jusbrasil.com.br
2 de Março de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1515513-31.2020.8.26.0228 SP 1515513-31.2020.8.26.0228 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/01/2021
Julgamento
7 de Janeiro de 2021
Relator
Márcio Bartoli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15155133120208260228_6be22.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000001891

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WILSON RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo, para reduzir a reprimenda aplicada a Wilson Rodrigues da Silva, por sua incursão no artigo 180, caput, do Código Penal, para um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de onze dias-multa substituindo-se a sanção reclusiva por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U" , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.

São Paulo, 7 de janeiro de 2021.

MÁRCIO BARTOLI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação criminal nº

1515513-31.2020.8.26.0228

São Paulo

Apelante: Wilson Rodrigues da Silva

42.891

1. Wilson Rodrigues da Silva foi condenado, como incurso no artigo 180, parágrafo 1º, do Código Penal , às penas de quatro anos e oito meses de reclusão em regime de cumprimento inicial fechado , bem como ao pagamento de quinze diárias de multa , fixadas as diárias no mínimo legal (fls. 394/400). Inconformado com essa decisão, apela Wilson . Preliminarmente, pleiteia seja deferido o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação exarada em liberdade, ou, alternativamente, em prisão domiciliar. No mérito, aduz a insuficiência da prova, a ausência de ofensividade da

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

conduta apurada e a ausência de dolo, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, requer seja afastada a figura qualificada e seja fixada no mínimo legal a sanção imposta, com sua substituição por pena restritiva de direitos (cf. razões de fls. 403/414).

O recurso foi processado regularmente, com apresentação de resposta pelo Representante do Ministério Público (fls. 421/431). Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (cf. parecer de fls. 441/454).

2. Extrai-se da denúncia (fls. 204/206) que, nas condições de tempo e local mencionadas, Wilson Rodrigues da Silva recebeu, em proveito próprio, o automóvel Volkswagen Saveiro, cor branca, placas ELC-4709, coisa que sabia ser produto de crime, em prejuízo de Sandoval Pedro Quirino Gomes.

Segundo apurado, na data dos fatos, indivíduo não identificado subtraiu o veículo objeto dos presentes autos, pertencente a Sandoval Pedro Quirino Gomes.

Após a consumação do furto, no mesmo dia, o denunciado recebeu o referido automóvel no estabelecimento

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

comercial clandestino.

Na data dos fatos, policiais civis receberam denúncia sobre um desmanche clandestino e se dirigiram até o local dos fatos, uma loja de autopeças sem qualquer identificação visual na fachada.

Nos fundos do imóvel há um galpão, com entrada também pela rua de trás.

Durante a inspeção no interior do galpão, acompanhada pelo denunciado, foram encontradas partes desmontadas de uma Saveiro branca, posteriormente identificada como sendo o veículo subtraído da vítima, a qual reconheceu a tampa traseira, que possui um adesivo com as letras "AGV", e um paralama, com um adesivo "Apple”.

As peças do veículo foram devidamente apreendidas e reconhecidas pela vítima.

As circunstâncias da prisão revelam que WILSON tinha plena ciência da origem ilícita do bem, seja pela proximidade temporal entre a subtração e o recebimento do automóvel, seja por manter um comércio clandestino de autopeças.

Relata-se, por fim, que o crime foi cometido

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

durante a pandemia da Covid-19, de modo que incide a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, j, do Código Penal.

3. É caso de provimento parcial do apelo. A existência material do fato penal é comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 06/09; auto de apreensão dos bens receptados, juntado a fls. 10/11, bem como autos de reconhecimento e entrega dos referidos itens, fls. 12 e 13; e pelo laudo pericial de fls. 310/319, relativo ao local dos fatos.

4. A autoria do delito foi devidamente comprovada.

Ouvida, a vítima do delito antecedente, Sandoval, confirmou o furto de seu veículo Saveiro, relatando que, após, foram encontradas pelas polícias algumas peças do veículo e um molho de chaves que lhe pertencia, único item efetivamente devolvido. Foi ressarcido pelo seguro do veículo, todavia. As peças foram localizadas na mesma data do furto e as reconheceu por foto, por dois adesivos que tinham (AGV e Apple), bem como pela chave de sua residência, encontrada junto às partes do veículo (cf. mídia seguinte à certidão de fls.

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

458).

A testemunha Fábio, investigador de polícia, relatou que recebeu uma denúncia acerca da existência de um desmanche e foi até o local. Seu parceiro ficou responsável por assegurar os fundos do local, enquanto ele se dirigiu à frente do estabelecimento. Encontrou ali uma pessoa, Wilson , que, indagada a respeito do salão dos fundos, negou que fizesse parte de seu estabelecimento, mas disse que tinha uma chave de acesso ao local. Wilson lhes franqueou entrada ao local e ali encontraram peças de veículos desmontadas. A loja da frente, onde encontraram Wilson , era uma auto peças de partes mecânicas de automóveis. O acusado relatou que havia adquirido recentemente o estabelecimento de peças, e disse possuir a chave do galpão lateral apenas para medição de água. Disse não saber quem era o responsável pelo local. Embora não houvesse passagem direta da loja para o galpão, existia ali uma janela que dava para o referido recinto. Sobre as peças encontradas, Wilson alegou desconhecê-las. Reconheceu o réu (cf. mídia seguinte à certidão de fls. 458).

A testemunha Júlio, policial civil, afirmou que recebeu a denúncia de existência de um desmanche clandestino

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

e se dirigiu ao local com seu colega. Sua participação na diligência foi impedir a fuga pelo fundo do galpão, enquanto outra equipe adentrou o recinto. A partir do momento que o acusado estava rendido dentro do galpão, adentrou o local, viu as peças e entrou em contato com o proprietário do veículo furtado naquela data para conferir se as características das peças ali encontradas corresponderiam às de seu veículo. A vítima reconheceu as peças. O estabelecimento comercial consistia em uma loja de auto peças, e uma entrada de corredor dava acesso ao galpão do desmanche. No local, foram recebidos por um funcionário da loja da frente, que possuía a chave desse corredor de entrada lateral. Na ocasião, esse funcionário disse que desconhecia o responsável pelo estabelecimento e pelo galpão lateral do desmanche. Reconheceu Wilson como essa pessoa que recebeu a equipe no local, e que disse que apenas tinha as chaves do local para fazer a leitura de água e energia. O acesso ao galpão do desmanche era lateral à loja de peças (cf. mídia seguinte à certidão de fls. 458).

Interrogado, Wilson disse que não tinha acesso ao local. Disse que tinha apenas as chaves do local para medição de água e luz do depósito onde foram encontradas as

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 7

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

peças. Inquirido sobre quem teria lhe fornecido essas chaves, disse que sempre estiveram lá. Confirmou ter sido preso pelo mesmo motivo em data anterior, um mês antes, tendo permanecido com as chaves do local onde foram novamente apreendidas peças receptadas. Disse que trabalhava com retífica de motores, mas sem relação com o depósito aos fundos, onde foram encontradas as peças. Disse que as chaves do local pertenciam ao dono do comércio, de prenome João, que não sabia dizer onde poderia ser encontrado (cf. mídia seguinte à certidão de fls. 458).

5. Embora em seu interrogatório o apelante tenha negado qualquer relação com o galpão que existe nos fundos de sua loja, claramente usado como desmanche de veículos receptados, exercia atividade análoga em sua loja, de venda de peças automotivas, e possuía a chave do local em que foram apreendidos os bens receptados. Diante de sua negativa em relação ao local, ademais, foi inquirido sobre quem seria o responsável e não apontou ninguém, o que evidencia que a negativa restou pueril e dissociada de qualquer elemento capaz de infirmar as provas trazidas pela acusação.

Constata-se, assim, que a condenação foi

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 8

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

corretamente imposta, não podendo ser acolhido o pedido absolutório constante do apelo. Estão presentes todos os elementos do tipo penal do artigo 180 do Código Penal, inclusive o subjetivo, e a responsabilidade criminal do agente pelo cometimento do delito está amplamente comprovada.

6. Dá-se, todavia, provimento parcial ao recurso defensivo para reduzir a pena privativa de liberdade aplicada ao réu , reconhecendo que o delito descrito no § 1º do artigo 180 do CP, por ser punido exclusivamente por dolo eventual não pode sancionado mais severamente do que a conduta descrita no caput do artigo 180, que exige a presença do dolo direto .

7. Vale dizer que a configuração do crime descrito no artigo 180, caput, do Código Penal depende sempre da demonstração da presença do dolo direto , consistente na representação intelectiva do conhecimento da ilicitude do fato criminoso e na vontade do agente dirigida à sua consumação, como escreve Heleno Fragoso : “o tipo subjetivo consiste na vontade conscientemente dirigida à prática da ação (adquirir, receber, ocultar ou influir para que outrem adquira, receba ou oculte), com o fim de obter vantagem ou proveito para si ou para

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 9

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

terceiro. Deve o agente saber que a coisa é produto de crime” 1 .

8. A preocupação com o aumento dos índices de receptação de veículos automotores, de equipamentos e maquinarias, etc. determinou o combate à atuação dos falsos comerciantes que agem no ramo denominado “desmanche”, decorrendo disso a promulgação da Lei nº 9426/96, que acrescentou dois parágrafos ao artigo 180 do CP. Uma foi nomeada como circunstância qualificadora, mas é, na verdade, uma nova figura criminosa, que deve ser compreendida como um crime autônomo, porque não se ajusta ao conceito de qualificadora.

9. Trata-se de crime próprio porque só pode ser praticado por comerciante ou industrial, em razão da menção no tipo legal ao “exercício de atividades de comércio ou de indústria”, exigindo do sujeito ativo uma qualidade ou condição . Confira-se a respeito, o artigo de Damásio Evangelista de Jesus “O sabe e o deve saber no crime de receptação”, publicado no Boletim do IBCCrim, nº 52, p. 5: “O § 1º do art. 180 Código Penal, com redação da lei nova, descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que 1 Lições de Direito Penal, Parte Especial, 2, Rio de Janeiro: José Bushatzky 1977, p. 164

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

comete receptação, empregando a expressão“ que deve saber ser produto de crime”.

10. Qualificadoras e causas especiais de aumento de pena são em gramática adjuntos adverbiais ou orações, que vêm a ser circunstâncias ou atributos relativos à ilicitude ou à culpabilidade do fato, que gravitam em torno do tipo básico , com o efeito de agravar, ou diminuir (forma privilegiada) a reprovação penal. Dizem respeito, em regra, a predicados do objeto do crime, aos motivos determinantes da ação, a condição especial dos sujeitos do delito, aos meios e modos de execução, ao resultado, etc. São os chamados accidentalia delicti. Quanto à previsão de pena, as qualificadoras são graduadas sempre em quantidades punitivas próprias e diversas das previstas no preceito sancionatório do tipo básico. São os crimes derivados do tipo fundamental . O homicídio é simples , por exemplo, e punido com sanção variável entre seis e vinte anos; é qualificado e a sanção varia de doze a trinta anos. O furto simples tem pena entre o mínimo de um e o máximo de quatro anos; se for qualificado há variação de dois a oito anos de reclusão. O dano tem previsão sancionatória de um a seis meses de detenção; se qualificado, de seis meses a três anos.

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11. Leciona Heleno Fragoso no clássico artigo “Aspectos da Teoria do Tipo”: ”As derivações são formuladas, tendo-se em vista que apresentam, em relação ao tipo básico, diverso merecimento de pena, pela ocorrência de circunstâncias que agravam ou atenuam, particularmente, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente, na perspectiva de determinada figura de delito. Em alguns casos, limita-se o legislador a introduzir, no mesmo dispositivo de lei, hipóteses agravadas ou atenuadas dos tipos básicos, formando, assim, crimes qualificados ou privilegiados...” 2 .

12. Causas especiais de aumento de pena , como o próprio nome indica, têm o significado de elevação de penas. Diferem das qualificadoras, primeiro, por terem quantum de aumento determinado em frações (um terço, dois terços, etc.) ou em quantidades fixas (dobro ou metade); segundo, porque esse acréscimo deve ser aplicado no procedimento de cálculo da pena , incidindo sempre sobre a quantidade punitiva prevista no tipo fundamental , de acordo com a regra do caput do artigo 68 do CP, que dispõe:”... por último, as causas de diminuição e de aumento ”; a terceira diferença reside no fato de 2 Revista de Direito Penal, 5:59

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

causas de aumento serem previstas também na Parte Geral do Código Penal (ex. artigos 29, § 2º, última parte, 70 e 71). Diz Fragoso no artigo antes mencionado: “As causas especiais de aumento ou diminuição caracterizam-se por pressuporem a fixação prévia da pena-base aplicável (art. 50, parágrafo único, Cód. Penal). Funcionam como circunstâncias legais, agravantes ou atenuantes, com efeito sobre determinadas figuras de delito” 3 .

13. Outras vezes, tais circunstâncias qualificativas podem integrar o tipo legal de crime, figurando como elementos constitutivos (essentialia delicti). O peculato, por exemplo, exige do sujeito ativo a condição de funcionário público. Nessas hipóteses: “Estamos diante de elementos que alteram o tipo fundamental, agravando ou atenuando, de forma característica a pena cominada” (Fragoso) 4 .

14. Examinada perante esses conceitos doutrinários a composição da estrutura do tipo do art. 180, § 1º, do CP, não se ajusta aos conceitos acima expostos de qualificadora ou de causa especial de aumento , adequando-se muito mais ao de crime autônomo e independente , por conter descrição de conduta, objeto e sanção, ou seja, 3 ob. cit. p. 60

4 ob.cit. p. 60

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

características e peculiaridades próprias de tipo legal de crime distinto do básico ou fundamental do artigo 180 .

15. É da tradição legislativa penal iniciar a composição de um tipo pela descrição da ação ou omissão proibidas, expressando-as por um verbo na forma transitiva, chamado de núcleo do tipo. Acompanha-o, sempre, o objeto, representado pela coisa ou pessoa sobre quem incide a atuação ilícita, vindo em seguida a sanção.

16. Por isso, o legislador penal construiu no parágrafo 1º, do art. 180 do CP, quem sabe por defeito técnico , verdadeiro crime autônomo e independente, punindo, com pena variável entre três a oito anos de reclusão, a conduta ali descrita

17. Escreve Alberto Silva Franco : “O § 1º do art. 180 do CP não especifica dados de caráter acidental, que, aderidos ao tipo fundamental, permitem formular um tipo derivado, de conotação qualificada. O novo § 1º do art. 180 é um tipo penal independente, soberano, sem atrelagem à figura típica da receptação dolosa... Antes de mais nada, não se compreende que se denomine 'receptação qualificada', não uma figura criminosa derivada de um tipo básico, mas sim, um tipo com plena autonomia conceitual...e é lamentável que nossos

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 14

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

legisladores penais tenham esquecido essa lição -- que, 'as derivações são formuladas tendo-se em vista que apresentam, em relação ao tipo básico, diverso merecimento de pena, pela ocorrência de circunstâncias que agravam ou atenuam, particularmente, a antijuridicidade do fato ou a culpabilidade do agente, na perspectiva de determinada figura de delito'. Assim no caso de tipo qualificado, não há cuidar de novo tipo, mas, sim, de referência a elementos acidentais que modificam o tipo fundamental para efeito de exasperar a pena nele cominada” 5 .

18. Quanto ao dolo , observa-se que o texto legal utiliza a expressão deve saber , optando, então, o legislador pelo dolo eventual como suficiente à configuração dessa infração, fato que ocasiona alguma perplexidade ao intérprete

pois, em princípio, diante dessa situação subjetiva, não poderia conter margem penal mais severa --, propiciando uma situação de desequilíbrio entre os respectivos preceitos sancionatórios dos tipos legais de crimes , diferença de tratamento no mínimo contraditória e tachada de inconstitucional por alguns comentadores -- e com razão -porque se instalou o seguinte absurdo: se o sujeito ativo, seja ou 5 Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: RT, 1997, p. 2814

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

não comerciante ou industrial, sabe que a coisa é produto de crime, agindo, portanto, com dolo direto , com plena consciência da ilicitude da sua ação e vontade de praticá-la, receberá, se condenado, pena de um e quatro anos de reclusão, muito inferior à possivelmente imposta à conduta daquele que devia saber e atuou com um mero juízo de probabilidade , portanto, com dolo eventual , fronteiriço à culpa consciente, ilícito punido com sanção reclusiva de três e oito anos.

19. A expressão deve saber não é desconhecida do Código Penal. Foi usada, por exemplo, na composição do tipo de perigo de contágio venéreo descrito no artigo 130 do CP, e definida pela doutrina como configuradora de dolo eventual ou culpa , “o agente sabe ou deve saber que está contaminado”. Integra, ainda, o tipo do artigo 245 do CP, sob a rubrica “Entrega de filho menor a pessoa inidônea”: Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. Celso Delmanto e outros afirmam, sobre os crimes dos artigos 130 e 245 do CP, que a expressão deve saber configura dolo eventual ou culpa: ”Na figura da segunda parte ('deve saber'), a locução verbal empregada parece indicar tratar-se de

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 16

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

culpa. É essa a opinião da doutrina majoritária e era a que indicávamos. Todavia, como os casos de culpa devem ser expressos (CP, art. 18, II, parágrafo único) e o princípio da reserva legal (CF/88, art. , XXXIX; CADH, art. 9º; PIDCP, art. 15, § 1º; CP, art. 1º) não pode ser desrespeitado, parece-nos mais seguro apontar o dolo eventual e não a culpa” 6 . Euclides Custódio da Silveira leciona sobre o primeiro crime: “quanto à segunda modalidade, em que ele não sabe, mas devia saber que se achava contaminado, dadas as circunstâncias, trata-se, no dizer de Nélson Hungria, de uma forma culposa de crime de perigo, embora equiparada à primeira para o efeito de punição” 7 . Aníbal Bruno pronuncia-se pela punibilidade daquele fato penal exclusivamente a título de culpa, acentuando: ”A essa posição de dolo, o dispositivo legal equipara a de culpa pura e simples, que se constitui no fato de o agente dever saber que está em condições de provocar o contágio. Culpa sem previsão. O agente não conhece o seu estado mórbido, embora possa e deva conhecê-lo, e, assim, não está em condições de prever o risco que o seu ato comporta, mas com isso falta ao seu dever de 6 ob. cit. p. 260

7 Direito Penal, São Paulo: R.T. 1973, p. 165

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 17

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

diligência para evitar o dano alheio” 8 .

20. Segundo o artigo 18, I, do Código Penal, o dolo direto e o eventual são equivalentes . O único efeito prático dessa divisão diz respeito exclusivamente à determinação da quantidade punitiva , porque se pressupõe a necessidade de maior reprovação quando o estado anímico do agente dirige-se diretamente à atuação criminosa. Confira-se, a respeito, o artigo “Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo”, de Juarez Tavares , publicado na Revista de Direito Penal, nº 6, p. 21, abril/junho de 1972: “O Código Penal Brasileiro equiparou, para efeito de igual tratamento, as duas espécies de dolo: o dolo direto e o dolo eventual. Há ocasiões, entretanto, que a lei exige um conhecimento mais certo por parte do autor das circunstâncias típicas, descartando, destarte, o dolo eventual e acolhendo, unicamente, o dolo direto. Tal ocorre, principalmente, quando o texto legal se refere a certas expressões como 'com consciência', 'conscientemente' ou 'de que sabe', etc. Além disso, embora o dolo eventual se equipare ao dolo direto, deve-se atender à diferenciação para a medida da pena”.

21. Heleno Fragoso diz: “Nossa lei equipara

8 Direito Penal, IV, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 227/8

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

o dolo direto ao dolo eventual. Certos crimes, no entanto, não podem ser praticados com dolo eventual, porque a conduta típica o exclui (exemplo: receptação, art. 180, CP. denunciação caluniosa, art. 339, CP, etc.). Na aplicação da pena a lei manda que o juiz atenda à culpabilidade do agente (art. 59, CP), ou seja, à maior ou menor reprovabilidade da conduta delituosa. O elemento essencial do juízo de reprovação é o conteúdo psicológico da ação ou da omissão. O dolo direto revela maior determinação e perversidade e é, pois, modalidade mais grave da conduta típica que o dolo eventual” 9 .

22. Em seguida à promulgação da lei que alterou o artigo 180 do CP (nº 9.426/96), manifestou-se Alberto Silva Franco , apontando a discrepância quanto ao elemento subjetivo: “Enquanto na hipótese de receptação constante do caput do art. 180 o legislador requer que o agente, ao realizá-la, saiba da origem criminosa da coisa, no caso da receptação qualificada a exigência legal não é a de que saiba, mas, sim a que deva saber que a coisa tem proveniência delituosa. O contraste entre os dois tipos de receptação está fundamentalmente vinculado à área de significado que deve ser 9 Lições, Parte Geral, Rio de Janeiro:Forense, 1991, p. 174

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 19

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

emprestado aos conceitos de 'saber' e de 'dever saber'. É evidente que os dois conceitos não se sobrepõem, embora possam ter pontos de contato, pois expressam graus diversos do juízo de conhecimento. 'Saber' significa, no tipo de receptação, o conhecimento direto que tem o autor da realidade de um determinado estado de coisas. O agente tem ciência plena e absoluta de que a coisa, por ele, por exemplo, adquirida ou recebida, tinha procedência criminosa. Isto significa que o agente atua por dolo direto. 'Dever saber' representa, na receptação qualificada, não o conhecimento integral, não a certeza sobre a realidade de um determinado estado de coisas, mas, sim, o reconhecimento de um juízo de dúvida a respeito dessa realidade, diante do qual o agente não fica inerte, antes põe em marcha a conduta possibilitadora da produção do resultado e entre o renunciar à conduta e o risco de com ela concretizar o tipo, prefere essa atitude em detrimento daquela. Isto quer dizer que o agente opera com dolo eventual” 10 .

23. A única solução cabível para equilibrar esse tratamento diferenciado é adotar o princípio da proporcionalidade penal, como sugere o autor acima citado, 10 Ob. cit. p. 2815

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 20

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

aplicando-se ao delito descrito no § 1º do artigo 180 do CP (a quem agiu com dolo eventual, portanto com reprovabilidade menos intensa), a sanção prevista no caput , de um a quatro anos de reclusão e multa.

24. O princípio da proporcionalidade deve ser invocado para quantificar a pena justa e fixar seu exato e necessário nível de correlação com o crime praticado; uma estrita correspondência entre o mal do crime e o mal da reprovação

desequilibrado, no caso, em razão da quantidade punitiva mais severa prevista. “Tendo-se por diretriz o princípio da proporcionalidade não há admitir, sob o enfoque constitucional, que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do caput do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando quando, no caso, o autor pratica um fato criminoso com dolo direto”. As duas dimensões de subjetividade' dolo direto' e 'dolo eventual' podem acarretar reações penais iguais, ou até mesmo, reações penais menos rigorosas em relação ao 'dolo eventual'. O que não se pode reconhecer é que a ação praticada com 'dolo eventual' seja três vezes mais grave é o mínimo legal que

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 21

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

detecta o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso do que quase a mesma atividade delituosa, executada com dolo direto. Aí o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o princípio da proporcionalidade” 11 .

25. O Supremo Tribunal Federal em decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello , no HC 92525 MC/RJ, publicado no DJ de 04.4.2008, decidiu pela aplicabilidade da pena do caput do art. 180 do CP ao fato criminoso descrito no seu § 1º: “Receptação simples (dolo direto) e receptação qualificada (dolo indireto eventual). Cominação de pena mais leve para o crime mais grave (CP, art. 180 'caput') e de pena mais severa para o crime menos grave (CP, art. 180, § 1º). Transgressão, pelo legislador, dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização 'in abstracto' da pena. Limitações materiais que se impõe à observância do Estado quando da elaboração das leis. A posição de Alberto Silva Franco, Damásio E. de Jesus e de Celso, Roberto Júnior e Fábio Delmanto. A proporcionalidade como postulado básico de contenção dos excessos do poder público. O 'Due Process of Law' em sua dimensão substantiva (CF, art. , inciso LIV). 11 ob.cit. p. 2816

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Doutrina. Precedentes. A questão das antinomias (aparentes e reais). Critérios de Superação. Interpretação ab-rogante. Excepcionalidade. Utilização sempre que possível, pelo Poder Judiciário, da interpretação corretiva, ainda que desta resulte pequena modificação no texto da lei. Precedente do Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar deferida”.

26. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça , Relator Min. Nilson Naves , ainda que por votação majoritária, decidiu nesse mesmo sentido: “Receptação/receptação qualificada (punibilidade menor/maior). Lei 9.426/96 (imperfeições). Norma/preceito secundário (desconsideração). 1. É nossa a tradição da menor punibilidade da receptação, 'em confronto com o crime de que deriva' (por exemplo, Hungria em seus comentários). 2. Fruto da Lei 9.426/96, o § 1º do art. 180 do Cód. Penal receptação qualificada reveste-se das imperfeições formal e material. É que não é lícita a sanção jurídica maior (mais grave) contra quem atue com dolo eventual (§ 1º), enquanto menor (menos grave) a sanção jurídica destinada a quem atue com dolo direto (art. 180, caput). 3. Há quem sustente, por isso, a inconstitucionalidade da norma secundária (violação dos princípios da proporcionalidade e

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 23

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

da individualização); há quem sustente a desconsideração de tal norma (do § 1º, é claro). 4. Adoção da hipótese da desconsideração, porque a declaração, se admissível, de inconstitucionalidade conduziria quando feita, a semelhante sorte, ou seja, à desconsideração da norma secundária (segundo os kelsenianos, da norma primária, porque, para eles, a primária é a norma que estabelece a sanção negativa, também a positiva).5. Ordem concedida a fim de substituir-se a reclusão de três a oito anos do § 1º pela de um a quatro anos do caput (Cód. Penal, art. 180)” 12 .

Recente decisão da mesma Corte e da mesma Sexta Turma reconheceu a desproporcionalidade da pena prevista para a receptação qualificada, determinando punição para o fato de acordo com a sanção prevista no caput do art. 180 do CP (cf. Resp. 1.110.971, 6ª T., j. 26.05.2009, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 03.08.2009).

27. Estabelecida a desproporcionalidade da sanção reclusiva originalmente cominada, verifica-se que inexiste razão concreta para que se altere a sanção mínima cominada ao caput do artigo 180, nos termos do artigo 59 do Código Penal.

12 HC 101.531-MG, j. 22/4/2008

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 24

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A sentença majorou a pena na primeira fase do cálculo com fundamento na gravidade abstrata do delito, aduzindo que fomenta a prática de outros crimes, fundamentação essa, por sua abstração, inidônea. Mantém-se, assim, no mínimo legal, a sanção imposta, na primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase do cálculo, houve devida majoração por ter sido o crime cometido durante calamidade pública. Pelo aumento de um sexto, a sanção atinge o patamar de um ano e dois meses de reclusão, e pagamento de onze diárias de multa, patamar que se torna definitivo pela ausência de causas de aumento ou diminuição na hipótese em julgamento.

28. O regime fechado adotado pela sentença foi fixado em razão “da gravidade do delito e da ousadia do réu”, elementos que demonstrariam sua “periculosidade” e justificariam a imposição de regime mais gravoso para o cumprimento da sanção.

Referidos fundamentos, por serem abstratos e genéricos, são inidôneos à imposição de regime mais gravoso do que o previsto em lei.

Assim, não tendo a decisão reconhecido reincidência do apelante, e restando Wilson condenado apena

Apelação Criminal nº 1515513-31.2020.8.26.0228 -Voto nº 25

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

inferior a quatro anos, o caso é de fixação de regime aberto para cumprimento da reprimenda.

29. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, é caso de substituição de penas, restando substituída a pena corpórea aplicada por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade por igual prazo ao da sanção corpórea e por prestação pecuniária, de dez salários mínimos, eis que compatível esse valor com o desempenho da atividade comercial noticiada.

30. Ante o exposto, deram parcial provimento ao apelo, para reduzir a reprimenda aplicada a Wilson Rodrigues da Silva , por sua incursão no artigo 180, caput, do Código Penal, para um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de onze dias-multa substituindo-se a sanção reclusiva por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Márcio Bartoli

Relator Sorteado

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1151217262/apelacao-criminal-apr-15155133120208260228-sp-1515513-3120208260228/inteiro-teor-1151217282