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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
07/01/2021
Julgamento
7 de Janeiro de 2021
Relator
Gilberto Ferreira da Cruz
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_15001030820188260646_30bd4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000000341

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500103-08.2018.8.26.0646, da Comarca de Urânia, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RENAN MEDEIRO VENCESLAU.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 7 de janeiro de 2021.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 1500103-08.2018.8.26.0646 - Processo Digital

Vara da Comarca de Urânia

Apelante: Ministério Público

Apelado: Renan Medeiro Venceslau

Magistrado sentenciante: Dr. Fernando Antonio de Lima

Voto nº 13196

LICITAÇÃO Crime tipificado no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93 Atipicidade. Ausência de dolo específico. Decreto Presidencial nº 9.412/98. Norma penal em branco heterogênea. Edição em situação social de normalidade. Retroatividade que se impõe. Abolitio criminis. Absolvição mantida Apelo ministerial desprovido.

Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de

fls. 1465/1482, cujo relatório se adota, que julgou improcedente a ação

penal e absolveu Renan Medeiro Venceslau do crime do artigo 89,

caput, da Lei nº 8.666/93 por 86 vezes na forma do artigo 71 do

Código Penal, com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público pugnando 1)

a condenação do réu nos termos da denúncia, pois 1.1) se trata de crime

formal que não exige a demonstração do dolo específico e, mesmo que

assim não o fosse, 1.2) a reiteração de compras e a inexistência de

procedimento formal de dispensa ou ao menos a prévia comparação de

preços demonstram a consciência e vontade do agente em contratar sem

observância das disposições na Lei nº 8.666/93 [...] em critérios

desconhecidos e jamais levados ao conhecimento público [...] da forma

mais conveniente ao acusado; 2) a fixação das bases nos mínimos e a

exasperação pela continuidade delitiva em seu coeficiente máximo de 2/3

(dois terços); 3) o estabelecimento do regime inicial semiaberto; e, 4) a

impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos (fls. 1489/1501).

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O recurso foi regularmente processado e contrariado pelo apelado que apontou 1) a inépcia da inicial acusatória por descumprimento do artigo 41 do CPP ao deixar de detalhar sua conduta e sequer citar ou indiciar os proprietários dos postos de combustível; e, no mérito, sustentou a manutenção da absolvição ante 2) a retroatividade do Decreto nº 9.412/18 que se trata de novatio legis in mellius e a consequente extinção da punibilidade nos termos dos artigos , XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP; 3) a ausência de dolo específico e inexistência de dano ao erário porque se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração; ou, na remota hipótese de condenação, 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Para tanto, 5) prequestiona a matéria (fls. 1513/1525).

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento (fls. 1531/1547).

É o relatório.

A irresignação ministerial não comporta acolhida.

Narra a denúncia que Renan Medeiro Venceslau , durante o ano de 2017, nas dependências da Câmara Municipal de Aspásia, declarou a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, de forma continuada.

Segundo a acusação, Renan , na condição de Presidente da Câmara de Vereadores, abasteceu ou autorizou o abastecimento do veículo oficial em postos de combustível por 86 vezes, totalizando gastos de R$ 9.151,14 (nove mil cento e cinquenta e um reais e quatorze centavos) R$ 7.795,85 (sete mil setecentos e noventa e cinco reais e oitenta e cinco centavos) em favor do estabelecimento comercial Ilídio Carlos Barradas-Aspásia e R$ 1.175,29 (mil cento e setenta e cinco reais e vinte e nove centavos) para o posto de

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combustíveis Comercial Garçom Derivados de Petróleo Ltda..

A materialidade ficou consubstanciada na portaria (fl. 02), notitia criminis (fls. 04/33), notas de empenho (fls. 34/518 e 562/983), formulários de justificativa para uso do veículo oficial (fls. 991/1001, 1001, 1004/1011, 1012/1015, 1016/1023, 1024, 1026/1041, 1042/1047, 1048/1049, 1050/1060, 1061/1062, 1063/1064, 1065/1066, 1067/1069, 1070/1079, 1080/1123, 1124/1133 e 1134/1173), microfilmagem dos cheques dados em pagamento aos postos de combustível (fls. 1223/1228), ofícios da Câmara Municipal com informação dos gastos e manutenção do veículo no período de 2015 a 2016 (fls. 1176/1186 e 1229/1251), relatório final (fls. 1263/1265) e na prova oral.

A autoria, contudo, não subsiste.

Renan explicou que os abastecimentos do veículo oficial sempre foram efetuados por todas as gestões anteriores nos postos de combustíveis Idílio e Garçom sem a realização de procedimento licitatório. O aumento do consumo durante o período em que ocupou a Presidência da Casa Legislativa decorreu da demanda dos serviços oficiais. Nunca foi informado pelos funcionários sobre a necessidade de providenciar licitação para tais operações. As servidoras que mais utilizavam o automóvel eram Betina e Marilene. O controle do veículo era realizado mediante anotação da quilometragem em planilha específica. Assinava os cheques, mas não conferia os valores

comportamento que considera errático. Autorizava o abastecimento nos postos de combustíveis sem prévia pesquisa de preços. Desconhece artigos da Lei nº 8.666/93 e não sabe o que é fracionar uma licitação. Betina trabalhava na tesouraria e Fernando cuidava dos certames e empenhos; nenhum deles lhe explicou o que era 'licitação' e seus procedimentos. Não enriqueceu e está arrependido. Possui desavenças políticas e pessoais com o vereador Odenir (disponível no esaj). Perante a autoridade policial afirmou que: “É vereador na Câmara Municipal de

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Aspásia, sendo atualmente 1º secretário, mas nos anos de 2017 e 2018 exerceu a Presidência da Câmara. No ano de 2018 foram feitos abastecimentos no Posto de Aspásia e no Posto Garção de Urânia, sendo esses abastecimentos no carro da Câmara ocorreram porque a Câmara tinha cadastro no Posto de Aspásia e no Garção de Urânia, e os abastecimentos no Posto Garção ocorriam quando estavam passando pela rodovia e o carro precisava de combustível, pois o Posto Garção fica à beira da rodovia. No momento do abastecimento eram emitidas as notas fiscais em nome da Câmara de Aspásia e depois de empenhadas, eram emitidos os cheques para pagamentos dos postos. Não foi feita nenhuma licitação para o abastecimento do carro da Câmara, pois não atingia o valor mínimo da época para a realização de licitação. Tinha um controle do uso do carro da Câmara, com o nome de quem usava e a quilometragem, bem como o motivo do uso do carro, mas em muitos casos os funcionários da Câmara não faziam o controle do carro. Algumas vezes não fez o controle do carro. O veículo oficial da Câmara foi usado mais vezes de que em anos anteriores, mas sempre a serviço da Câmara” (fl. 1213).

Odenir Vieira, vereador no município de Aspásia, fez requerimento em janeiro de 2018 solicitando cópia da documentação referente à aquisição de combustível pela Câmara Municipal durante a gestão do apelado; ao final seu acesso se deu por meio de mandado de segurança. Analisou as operações fiscais e verificou a aquisição de mais de R$ 8.000,00 em combustível para o veículo oficial, mediante fracionamento desta despesa, restando claro que o réu burlava a lei de licitações. Não havia prévia pesquisa de preços ou qualquer justificativa para a dispensa de certame. A maior parte dos gastos ocorreu junto à empresa Ilídio Carlos Barradas e o restante na Comercial Garçom. Levou a notitia criminis ao conhecimento do Ministério Público que a remeteu à Delegacia Seccional de Polícia. Todos os pagamentos aos postos de combustível foram feitos por ordem do apelado. Acredita que os gastos também envolveram viagens

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no exercício de 2017, mas não se lembra. Houve aumento de gastos com combustível no período em que Renan foi Presidente da Câmara (disponível no esaj). Ao delegado disse que: “É vereador na Câmara de Aspásia, sendo que no ano de 2017, a Câmara Municipal de Aspásia gastou com fornecimento de combustíveis e lavagens do veículo oficial da Câmara, com a empresa 'Ilidio Carlos Barradas', estabelecida em Aspásia, o total de R4 7.975,85, após isso, passou a adquirir combustíveis da empresa 'Comercial Garçom Derivados de Petróleo Ltda.', estabelecida no Município de Urânia, no total de R4 1.175,29, ou seja, fracionando valores, a fim de ocorrer a dispensa de licitação. Desconhece que haja qualquer procedimento para aquisição de combustíveis, pois são apresentadas notas e cupons fiscais pelas empresas que fornecem os combustíveis para a Câmara e esta paga os valores correspondentes. Além desses gastos de combustíveis com as empresas 'Ilidio Carlos Barradas' e 'Comercial Garçom Derivados de Petróleo Ltda.', também há o gasto de combustíveis com viagens, no ano de 2017, totalizando R4 1.085,95. Confirma o que consta no requerimento que encaminhou ao Ministério Público de Urânia.” (fls. 523/524).

Betina Francielli Baungarte Fuzetto trabalha na tesouraria da Câmara Municipal e não soube informar sobre a existência de licitação para aquisição de combustível no ano de 2017. Os gastos com esta operação foram acima dos exercícios anteriores superaram R$ 9.000,00 e ocorreram junto aos postos de combustível Ilídio Carlos Barradas e Comercial Garçom. Não houve justificativa ou qualquer pesquisa prévia de preços para a dispensa de licitação. Tanto o recorrido quanto os funcionários da Câmara usavam o veículo para pagamentos e serviços oficiais, mediante preenchimento de formulários de justificativa arquivados na diretoria administrativa e planilha de controle da quilometragem; contudo, passado algum tempo ninguém mais prosseguiu com esse controle e, diante disso, decidiu parar de usar aquele transporte. Não sabe se as viagens realizadas eram a serviço do interesse público. Renan

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ordenava os pagamentos na condição de Presidente da Câmara e possuía divergências políticas com o vereador Odenir (disponível no esaj). Extrajudicialmente afirmou que: É Servidora Pública Municipal, exercendo o cargo de Tesoureira na Câmara Municipal de Aspásia. Renan Medeiro Venceslau assumiu a presidência da Câmara Municipal de Aspásia no dia primeiro de janeiro de 2017, pois foi eleito para esse cargo no biênio 2017/2018. Somente notou no caso de abastecimentos de combustíveis do veículo da Câmara Municipal de Aspásia, que no ano de 2017, esses gastos ultrapassaram R$ 8.000,00 sendo que o veículo foi abastecido no posto de Aspásia, cuja razão social é 'Ilidio Carlos Barradas', e no posto 'Garção', que fica na rodovia Euclides da Cunha, no município de Urânia, mas os abastecimentos neste último posto foram poucos. Estranhou esse consumo de combustível, pois trabalha na Câmara desde 2014, e nunca tinha ocorrido um gasto tão grande em combustível. É a depoente quem faz o controle de abastecimentos do veículo oficial da Câmara. Na Câmara Municipal de Aspásia não tem nenhum procedimento licitatório referente a aquisição de combustível” (fls. 526/527).

Ilídio Carlos Barradas é o proprietário do único posto de combustíveis existente na cidade de Aspásia. Vendeu combustível à Câmara Municipal no ano de 2017, mas não se recorda do valor; contudo, o preço cobrado era o da 'bomba', tal qual ocorreu nos anos anteriores em que também não houve licitação. Não participou de nenhum procedimento licitatório para venda de combustível à Câmara Municipal; havia licitação apenas em relação à Prefeitura local cujo valor da venda era diferenciado por esse motivo. Acredita que o apelado era o Presidente da Câmara, mas não tem certeza. Tampouco sabe informar se houve aquisição de combustível no Auto Posto Garçom neste período. Costuma abrir horários excepcionais para abastecer os veículos da Prefeitura. A maior parte dos abastecimentos foi realizada por Renan . Não sabe como o veículo do Poder Legislativo era utilizado. Nos anos de 2017 e 2018 os abastecimentos do carro oficial da Câmara aumentaram (disponível no

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esaj). Perante a autoridade policial disse que: “É proprietário do 'Auto Posto Aspásia', sendo o único posto de combustível na cidade de Aspásia. Abastece o veículo da Câmara de Aspásia desde que foi comprado, mas no início abastecia muito pouco o veículo, pois na época o vereador Odenir, que era Presidente da Câmara, abastecia muito pouco o veículo no posto do depoente, abastecendo também em outros lugares, mas o depoente sabe que Odenir andava pouco com o carro. Nos anos de 2017 e 2018, quando assumiu a Presidência da Câmara, o vereador Renan Medeiros , conhecido por 'Tiosa', aumento os abastecimentos. Quando abastecia o veículo da Câmara anotava o Km e a placa, emitindo o cupom fiscal e a nota eletrônica, com a quilometragem e a placa. O valor do combustível era o da bomba, ou seja, o mesmo para os demais clientes do posto. A Câmara de Aspásia sempre pagou em dia. Nunca participou de uma licitação para venda de combustível para a Câmara de Aspásia, mesmo porque o valor da venda de combustível não atinge aquele que é exigido para feitura de licitação. Não lembra quanto foi gasto com combustível nos anos de 2017 e 2018 pela Câmara de Aspásia, mas foi mais que nos anos anteriores. Renan não pediu para que fossem abastecidos carros particulares em nome da Câmara” (fls. 1187/1188).

João Rocha Nogueira gerencia o Auto Posto Paulistão que está localizado na cidade de Urânia e não participou de nenhuma licitação para a Câmara Municipal de Aspásia; tanto esta casa legislativa como a Prefeitura daquela urbe não possuíam contas abertas no seu estabelecimento para abastecimento dos veículos a prazo. Eventualmente, se algum automóvel fosse abastecido ali, o pagamento seria à vista. Não conhece o apelado, mas já o viu passar no posto com um automóvel cuja propriedade desconhece; contudo, não se lembra se o abasteceu caso isso tenha ocorrido certamente o réu pagou em dinheiro, pois como dito não possuía conta (disponível no esaj). Na delegacia relatou que: “É gerente do Auto Posto Paulistão de Urânia, que começou a funcionar em fevereiro de 2018, sendo que a Câmara ou a Prefeitura Municipal de Aspásia não têm

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'conta', ou seja, não abastecem a prazo no Auto Posto Paulistão e nem participou de qualquer licitação na Câmara ou Prefeitura Municipal de Aspásia. Muitas pessoas de Aspásia abastecem no Auto Posto Paulistão e se algum veículo da Câmara Municipal de Aspásia abasteceu, o pagamento foi feito à vista, pois, como já disse, a Câmara Municipal de Aspásia não tem 'conta' no Auto Posto Paulistão” (fl. 1209).

De outra banda, Joacir Gomes Pigari testemunha da defesa explicou que o veículo da Câmara era utilizado pelo seu Presidente, funcionários e até alguns vereadores, sempre no interesse do Legislativo; tanto que já viu o apelado nessa situação. Conhece o vereador Odenir que é adversário político do recorrido e ambos estavam “brigados um com o outro”. Não sabe se ocorreu licitação em 2017 para aquisição de combustível ou tampouco se houve aumento do uso do automóvel oficial no período compreendido entre 2017 e 2018. Renan era o Presidente da Câmara na ocasião e responsável pela autorização do abastecimento do automóvel oficial; o réu sempre foi um vereador atuante, dinâmico e fez um bom trabalho no município (disponível no esaj).

João Silva Araújo testemunha da defesa trabalha na Câmara Municipal a qual possui o veículo oficial Chevrolet/Classic preto, utilizado pelo Presidente, funcionários e estagiárias na realização de serviços do Poder Legislativo. Desconhece as cidades visitadas com aquele automóvel, mas houve cursos frequentados em São José do Rio Preto ou Fernandópolis. Quem mais usou o automóvel no período de 2017 a 2018 foi o Presidente da Câmara. Não sabe sobre a realização de licitação para contratação do posto de combustível Ilídio Carlos Barradas. O apelado possuía divergências políticas com o vereador Odenir (disponível no esaj).

Renata Scapin e Giovana Victória Boscolo Ferreira

testemunhas da defesa estagiaram na Câmara Municipal na época em que o apelante era o Presidente. Renan e alguns funcionários dentre os quais Betina e João usavam o carro oficial para serviços da Câmara

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Municipal. Não sabem se houve licitação para a aquisição de combustível. Renata confirmou que o recorrido era opositor do vereador Odenir ao passo que Giovana nunca presenciou qualquer indicativo de inimizade deles (disponível no esaj).

Essa, em síntese, a prova oral.

O crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 configura-se quando “são inobservadas as formalidades da lei de licitações”. Com efeito, esse diploma normativo foi editado no contexto da política de moralidade administrativa adotada pela Constituição Federal de 1988 e o bem jurídico protegido pelo dispositivo citado é assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade das contratações púbicas [...]. [...] visa, acima de tudo, proteger a lisura e transparência na contratação pública, exigindo retidão no processo licitatório para permitir ampla competição observando a regra da isonomia concorrencial (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 132). Pelos mesmos motivos, o delito do parágrafo único do artigo 89 da referida norma prevê a responsabilidade do particular, nas hipóteses de inobservância do certame: [...] o tipo descrito no parágrafo único do art. 89 apresenta uma peculiaridade especial: limitação da intervenção e da punibilidade do 'extraneus', que é condicionada a obtenção de benefício representado pela celebração de contrato com o Poder Público (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 136).

In casu, respeitado o entendimento diverso adotado pelo Ministério Público inclusive quanto a desnecessidade na demonstração do dolo específico, pois no seu entender se trata de crime formal não ficou demonstrada a intenção do apelado em frustrar a competição ou favorecer os agentes envolvidos elemento essencial ao aperfeiçoamento do crime em análise. A prova oral indicou que a aquisição

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de combustível sem a pesquisa prévia de preços ou formalização do procedimento para dispensa de licitação, embora inadequada e irregular, era prática comum na Casa Legislativa; nesse passo a acusação sequer apresentou documentos indicativos de que os pagamentos informais ocorreram somente na gestão do apelante enquanto Presidente da Câmara de Vereadores.

A título de exemplo:

“AÇÃO PENAL. DIREITO PENAL. DISPENSA ILÍCITA DE LICITAÇÃO E PECULATO (ART. 89 DA LEI 8.666/3 E ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. SUFICIÊNCIA, PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO, DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO NO SENTIDO DA IDONEIDADE DAS CARTAS DE EXCLUSIVIDADE CONCEDIDAS PELAS EDITORAS ÀS DISTRIBUIDORAS CONTRATADAS. AUSENTE INDÍCIO DE INTERFERÊNCIA DA ACUSADA PARA FAVORECER TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PESQUISA DE PREÇOS QUE, EM CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA NO

MERCADO, CONFIGURA MERA

IRREGULARIDADE. AUSENTE, ADEMAIS, DEMONSTRAÇÃO DE SOBREPREÇO, CONFORME TOMADA DE CONTAS DO TCU. LAUDOS PERICIAIS FUNDADOS EM PREÇOS DISTINTOS DOS PRATICADOS À ÉPOCA DOS FATOS. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, II E III, DO CPP). 1. A dispensa ou inexigibilidade de licitação, com fundamento em parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Estado, no sentido de autorizar a compra direta de livros didáticos junto a distribuidoras

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detentoras de cartas de exclusividade para a venda na respectiva Unidade Federativa, não tipifica a conduta do artigo 89 da Lei 8.666/93. Precedente: AP 946- EI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/08/2018. 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e à produção de dano ao erário . 3. (a) As cartas de exclusividade para a distribuição de livros didáticos, ainda que de âmbito regional, uma vez admitidas como idôneas em parecer da Procuradoria-Geral do Estado, afastam a incidência do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93; (b) A escolha de livros didáticos por corpo técnico especializado, guiada por critérios intelectuais insindicáveis pelo Poder Judiciário, porquanto atinentes ao mérito do ato administrativo, afasta o dolo de violação criminosa do dever de licitar. [...] (f) Conduta eventualmente culposa ou errônea não caracteriza o crime; para a configuração típica da conduta, é imprescindível a demonstração de elementos que indiquem o dolo de frustrar a concorrência, beneficiando particulares de sua preferência. 4. Conclui-se no sentido da inexistência de prova da prática de fato caracterizado como crime do art. 89 da Lei 8.666/93.

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[...] 9. Ex positis, julgo improcedente a denúncia para absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de Processo Penal)” (STF Ap nº 962, 1ª Turma, Min Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 04.06.19, Dje 23.10.19 g.n.).

“Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas b e c, da CF/88 não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir

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um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente” (STF AP nº 527/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.12.2010, Dje 04.04.2011 g.n.).

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Pretendido trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia. Atipicidade da conduta imputada. Ausência de demonstração do dolo específico. [...] Ineficiência da denúncia na demonstração da vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização da licitação. Abusividade da responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha supostamente resultado dano ao erário (v.g., MS nº 24.631/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/08). Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal à qual responde a agravante. [...] A ausência de observância das

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formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é passível de sanção quando acarretar contratação indevida e houver demonstração da vontade ilícita do agente em produzir um resultado danoso, o que não foi o caso. 12. Agravo regimental ao qual se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus e trancar a ação penal em relação à agravante” (STF AgRg no HC nº 155.020, 2ª Turma, Min. Celso de Mello, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, j. 04.09.2018, Dje 05.11.2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO APONTADOS PELO TRIBUNAL A QUO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual acompanha o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar danos ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos , malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. 2. A alteração do julgado, de modo a afastar a conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de que o acusado

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agiu com dolo, demandaria necessariamente a incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável nesta sede especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp nº 1186520/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, J. 03.05.2018, DJe 11.05.2018 g.n. com raciocínio semelhante: AgRg no REsp nº 1.372.728/Ba, Quinta Turma, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 13.11.2018, Dje 22.11.2018).

O escólio de Marçal Justen Filho pontua:

“[...] Os crimes tipificados na Lei 8.666/1993 não admitem modalidades culposas. Na quase totalidade dos casos, é necessária a configuração daquele "dolo específico" a que aludia a doutrina tradicional. A tutela penal dirige-se a reprimir as condutas dolosas. [...] Assim, a caracterização do crime depende de que a conduta seja exteriorização de um "elemento subjetivo" específico. Somente se pune o agente que deixou de observar a formalidade porque buscava o resultado reprovável (lesar a Administração Pública ou fraudar o princípio da isonomia). Se o agente descumpriu alguma formalidade por culpa em sentido estrito, estará sujeito à responsabilização administrativa, mas não terá cometido um crime. Apenas em alguns casos é que surge a possibilidade de o dolo genérico bastar para a configuração do crime [...] Trata-se como exemplo o tipo do art. 89. O crime não se perfaz pela pura e simples contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação. O ponto

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essencial é a dispensa ou inexigibilidade praticadas intencionalmente visando frustrar a exigência de competição . Ora, isso significa que o crime somente se aperfeiçoa quando o agente tinha consciência clara e precisa da irregularidade perante o direito administrativo . Se o agente adotou interpretação razoável para as normas que disciplinam a contratação direta, poderá ter ocorrido ato viciado mas não houve crime. E não se aperfeiçoou o crime pela ausência do elemento subjetivo específico. [...] A punição incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade somente é punível quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente (visando a produzir o resultado danoso). Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante. [...] Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem danos aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação direta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração Pública, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração” (JUSTEN FILHO,

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Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei 8.666/1993, 18ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1536/1539 g.n.).

Além disso, sequer possível afirmar em fracionamento indevido, conforme ressaltado na sentença absolutória (fl. 1480), litteris:

“[...] os gastos com combustíveis, ainda que superaram o limite à época previsto na Lei 8.666/1993, são referentes ao exercício de 2017 inteiro. O custo mensal, segundo cálculo da defesa, resultou na importância de R4 762,59, valores que não exigiam o procedimento licitatório (fl. 1449). Portanto, não há como afirmar que houve fracionamento indevido de despesas pelo acusado, já que quase impossível o prévio controle de quanto, de fato, iria ser gasto com combustível naquele ano.”

Em acréscimo à manutenção da conclusão absolutória, verifica-se que o Decreto Presidencial nº 9.412, de 18 de junho de 2018, editado nos termos do artigo 120 1 da Lei nº 8.666/93, atualizou os valores das modalidades de licitação tratados no artigo 23 desta lei especial:

Artigo 1º : Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 2991, ficam atualizados nos seguintes termos:

[...]

II para compras e serviços não incluídos no inciso I:

a) na modalidade convite até R$ 176.000,00 (cento

e setenta e seis mil reais)

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Por sua vez, o artigo 24 da Lei de Licitações dispõe:

Art. 24: É dispensável a licitação:

[...]

II- para outros serviços e compras de valor até 10%

(dez por cento) do limite previsto na alínea 'a', do inciso

II do artigo anterior e para alienações, nos casos

previstos em Lei, desse que não se refiram a parcelas

de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior

vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Ora, de acordo com o decreto o valor mínimo

considerado na dispensa de licitação foi exasperado de R$ 8.000,00 (oito

mil reais) vigentes à época dos fatos para R$ 17.600,00 (dezessete mil

e seiscentos reais), ou seja, bem superior aos gastos com abastecimento

do veículo da Câmara Municipal no período descrito na denúncia (R$

9.151,14).

Trata-se de norma penal em branco heterogênea, cujo

complemento se integra ao tipo incriminador e que passou a consistir na

essência da proibição; por este motivo sua alteração ou revogação acarreta

efetiva mudança da lei penal. Configura abolitio criminis, pois “atenuou a

valoração ético-social do fato, uma vez que reconheceu que aqueles

antigos limites para dispensa do certame, baseados no critério do pequeno

valor do objeto, eram insuficientes para fazer valer a vontade do constituinte

originário (permitir ao gestor realizar compras rápidas e desburocratizadas

em prol do interesse público), desatendida pela inação estatal ao não

atualizar ditas cifras 2 .

Mas não é só.

2

CAMPOS, Wilson Knoner: “O crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 e a abolitio criminis na

contratação direta”. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-ago-14/wilson-knonercrime-art-89-lei-866693-abolitio-criminis;e,https://migalhas.uol.com.br/depeso/284217/o-crimede-dispensa-ilegal-de-licitaca e -sui-generis- abolitio-criminis--gerada-pelo-decreto-majorantedos-valores-para-contrataca -direta, acesso em 11/12/2020

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Referido dispositivo infralegal Decreto nº 9.412/18

objetivou dar concretude ao artigo 37 3 da Constituição Federal e foi

produzido em condições sociais normais, isto é, para além de situações

excepcionais ou emergenciais, na medida em que editado oito anos depois

da crise econômica dos anos 1990 e cinco anos após a edição da Lei nº

8.666/93; demonstrada, nesse contexto, sua perenidade no Estado

Democrático de Direito.

Por tais premissas e considerados os princípios da

justiça, equidade, proporcionalidade e igualdade, deve retroagir nos termos

dos artigos , LV, da Constituição Federal; 2º, parágrafo único 4 , do Código

Penal; e 9º, in fine 5 , do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992 (Pacto

de San José da Costa Rica).

Das lições de Fernando Capez, Cleber Masson, Celso

Delmanto, Rogério Greco e Edilson Pereira Nobre Júnior 6 extraem-se:

“[...] não interessa se o complemento advém de lei

ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende

exclusivamente do caráter temporário ou definitivo

da norma ” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal.

Vol 1. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004 g.n.).

3 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”

4

Art. 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

5

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

6

Juiz Federal, Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Norte (ESMARN) e Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco

Currículo lattes disponível em:

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4759561P5&tokenCaptchar=03AGdBq25Eqnq2Hs HA9BV9jRvHlB0bGjo3kkG29VJwaNo3Z9OKjCSs9p6RUxPuYEOhhTzMUBVkQRejdGkXe8N3Wu1tzZ_m0qPF NC5Jo4gg6BWrJ3Q1ce9wf_5LS81N8L082cnb_rhv_K3xqKRqKqmzwbbTiddgQjlFaGprn44hA9RV2t9hxzNQmSzM92_ntFGzk3wXazCgcfeRvu7iYSL7dHmyXeFH Ctz4USv7aAer7s8lOm3voSaidtjVfosZjTQYQ21BBrDYN9joJs8kx61Eo906pklhPlugYnS7LP0wXIEnOkuPxYwMI 6QGG1oXf78_9gAcgt959gzsUQyMSp6i2FYe2jLAjuN_pUqMmDIlHh2IjRpDa3s5SPGHpVhNdeDejALq8Ws__n TuHVNDl6tkkjzscthVrCSt106VDH_VHZHT7KKKBTgQ9xvb2clVhOy1elox9Y4_mhKZSUuTCm0qI7Jf7Geb6dXfh tYFYcTqn9ScendNNg4hCE

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Lei penal em branco é aquela cujo preceito secundário é completo, mas o preceito primário necessita de complementação. Há previsão precisa da sanção, mas a narrativa da conduta criminosa é incompleta. O complemento pode constituir-se em outra lei, ou ainda em ato da Administração Pública. O problema relativo

o assunto consiste em saber se, uma vez alterado o complemento da lei penal em branco, posteriormente à realização da conduta criminosa, e beneficiando o agente, deve operar-se a retroatividade. Não há consenso entre os estudiosos do Direito Penal. Basileu Garcia era favorável à retroatividade, em oposição a Magalhães Noronha e José Frederico Marques, entre outros. Em que pese a acirrada discussão, a questão é simples, bastando encará-la em sintonia com o art. 3º do CP. O complemento da lei penal em branco pode assumir duas faces distintas: normalidade e anormalidade. Quando o complemento revestir-se de situação de normalidade, a sua modificação favorável ao réu revela a alteração do tratamento penal dispensado ao caso a situação que se buscava incriminar passa a ser irrelevante. Nesse caso, a retroatividade é obrigatória. Quando o complemento se inserir em um contexto de anormalidade, de excepcionalidade, a sua modificação, ainda que benéfica ao réu, não pode retroagir. Fundamenta-se essa posição na ultratividade das leis penais excepcionais, alicerçada no art. 3º do Código Penal. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 2014, 2ª ed. rev., atual. e ampl, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, p. 61/62 g.n.).

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“[...] José Henrique Pierangelli (A norma penal em

branco e a sua validade temporal”, RJTJSP 85/28-29)

trouxe importante contribuição: primeiramente,

distinguiu as normas penais em branco homogêneas

(complementadas também por leis em sentido estrito)

das heterogêneas (integradas por portarias, atos

normativos etc.). Àquelas, complementadas pela

mesma fonte legislativa, aplicar-se-ia, sempre, a regra

da retroatividade benéfica. Já às últimas, nas quais o

complemento provém de instância legislativa diversa,

poderá ou não ocorrer a retroatividade benéfica, tudo

dependendo da característica desse dispositivo

complementar, isto é, se excepcional ou temporário, ou

não. Assim, conclui, “ se a legislação complementar

não se reveste de excepcionalidade e traz consigo

a autorrevogação”, a retroatividade benéfica se

impõe; ao contrário, “a situação modifica-se

quando a proibição aparece em legislação editada

em situação de anormalidade econômica ou social

que reclama uma pronta e segura intervenção do

poder público, tendente a minimizar ou elidir seus

efeitos danosos sobre a população”, já que, aqui, a

norma complementar se aproxima da norma

excepcional ou temporária referida no art. 3 do CP .

O pensamento de Pierangelli é transcrito, sem

ressalvas, e, portanto, endossado, por Alberto Silva

Franco (Temas de Direito Penal, São Paulo, Saraiva,

1986, p. 30). Sem dúvida, a solução do problema

reside na análise sobre a natureza do complemento da

norma penal, ou seja, se tem ele nítido caráter

excepcional ou temporário, ou não. Trata-se, na

verdade, do cotejamento do art. 2º com o art. 3º do CP

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(DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 9ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 72/73

g.n.)

“Assim, se houver sucessão de complemento da norma penal em branco, favorável ao agente, poderá ser levado a efeito o raciocínio correspondente à retroatividade benéfica? A doutrina se divide com relação a essa possibilidade. Rogério Sanches Cunha, com perfeição, resume as diversas posições doutrinárias, apontando quatro correntes, a saber: '1ª corrente: Paulo José da Costa Júnior ensina que a alteração do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica ao acusado, tendo em vista o mandamento constitucional (a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores) e o direito de liberdade do cidadão. 2ª corrente: em sentido contrário, Frederico Marques entende que a alteração da norma complementadora, mesmo que benéfica, terá efeitos irretroativos, por não admitir a revogação das normas em consequência da revogação de seus complementos. 3ª corrente: Mirabete, por sua vez, ensina que só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal. 4ª corrente: por fim, Alberto Silva Franco (seguido pelo STF) leciona que a alteração de um complemento de uma norma penal em branco homogênea sempre teria efeitos retroativos, vez

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que, a norma complementar, como lei ordinária que é, também foi submetida a rigoroso e demorado processo legislativo. A situação, contudo, se inverte quando se tratar de norma penal em branco heterogênea. Neste caso, a situação se modifica para comportar duas soluções. Quando a legislação complementar não se reveste de excepcionalidade e nem traz consigo a sua autorrevogação, como é o caso das portarias sanitárias estabelecedoras das moléstias cuja notificação é compulsória, a legislação complementar, então, pela sua característica, se revogada ou modificada, poderá conduzir também à descriminalização .” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, v. 1, 19ª ed., Niterói: Impetus, 2017 g.n.).

“[...] A Constituição em vigor não deixa dúvida a respeito. O seu art. 5º, XL, é expresso em proclamar que a lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu. Implica dizer, em outras palavras, ser a retroatividade um mandamento quando houver benefício para o acusado, franquia que o legislador não poderá coartar, pena de incidir em inconstitucionalidade. [...] Assim vêm se orientando os julgados de nossos pretórios, servindo de exemplo a AC 6.843 - 2 - SP, onde a 3ª Turma do TRF - 3ª Região entendeu que a redução de multa, de 30% para 20%, instituída pelo art. 15 do Decreto-lei 2.323/87 deveria ser aplicada àquelas impostas anteriormente. Idem o TRF - 4ª Reg., ao acolher a retroatividade in mellius quanto ao percentual de 100%, estipulado a título de multa pelo art. 3º do Decreto-lei 308/67, fora reduzido

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para 20% por força do art. 1º, II, do Decreto-lei 2.471/88. [...] Noutro ponto, cabe investigar a ocorrência de retroatividade quando se cuide de revogação da norma complementar, integrativa do tipo, persistindo indene a disposição principal, plasmadora da postura antijurídica. Ressalvas hão de ser feitas. A primeira destas é a de que a retroatividade benéfica não se aplica no particular das leis excepcionais ou de vigência temporária, uma vez a revogação ser da natureza da norma, perdendo esta todo o seu atributo intimidativo caso o agente, de antemão, já tivesse conhecimento de que, cessada a situação anormal, ou o intervalo de sua vigência, ficaria impune em face da injunção de retroatividade da nova norma retora da competência punitiva. A solução que se impõe, no plano administrativo, é idêntica à que se atribuiu à interpretação do art. 3º do Código Penal, assunto por nós versado em escrito anterior, de sorte que o seu perfeito equacionamento há de fazer-se conforme o complemento da norma em branco assuma natureza estável ou ostente foros de excepcionalidade. Na primeira hipótese, o complemento penal, em apresentando sinais de estabilidade, adere de tal forma ao tipo principal que a sua modificação importará em verdadeira mutação da figura infracional, sendo imperiosa a retroatividade in mellius . [...] Nas demais situações, quando a disposição integrativa visar à disciplina de situação oscilante, excepcional, outro resultado não se antepõe ao intérprete senão o de propender pela irretroatividade , orientação plasmada pelo STF quanto

os crimes contra a economia popular, levados a cabo

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pela desobediência a tabelamento de preços” (NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas e princípios do direito penal, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 19, 2000, p. 127/151; Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, nº 31, abr./jul. 2001, p. 103/128 7 - g.n.).

A jurisprudência não destoa deste raciocínio, inclusive mutatis mutandis para outros casos de normas penais em branco:

“A eficácia retroativa e a eficácia ultrativa da norma penal benéfica possuem extração constitucional (CF, art. , XL), traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais” (STF HC nº 97.094, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.12.2011, DJU 19.11.2012).

“Em princípio, o art. 3º do Código Penal se aplica à norma penal em branco, na hipótese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator, não se dando, portanto, a retroatividade. Essa aplicação só não se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insuscetível de modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica” (STF HC nº 73.186-6, Rel. Min. Moreira Alves, DJU

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15.03.1996, p. 7204; LEX 164/331, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma; REsp nº 148.687-2/PR, Plenário, Rel. Min. Carlos Rezek, j. 20.05.1995).

“[...] Trata-se, pois, de modificação para melhor no complemento de uma norma penal em branco. Explico: (i) o art. 89 da Lei de Licitações é uma norma penal em branco e tem como complemento, nas hipóteses de contratações e convênios entre instituições de ensino superior e suas fundações, a Lei 8.958/94 [...] para fins penais, esta modificação para melhor deve retroagir para alcançar fatos ocorridos antes da sua vigência, porque a lei que, no caso em exame, constitui o complemento da norma penal em branco não tem natureza excepcional ou temporária [...] esta retroatividade é geradora de abolitio criminis [...] Em suma, abolido o dever de licitar na forma da Lei 8.666/93 por parte das fundações, em virtude de modificação legal posterior, a retroatividade se impõe, bem como a aplicação do art. 107, III, do CP” (STJ AREsp nº 1.291.519/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje 29.08.2018 g.n.).

“[...] Há que se ressaltar, por fim, que não se trata de situação excepcional ou temporária, de forma que seja permitida a ultratividade da regra anterior ao caso concreto, sendo necessário o reconhecimento da extinção da punibilidade pela retroatividade da lei mais benéfica (artigo 5o, XL, da Constituição Federal - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu -, e artigo 2o do Código Penal).

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Como se pode observar, o acórdão recorrido entendeu pela abolitio criminis, tendo em vista o teor da Resolução n. 680/2017 da ANATEL afastando a tipicidade da conduta nos casos de dispensa da prévia outorga para a exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, nas hipóteses de radiação restrita até cinco mil usuários” (STJ Resp nº 1.872.274/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 15.05.2020; com raciocínio idêntico: REsp nº 1.844.898/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Dje 23.03.2020; REsp nº 1.850.226/SP, Rel. Min. convoc. TJPE Leopoldo de Arruda Raposo, Dje 19.02.2020 g.n.).

“[...] Existem várias teorias que versam sobre a validade temporal da norma penal em branco, mas esta Corte inclina-se para o entendimento que só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal. [...] Quando o complemento da norma penal em branco revestir-se de situação de normalidade, a sua modificação favorável ao réu pode revelar a alteração do tratamento penal dispensado ao caso. Mas, se a modificação é temporária ou excepcional, a alteração do complemento, ainda que mais benéfica, não retroage, haja vista o fenômeno da ultratividade ” (STJ Edcl no AREsp nº 1.570.783/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Dje 14.04.2020; em idêntica conclusão: RMS nº 37031, 1ª Turma, Relª. Minª. Regina Helena Costa, Dje 20.02.2018; REsp nº 1.605.661, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Dje

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25.05.2017; REsp nº 1.153.083, 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19.11.2014; AR nº 1.304, 3ª Seção, Minª. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. do acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.05.2008, Dje 26.08.2008; RMS nº 370.031/SP, 1ª Turma, Relª. Minª. Regina Helena Costa, j. 08.02.2018, Dje 20.02.2018; RMS nº 12.539, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, j. 26.05.2004, DJU 01.07.2004 g.n.).

“[...] Consigne-se que o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, regulamentando a Lei n. 9.648/1998 e o artigo 120 da Lei nº 8.666/1993 fixou em 176.000,00 reais o valor previsto no artigo 23, II da referida lei. Ou seja, o valor de 10% do 'quantum' eleva ainda mais os limites aqui. Destarte, na esteira de todo o entendimento acima alinhavado, fica mantida a r. sentença de primeiro grau, por outros fundamentos, e julgados improcedente os pedidos veiculados pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.” (TJSP

Apelação nº 1000032-41.2019.8.26.0060, 9ª Câmara Civil, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 06.11.2020).

Logo, a melhor solução foi o reconhecimento do non liquet com a consequente absolvição de Renan Medeiro Venceslau, restando prejudicada a análise da questão preambular contida nas contrarrazões defensivas.

Ex positis, nega-se provimento ao apelo.

GILBERTO FERREIRA DA CRUZ

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1151221708/apelacao-criminal-apr-15001030820188260646-sp-1500103-0820188260646/inteiro-teor-1151221728