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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Privado
Publicação
11/01/2021
Julgamento
11 de Janeiro de 2021
Relator
Alcides Leopoldo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10422644520198260100_e1911.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000006636

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1042264-45.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado RODRIGO DA ROSA FILHO, é apelado/apelante DAVI DE ARAUJO BRITO BUTTROS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA VELHO.

São Paulo, 11 de janeiro de 2021.

ALCIDES LEOPOLDO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL

Processo n.:1042264-45.2019.8.26.0100

Comarca: São Paulo (17ª Vara Cível)

Apelantes: Rodrigo da Rosa Filho e Davi de Araujo Brito Buttros

Apelado: Os mesmos

Juiz: Luciana Biagio Laquimia

Voto n. 21.080

EMENTA: DIREITO DE AUTOR Audiovisual - Valor da causa bem fixado Legitimidade ativa verificada - Inépcia da inicial -Inexistência Cerceamento de defesa Não ocorrência -Publicação de vídeo sem autorização e sem indicação da autoria -Proteção da participação individual na obra audiovisual – Requerente que atua não somente como produtor, mas também como roteirista, idealizador do assunto e na criação do poema

Direito da Personalidade No campo do direito de autor, conforme expressa disposição do art. 29 da Lei n. 9.610/1998, a utilização da obra, por qualquer modalidade, depende de autorização prévia - Valor da indenização por dano moral mantido

Retratação com indicação da autoria nas mesmas redes sociais Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual, de maneira que é exclusiva dele a legitimidade para a pretensão de veiculação dos créditos do vídeo como forma de retratação, o que não se confunde com o direito individual de compensação pelo dano moral reconhecido ao autor -Recursos desprovidos.

Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. indenização

por dano moral, alegando o autor que é médico especializado em fertilização

in vitro, realizando projeto pessoal denominado ViaFiv, e desenvolveu um

vídeo (criação do texto/poema e roteiro do vídeo/imagens) cujo conteúdo e

roteiro não tem precedentes no marketing em reprodução humana, investindo

a quantia de R$ 22.400,00 para sua produção, utilizando-o ao final de suas

palestras sobre reprodução humana para população de baixa renda, ocorrendo

que o réu, um médico que atua no mesmo ramo de sua especialidade, porém,

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com um número vultoso de seguidores nas redes sociais (mais de 400 mil), vem reiteradamente publicando o vídeo do autor sem sua autorização, sem dar os devidos créditos de sua titularidade e apondo seu signo identificativo, levando mais de meio milhão de pessoas a acreditar que o vídeo seria do requerido, pleiteando que o réu se abstenha do uso indevido de sua obra, realize a retratação de autoria, bem como seja condenado a compensar o dano moral.

A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente em parte a ação para cominar ao réu a obrigação de fazer consistente na exclusão das URL's www.instagram.com/dr.rodrigorosa/ e https://www.facebook.com/Doutor.RodrigoRosa/, e a obrigação de não fazer consistente em não utilizar, parcial ou totalmente, por si ou por terceiros, qualquer obra intelectual do autor, sem prévia e expressa autorização, sob pena de astreintes de R$ 10.000,00 por dia de descumprimento até o limite de R$ 1.000.000,00, condenando-o a pagar ao autor indenização de R$ 70.000,00 a título de danos morais, corrigida monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar desta decisão, e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, além das custas processuais e honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da condenação (fls. 212/219).

O requerido apelou impugnando o valor dado à causa e a legitimidade do autor, alegando violação à ampla defesa e ao devido processo legal pelo fato da mídia ter sido juntada a destempo e diante do indeferimento de todas as provas requeridas pelo apelante, bem como inépcia da petição inicial, afirmando que não realizou corte no vídeo subtraindo a autoria, nem o retirou do site do apelado, sendo que a edição se deu por limitação técnica do Instagram, pontuando que a disponibilização indiscriminada do vídeo na rede

Apelação Cível nº 1042264-45.2019.8.26.0100 -Voto nº 21.080 3

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mundial de computadores configura autorização para reprodução, contestando a autoria do autor, visto que o vídeo menciona apenas ViaFiv, pessoa jurídica que não se confunde com o requerente, impugnando os documentos juntados que não comprovaram que o vídeo foi produzido ou idealizado pelo autor, tratando-se de obra pública, sem reserva de direitos, autoria e de reprodução na medida em que nenhuma informação de reserva de direitos constou no site de onde foi extraído, negando qualquer tipo de contrafação, modificação ou edição do vídeo, apontando julgamento extra petita quanto a parte dispositiva que determina a exclusão de toda a conta pessoal do apelante do Instagram e do Facebook, requerendo a reforma da sentença para improcedência dos pedidos ou, alternativamente, para redução da indenização por danos morais.

O autor apelou requerendo a majoração da indenização por danos morais para R$150.000,00, eis que além de republicar o vídeo sem mencionar a autoria, o réu ainda chancelou seu nome no mesmo para promover a publicidade de seus serviços, o que provocou prejuízo psíquico inenarrável ao requerente, com a falsa impressão de que o réu era autor do vídeo compartilhado por milhares de pessoas, pleiteando a condenação do apelado a retratação de autoria, através de divulgação do vídeo e do curriculum do autor em suas redes, além de uma matéria informando que o vídeo foi objurgado e utilizado de forma indevida e que o verdadeiro autor da obra é o apelante, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (fls. 299/332).

Foram apresentadas contrarrazões pugnando-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 257/298 e 339/353).

É o Relatório.

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Assevera José Frederico Marques 1 que: "valor da causa é o equivalente monetário do bem jurídico que lhe constitui o objeto".

É assente que o valor da causa deve ser fixado levando-se em conta o proveito econômico perseguido na demanda.

Ancião o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que: “PARA EFEITO DE PAGAMENTO DE TAXA JUDICIÁRIA. DEVE PREVALECER AQUELE QUE, A FINAL, REPRESENTA, EFETIVAMENTE, O BENEFICIO PATRIMONIAL VISADO PELO AUTOR” (RE 61176, Relator (a): Min. BARROS MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 29/04/1968, DJ 11-04-1969 PP-01353 EMENT VOL-00759-02 PP-00414 RTJ VOL-00049-03 PP-00778).

Como preleciona Moacyr Amaral Santos 2 : "o valor da causa é o valor do pedido. Mas o valor no momento da propositura da ação, não no momento da decisão. Já prescrevia o direito romano que, para determinar-se a competência, o valor é sempre o do que se pede e não o do que realmente se deve".

O valor dado a causa representou a quantia pretendida pelo autor na compensação por dano moral, e correspondeu ao conteúdo econômico da pretensão condenatória, nos termos do art. 292, V, do CPC/2015, motivo pelo qual rejeita-se a impugnação.

O requerente comprovou sua legitimidade ad causam, sendo irrefutável sua atuação em todas as fases da criação e produção do vídeo (fls. 51/52), desde a concepção (fls. 44), a criação do texto (fls. 72), a escolha de cenas (fls. 54), seleção da voz da locução infantil (fls. 46 e 51) e

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aprovação de edição final (fls. 56/57), e não era necessário que aparecesse no vídeo ou tivesse sua voz gravada para que fosse considerado co-autor. O requerente teve atuação não somente como produtor (fls.63/64), que segundo o inciso XI do art. 5º da LDA é "a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado", mas também como roteirista (fls.48), idealizador do assunto e na criação do poema, que apesar da dúvida suscitada pelo réu, não indicou outra autoria literária, não lhe retirando a proteção e a legitimidade o fato de a obra integrar-se ao seu Projeto ViaFiv - Programa de Acesso Facilitado à Fertilização in Vitro 3 , em cujo site ainda há acesso ao vídeo em discussão.

Nos termos do art. 16 da LDA, são co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou líteromusical e o diretor, de maneira que, ainda que a obra audiovisual seja considerada obra coletiva, as participações individuais são protegidas, sendo expresso o inciso XXVIII do art. da Constituição Federal e o art. 17 da LDA.

Quanto a alegação de inépcia da petição inicial, o § 1º do art. 330 do CPC/2015 enumera as hipóteses em que isto ocorre: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e IV - contiver pedidos incompatíveis entre si", o que não ocorre no caso, estando apta a petição inicial para a apreciação da lide posta em juízo.

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sua apresentação. A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1.ª Turma, REsp 640.371/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184). Se dela consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial. O que interessa é se da exposição e do requerimento do autor consegue-se compreender o motivo pelo qual está em juízo e a tutela jurisdicional que pretende obter, ainda que confusa e imprecisa a inicial. A ausência de causa de pedir ou de pedido leva à decretação de inépcia da petição inicial (STJ, 4.ª Turma, REsp 343.592/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.05.2002, DJ 12.08.2002, p. 217). Se há cumulação alternativa de pedidos, a existência de pedidos incompatíveis não gera inépcia da inicial (art. 327, § 3.º, CPC). De lado a hipótese de cumulação alternativa, havendo pedidos incompatíveis, tem o juiz o dever de intimar a parte para que opte por um dos pedidos formulados, sendo-lhe vedado desde logo indeferir a petição inicial (STJ, 4.ª Turma, REsp 204.611/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.05.2002, DJ 09.09.2002, p. 229)."

Alegou o réu, ainda, violação à ampla defesa e ao devido processo legal, pelo fato da mídia ter sido juntada a destempo, o que não se verifica, eis que houve concessão de prazo adicional (fls. 127) para a juntada da mídia (fls. 130) e o reconhecimento de sua tempestividade (fls. 149), não se demonstrando qualquer prejuízo à defesa do requerido.

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Como preleciona Giuseppe Chiovenda 4 : “provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo”.

A admissão da produção das provas passa pela apreciação do julgador quanto a sua legalidade, necessidade, oportunidade e conveniência, afigurando-se adequado, no caso, o julgamento antecipado da lide, não se fazendo necessária a realização de prova pericial, testemunhal ou a juntada de documentos adicionais, uma vez que a autoria do vídeo restou comprovada.

A mídia juntada, acessível pelo link indicado às fls. 360, ilustra que o vídeo do autor foi reproduzido nos stories do Instagram do requerido, sem que o perfil da "ViaFiv" fosse marcado, inexistindo créditos de autoria ou menção à fonte do vídeo, exibindo, durante toda a reprodução o perfil “@dr.rodrigorosa”, que conduz o público interessado à página do requerido, que possui clínica de reprodução assistida, mesmo ramo de especialização do requerente.

É verdade que no feed do Instagram é possível postarse vídeos com até 1 minuto, todavia, poderia o réu utilizar-se da mesma técnica dos stories, dividindo o vídeo de 1:15', e em qualquer hipótese, deveria buscar a autorização para reprodução e indicar a autoria, pois é inato que o fato de obra poder ser acessada na rede mundial de computadores não significa estar em domínio público ou que é implícita a autorização de uso, o que contraria os direitos dos autores e intérpretes.

O contrato de prestação de serviços para criação e

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planejamento estratégico de marketing de fls. 76/77 comprova a elaboração, edição e produção do vídeo para a ViaFiv Programa de Acesso à Fertilização in Vitro, projeto do autor cujo nome, CPF e endereço também constam do contrato.

Há no vídeo original, ao seu final, a referência ao projeto do autor com a frase “ViaFiv Ajudando a Construir Famílias”.

Alega o requerido que não retirou o vídeo do site do apelado, contudo deixou de informar onde o teria encontrado, sendo que o vídeo foi editado na versão para o Instagram com o tempo de um minuto (fls.60), o que torna inverossímil o desconhecimento da procedência do vídeo.

Pela Teoria Dualista dois direitos emergem da obra intelectual original, o moral, considerado direito da personalidade, e, portanto “indisponível, intransmissível e irrenunciável, devido ao seu caráter de 'essencialidade'” 5 , sendo a própria expressão da personalidade, e o material, que tem limitação no tempo, é alienável, renunciável 6 e prescritível, consistindo o direito material no aproveitamento econômico da obra, pelo próprio autor 7 , ou por terceiro por ele autorizado ou por seus sucessores (artigos 49 a 52 da Lei n. 9.610/98).

Pela legislação brasileira cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica (art. 28, da Lei n.º 9.610/98), e a autorizar prévia e expressamente a sua utilização por qualquer modalidade existente ou que venha a ser criada, do que decorre seu

5 COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p.73.

6

Com exceção ao direito de seqüência que é irrenunciável e inalienável, na forma estabelecida no art. 38, da Lei n.º 9.610/98.

7

Art , inciso XXVII, da Constituição Federal: “ aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”

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direito patrimonial, sendo os meios de utilização comum da obra a reprodução e a apresentação pública e apenas exemplificativa a relação do art. 29 da LDA.

São independentes as sanções de natureza administrativa, penal e civil e cumuláveis as indenizações por dano material e moral (Súmula n. 37 do STJ ).

A atual Lei n. 9.610/1998 no seu art. estabelece que são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: “VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas”.

Como relata Plínio Cabral 8 , sendo a obra uma “criação do espírito"estará protegida pela lei de direitos autorais, por se tratar de direito da personalidade.

No campo do direito de autor, conforme expressa disposição do art. 29 da Lei n. 9.610/1998, a utilização da obra, por qualquer modalidade, depende de autorização prévia, o que não ocorreu no caso, como se observa das mídias juntadas, resultando em contrafação a divulgação do produto audiovisual sem autorização e sem indicação de autoria.

Não socorre o apelante a alegação de que agiu de boa-fé. O vídeo foi utilizado pelo requerido no âmbito da divulgação de sua atividade profissional e econômica.

A ata notarial de fls. 89/95 comprova que o mesmo vídeo do autor foi publicado tanto no Facebook quanto no Instagram do réu e conforme métrica de vídeo juntada às fls. 97 teria atingido a marca de mais de 8 CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos Autorais. 1ª ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998, p. 49.

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570 mil visualizações, 61.300 curtidas e 1.200 em menos de 3 meses, comprovando o impacto positivo causado pelo vídeo do requerente à pessoa do requerido.

Os comentários das seguidoras do réu como se verifica às fls. 80/87, a maioria jovens mulheres tentando engravidar, emocionadas, esperançosas, procurando encontrar a íntegra do vídeo, elogiando, marcando outras pessoas para assistir e compartilhando as hashtags postadas pelo réu, denotam o sofrimento experimentado pelo autor ao ver outro profissional colhendo os louros por sua obra, em especial o comentário de fls. 86: “cuh, passa o contato desse médico @dr.rodrigorosa para a sua amiga. Tenho certeza que com a ajuda dele e a vontade de Deus, ela pode conseguir o tão sonhado positivo. Estou torcendo!”

Caracteriza-se o dano moral pelo mero uso indevido da obra artística ou literária, ainda que parcial, sendo presumido o dano moral na violação por contrafação.

Para a fixação da indenização do dano moral, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se a gravidade, a natureza e repercussão da lesão, o sofrimento e a posição social do ofendido, bem como o dolo ou a culpa do responsável, sua situação econômica, a reparação espontânea e sua eficácia e a duração da lesão.

Assim, o valor da indenização fixado na sentença, não guarda relação com o custo de produção do vídeo e deve ser mantido por se mostrar razoável e proporcional, levando-se em conta os princípios e regras acima enunciados e a grande exposição do vídeo do autor grafado com a identificação do réu, que atingiu aproximadamente 500 mil visualizações, não

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se podendo falar de enriquecimento sem causa por parte do requerente.

A decisão dos embargos de declaração (fls. 225) deixou

bem claro que a imposição não é de exclusão da conta pessoal do réu das

plataformas Facebook e Instagram, mas do vídeo, inexistindo sentença extra

petita.

Por sua vez, em conformidade com o art. 108 da LDA,

quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de

indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional

do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a

divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;

II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.

Tal dispositivo guarda relação com os direitos morais

previstos nos incisos I e II do art. 24 da LDA de o autor reivindicar, a

qualquer tempo, a autoria da obra e de ter seu nome, pseudônimo ou sinal

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convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra, direitos estes inalienáveis.

Consoante o art. 25 da LDA:"cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a obra audiovisual", de maneira que é exclusiva dele a legitimidade para a pretensão de veiculação dos créditos do vídeo como forma de retratação, o que não se confunde com o direito individual de compensação pelo dano moral reconhecido ao autor.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO a ambos os recursos, majorando-se em 5% a verba honorária devida pelo réu sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, fixandose em 5% sobre o valor da condenação os honorários recursais devidos pelo autor, pela rejeição de sua apelação.

ALCIDES LEOPOLDO

Relator

Assinatura Eletrônica

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1152022330/apelacao-civel-ac-10422644520198260100-sp-1042264-4520198260100/inteiro-teor-1152022391