).

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Com efeito, a cláusula em questão revela-se abusiva, por colocar o apelado em posição de extrema desvantagem e restringir seu direito a ponto de a manutenção do plano de saúde tornar-se inútil, consoante o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor. Sem dúvida, referida previsão foi imposta ao recorrido sem qualquer possibilidade de discussão.

Ademais, o transplante de fígado de que necessita o apelado decorre de evento coberto pela recorrente, conforme cláusula 6.1, do contrato celebrado pelas partes, em que há previsão de cobertura de despesas médico-hospitalares na especialidade “Hepatologia” (fls. 29).

Diante disso, a atitude da apelante revela-se abusiva, sendo certo que “O princípio pacta sunt servanda deve ser interpretado de acordo com a realidade sócio-econômica. A interpretação literal da lei cede espaço à realização do justo. O magistrado deve ser o crítico da lei e do fato social” (REsp. nº 32.639 RS, 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, em 23/3/93, DJ de 19/4/93, pág. 6699). Assim, na hipótese em exame, a boa-fé objetiva e a função social do contrato devem inspirar todos contratantes.

Conforme anota Cláudia Lima Marques, “Na proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente; quando o consumidor já manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está ineqüitativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são de ordem pública, imperativas, inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer o equilíbrio, para restabelecer a força da 'vontade', das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, pág. 693).

No que tange à indenização por dano moral, é ela devida, mostrandose a presente situação uma das poucas hipóteses em que o descumprimento de um

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contrato permite seu reconhecimento.

O fato é que, “Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização” (REsp. nº 8.768 - SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Barros Monteiro, em 18/2/92, DJ de 6/4/92, pág. 4499). Essa é a hipótese dos autos, de tal forma que a condenação da ré é, efetivamente, de rigor.

Vale mencionar, ainda, que, “Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária médica, na medida em que a conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, o qual, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada” (REsp. nº 1.190.880-RS, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, m. v., Rel. Min. Nancy Andrighi, em 19/5/11, DJe de 20/6/11).

Consideradas as circunstâncias do caso em exame, mostra-se adequado o valor da indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Sabidamente “A indenização, em caso de danos morais, não visa reparar, no sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a humilhação; são valores inestimáveis, mas isso não impede que seja precisado um valor compensatório, que amenize o respectivo dano, com base em alguns elementos como a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima, sua situação familiar e social, a gravidade da falta, ou mesmo a condição econômica das partes” (REsp. nº 239.973 RN, 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Rel. Min. Edson Vidigal, em 16/5/00, DJ de 12/6/00, pág. 129).

A verba indenizatória arbitrada a título de dano moral deverá ser acrescida de correção monetária pelos índices oficiais a partir do seu arbitramento (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e juros de mora a partir da citação, nos

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termos do art. 405, do Código Civil.

Diante disso, julga-se procedente a ação para condenar a ré a custear o procedimento de transplante de fígado, com o fornecimento de todos os materiais necessários ao procedimento, bem como ao pagamento de indenização pelo dano moral causado ao autor.

Vencida a ré, arcará integralmente com custas, despesas processuais e honorários advocatícios, sendo estes fixados em 15% do valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Dá-se, pois, provimento ao recurso.

LUIZ ANTONIO DE GODOY

Relator