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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
07/01/2021
Julgamento
7 de Janeiro de 2021
Relator
Torres de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_RPCR_22853062120208260000_95d89.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

________________________________________________

Registro: 2021.0000000577

________________________________________________

Decisão nº RCR-0005/20

Requerimento nº 2285306-21.2020 Órgão Especial

Rqte: Procurador-Geral de Justiça

Rqdo: Rodrigo Gambale e Josiane Patrícia Alvarenga Fiel

PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. Deputado Estadual. Autoridade com foro por prerrogativa de função. Autorização para instauração. Diligências. 1. PIC. Autorização para instauração. Embora o tribunal seja competente para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, os mandatários e ocupantes de cargos elencados no inciso I do art. 74 da Constituição Estadual, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a instauração de procedimento investigatório criminal que envolva tais autoridades prescinde de prévia autorização judicial, sem prejuízo do controle da legalidade dos atos investigatórios. 2. PIC. Diligências. Afastada a necessidade de autorização judicial para instauração do procedimento investigatório criminal, e considerando a tese fixada no RE nº 593.727-MG, STF, Pleno, 14-5-2015, Rel. designado Gilmar Mendes, compete ao Ministério Público instaurar o PIC e nele realizar as diligências consideradas necessárias para a elucidação dos fatos, observado o quanto disposto naquele acórdão e na Resolução CNMP nº 181/17. Requerimento não conhecido.

1. O Procurador de Justiça Coordenador da

Competência Originária Criminal, por delegação do Procurador-Geral de

Justiça, noticia o recebimento de representação dando conta de que Josiane

Patrícia Alvarenga Fiel, ocupante do cargo em comissão de Assistente

seria uma 'funcionária fantasma'; embora nomeada para o cargo, a servidora trabalharia verdadeiramente como confeiteira na padaria Ki-Pão Avenida, situada no município de São Manuel. Requer, alegando que os fatos podem configurar crime de peculato e envolvem autoridade com foro por prerrogativa de função, (a) a instauração do procedimento investigatório criminal a tramitar perante o Órgão Especial, (b) a expedição de ofício à Assembleia Legislativa solicitando informações sobre a servidora, e (c) a concessão de autorização para a instauração de procedimento de investigação criminal junto à Procuradoria-Geral de Justiça para colheita de depoimentos e interrogatório dos investigados.

É o relatório.

2. PIC. Autorização para instauração. O Ministério

Público requer ao Órgão Especial autorização para instaurar procedimento investigatório criminal em face do Deputado Estadual Rodrigo Gambale e da servidora pública Josiane Patrícia Alvarenga Fiel por considerar que os fatos a serem apurados, potencialmente caracterizadores do crime de peculato, envolvem autoridade com foro por prerrogativa de função.

Embora este tribunal seja competente para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, os mandatários e ocupantes de cargos elencados no inciso I do art. 74 da Constituição Estadual, dentre eles os Deputados Estaduais, a 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, superando lacuna legislativa, pacificaram o entendimento de que a instauração de procedimento investigatório criminal que envolva tais autoridades prescinde de prévia autorização judicial, sem prejuízo do controle da legalidade dos atos investigatórios. Cito precedentes da Corte Superior que, amparados em decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em Ministério Público Federal v. Aloizio Mercadante Oliva e Outros, Pet nº 3.825-MT-QO, Pleno, 10-10-2007, Rel. designado Gilmar Mendes, maioria, exauriram a controvérsia:

LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO INSTAURADO. ENVOLVIMENTO DE AUTORIDADE COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. DEPUTADO DISTRITAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No julgamento do REsp 1.563.962/RN, esta colenda Quinta Turma firmou o entendimento de que, embora as autoridades com prerrogativa de foro devam ser processadas perante o Tribunal competente, a lei não excepciona a forma como devem ser investigadas, devendo ser aplicada, assim, a regra geral prevista no artigo 5º do Código de Processo Penal. 2. Na ocasião, esclareceu-se que a jurisprudência tanto do Pretório Excelso quanto deste Sodalício é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a instauração de inquérito ou procedimento investigatório criminal contra agente com foro por prerrogativa de função, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, conclusão que revela a observância o sistema acusatório adotado pelo Brasil, que prima pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. 3. Conquanto o recorrente, então Deputado distrital, tenha sido mencionado no relatório final das investigações deflagradas pela autoridade policial, a descoberta de sua participação no esquema criminoso surgiu no decorrer das investigações, quando já haviam sido autorizadas e cumpridas diligências, de forma que ao final das apurações os fatos foram relatados, tendo sido indiciados vários investigados. 4. Quanto ao agravante, diante de sua prerrogativa de foro, seu nome foi mencionado no relatório da autoridade policial, que restou enviado ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios para as providências cabíveis, tendo sido deferidas diligências solicitadas pelo órgão ministerial competente, o qual ofereceu denúncia, não havendo que se falar, assim, em ofensa à prerrogativa de foro prevista no § 1º do art. 61 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 5. É entendimento deste Sodalício que não se admite a alegação de divergência quando estabelecida entre acórdão de Tribunal estadual e do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual o recurso, quanto ao ponto, não mereceria conhecimento. 6. Nos termos do artigo 159, inciso IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não é permitida sustentação oral no julgamento do agravo regimental. 7. Agravo regimental desprovido (Christianno Nogueira Araújo v. Ministério Público do Distrito Federal, AgRg no AREsp nº 1.207.246-DF, 5ª Turma, 19-12-2018, Rel. Jorge Mussi, negaram provimento ao recurso, v.u.) (destaquei):

Por sua vez, o artigo , inciso I, do Código de Processo Penal estabelece que, "nos crimes de ação penal pública o inquérito policial será iniciado de ofício". Questiona-se, então, se o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados restringe-se ao seu processo e julgamento, ou se deve ser estendido à fase inquisitorial, cumprindo à autoridade policial requisitar, ao tribunal competente, autorização para deflagrar a persecução criminal.

Ao analisar o tema, esta colenda Quinta Turma, no julgamento do REsp 1.563.962/RN, firmou o entendimento de que, embora as autoridades com prerrogativa de foro devam ser processadas perante o tribunal competente, a lei não excepciona a forma como devem ser investigadas, devendo ser aplicada, assim, a regra geral prevista no artigo 5º do Código de Processo Penal. Confirase, por oportuno, a ementa do julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO AO ART. , II, DO CPP. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. PODERES DE INVESTIGAÇÃO DO MP. RE 593.727/MG. 2. INVESTIGADO COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE NORMA CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 3. CONTROLE PRÉVIO DAS INVESTIGAÇÕES. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. PRECEDENTE DO STF. 4. PREVISÃO DE CONTROLE JUDICIAL DE PRAZOS. ART. 10, § 3º, DO CPP. JUÍZO COMPETENTE PARA O PROCESSO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou que "os artigos , incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público". Dessarte, não há dúvidas sobre a constitucionalidade do procedimento investigatório criminal, que tem previsão no art. 8º da Lei Complementar n. 75/1993 e no art. 26 da Lei n. 8.625/1993, sendo disciplinado pela Resolução n. 13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público. 2. No que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-se que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o Tribunal, a lei não excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra geral trazida no art. , inciso II, do Código de Processo Penal, a qual não requer prévia autorização do Judiciário. "A prerrogativa de foro do autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo, à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial". (Pet 3825 QO, Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 10/10/2007). Precedentes do STF e do STJ. 3. A ausência de norma condicionando a instauração de inquérito policial à prévia autorização do Judiciário revela a observância ao sistema acusatório, adotado pelo Brasil, o qual prima pela distribuição das funções de acusar defender e julgar a órgãos distintos. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento de MC na ADI n. 5.104/DF, condicionar a instauração de

inquérito policial a uma autorização do Poder Judiciário, "institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório" . 4. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial. Note-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar, mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do art. 10, § 3º, do Código de Processo Penal. De fato, o Código de Ritos prevê prazos para que a investigação se encerre, sendo possível sua prorrogação pelo Magistrado. Contudo, não se pode confundir referida formalidade com a autorização para se investigar, ainda que se cuide de pessoa com foro por prerrogativa de função. Com efeito, na hipótese, a única particularidade se deve ao fato de que o controle dos prazos do inquérito será exercido pelo foro por prerrogativa de função e não pelo Magistrado a quo. 5. Recurso especial provido, para reconhecer violação ao art. , inciso II, do Código de Processo Penal, haja vista a desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para investigar autoridade com foro por prerrogativa de função. (REsp 1563962/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016)

Na ocasião, registrou-se que, à luz do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Pet 3825 QO/MT, "a prerrogativa de foro do autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo, à determinação da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando do oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial".

Observou-se que a jurisprudência tanto do Pretório Excelso quanto deste Sodalício é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a instauração de inquérito ou procedimento investigatório criminal contra agente com foro por prerrogativa de função, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, entendimento este que revela a observância ao sistema acusatório adotado pelo Brasil, que prima pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos.

Ponderou-se que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não se confunde com a necessidade de prévia autorização para o início das investigações, cumprindo ao tribunal responsável pelo julgamento da autoridade com prerrogativa de foro o controle judicial do inquérito, especialmente quanto aos respectivos prazos e formalidades, bem como o deferimento de medidas sujeitas à reserva de jurisdição.

Advertiu-se que, embora o Regimento Interno da Suprema Corte possua regra expressa sobre a instauração de inquérito policial a pedido do Procurador-Geral

por si só, a necessidade de prévia autorização do tribunal para que a autoridade policial possa dar início ao inquérito policial, não cabendo ao foro competente para o processo valorar a notícia-crime, sob pena de se subverter o sistema acusatório.

Frisou-se que, ainda que se admita a obrigatoriedade de prévia autorização do Supremo Tribunal Federal para investigar as autoridades que lá possuem prerrogativa de foro, as normas do Regimento Interno do Corte Maior disciplinam caso específico e particular, não se estendendo às demais instâncias do Judiciário, que devem observar as regras do Código de Processo Penal.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO INVESTIGATÓRIO CONTRA PREFEITO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INÚMEROS PRECEDENTES. 1. É entendimento desta Corte Superior que, embora as autoridades com prerrogativa de foro devam ser processadas perante o Tribunal competente, a lei não excepciona a forma como devem ser investigadas, devendo ser aplicada, assim, a regra geral prevista no art. 5º do Código de Processo Penal. 2. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu pela nulidade das provas obtidas durante a fase extrajudicial, dada a instauração de inquérito policial sem qualquer supervisão do Tribunal de Justiça, rejeitando, com isso, a denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido (Carlos Roberto da Silva v. Ministério Público de Goiás, AgRg no REsp nº 1.851.378-GO, 6ª Turma, 16-6-2020, Rel. Sebastião Reis Júnior, negaram provimento ao recurso especial, v.u.) (destaquei):

Observa-se que o Tribunal de Justiça declarou a nulidade dos atos investigativos praticados, que serviram de base à denúncia, asseverando que não houve instauração decorrente de requisição da Procuradoria-Geral de Justiça, mas o indiciamento de Carlos Roberto da Silva sem qualquer supervisão do Tribunal de Justiça, tornando nulas as provas obtidas durante a fase extrajudicial e, consequentemente, a denúncia fundada nos elementos colhidos no inquérito (fl. 345).

E tal posicionamento contraria a jurisprudência desta Corte, que entende ser desnecessária a prévia autorização do Tribunal competente, para a colheita de elementos indiciários de autoridade com foro por prerrogativa de função.

3. PIC. Diligências. No julgamento de Jairo de Souza

Coelho v. Ministério Público de Minas Gerais, RE nº 593.727-MG, o Supremo Tribunal Federal, Pleno, 14-5-2015, Rel. designado Gilmar Mendes, maioria, fixou a seguinte tese:

O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante nº 14), praticados pelos membros dessa Instituição. (Jairo de Souza Coelho v. Ministério Público de Minas Gerais, RE nº 593.727-MG, o Supremo Tribunal Federal, Pleno, 14-5-2015, Rel. designado Gilmar Mendes, maioria).

Afastada a necessidade de autorização deste Órgão Especial para a instauração do procedimento investigatório criminal no caso em apreço e considerada a tese acima transcrita, compete ao requerente instaurar e conduzir o PIC nos termos da Resolução CNMP nº 181/17 de 7-8-2017. No âmbito desse procedimento, o Ministério Público poderá realizar as diligências consideradas necessárias para a elucidação dos fatos (requisição de informações, oitiva de testemunhas, interrogatório de suspeitos, dentre outras), respeitados os direitos e garantias que assistem aos investigados e observadas as hipóteses de reserva de jurisdição e prerrogativas dos advogados, sem prejuízo do controle jurisdicional dos atos praticados.

Assim sendo, não conheço do requerimento , com as observações da decisão.

São Paulo, 2 de janeiro de 2021.

TORRES DE CARVALHO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1151244400/representacao-criminal-rpcr-22853062120208260000-sp-2285306-2120208260000/inteiro-teor-1151244416