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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

10ª Câmara de Direito Público

Publicação

11/01/2021

Julgamento

11 de Janeiro de 2021

Relator

Teresa Ramos Marques

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_AC_10016592720198260595_a7b30.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000005833

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001659-27.2019.8.26.0595, da Comarca de Serra Negra, em que é apelante SILVIA ADRIANA CASSIANI CASOTTI, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 11 de janeiro de 2021.

TERESA RAMOS MARQUES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL: 1001659-27.2019.8.26.0595

APELANTE: SILVIA ADRIANA CASSIANI CASOTTI

APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

JUIZ PROLATOR: CARLOS EDUARDO SILOS DE ARAUJO

COMARCA: SERRA NEGRA

VOTO Nº 26555

EMENTA

SERVIDOR ESTADUAL

Licença Prêmio – Inativo – Indenização – Possibilidade:

– Dever de indenizar, evitando o enriquecimento sem causa, tendo em vista a efetiva prestação de serviços no lapso temporal em que deveria ter havido o descanso.

Licença-prêmio não gozada – Indenização – Retenção de Imposto de Renda – Súmula 136 do Superior Tribunal de Justiça – Impossibilidade:

– Não incide o imposto de renda no pagamento em dinheiro de licença-prêmio, por se tratar de verba indenizatória.

RELATÓRIO

Sentença de procedência para condenar as rés a pagar, em dinheiro, os 195 dias de licença-prêmio da autora não usufruídas quando em atividade, observando-se a última remuneração percebida, bem como o Tema 810 da repercussão geral, e afastada a incidência de IR. Custas e honorários pela Fazenda, fixados em liquidação.

Apela a autora (fls. 95/99), alegando que a sentença não observou o art. 85 do NCPC. A demanda tem natureza condenatória. Vencida a Fazenda, os honorários devem se pautar pelo valor da condenação ou do proveito econômico. Logo, não podem ser fixados apenas na liquidação.

Houve contrarrazões (fls. 107/108).

FUNDAMENTOS

1. Em relação à licença-prêmio, a Administração poderia ter utilizado seu

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poder de império para obrigar o servidor a gozar os períodos de licença e férias a que fazia jus, mesmo que o decreto não permitisse o pagamento em pecúnia. Deixando que permanecesse trabalhando, deve indenizá-lo pelo tempo de repouso que perdeu em favor do serviço público.

O gozo era possível a qualquer tempo, até a aposentadoria, e a ausência de requerimento, enquanto em atividade, não extingue direito previsto até na Constituição Federal.

Não se pode classificar a licença-prêmio como “licença apenas de gozo”, tais como a licença-saúde, a licença-gestante, a gala e o nojo, nunca passíveis de indenização caso não usufruídas, porque tais afastamentos encontram fundamento em fato estranho ao trabalho, enquanto a licença ora em análise é um prêmio vinculado ao serviço, posto que atrelado à assiduidade e à ausência de infração disciplinar num período de cinco anos de atividade.

O mesmo se pode afirmar no tocante às férias.

A licença-prêmio é direito decorrente da relação laboral, assegurado pela Lei Estadual 10.261/68, enquanto as férias são asseguradas na própria Constituição Federal.

E como direito derivado dessa relação, embora previsto em estatuto, deve observar os princípios da proteção e da irrenunciabilidade, que norteiam o direito do trabalho.

A Lei Complementar nº 857/99, alterando a redação do art. 213 da Lei 10.261/68, corrige distorção anterior, atribuindo à autoridade competente a responsabilidade para que o servidor, necessária e obrigatoriamente, usufrua a licençaprêmio dentro do prazo de 4 anos e 9 meses, contados da aquisição do direito.

E a Lei Complementar nº 1.048/08, em seu art. , até determina expressamente o pagamento de “indenização”, na hipótese de se tornar inviável o gozo da licença-prêmio, pela exoneração ‘ex officio’, entre outras causas.

Assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA

Apelação Cível nº 1001659-27.2019.8.26.0595 -Voto nº 26555 3

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98/STJ. EXCLUSÃO DA MULTA.

(...)

2. Consoante orientação desta Corte, o servidor público poderá usufruir do gozo da licença-prêmio a qualquer tempo, enquanto estiver em atividade; nos casos de inatividade, a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada nem utilizada tem como termo a quo a data da aposentadoria do servidor. Precedentes.

(...)”.

(REsp nº 1.175.562, decisão monocrática proferida pelo Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado em 7.3.2014).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO. FÉRIAS E LICENÇASPRÊMIO NÃO-GOZADAS EM ATIVIDADE. INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO DE TESE

EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de ser possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licençaprêmio não gozada, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, no caso, por parte da Administração.

2. A tese de que o Estatuto dos Servidores Públicos de Santa Catarina, bem como as Leis Complementares nºs 40/81 e 17/82, não autorizam recebimento de licençaprêmio indenizada, não foi suscitada nas razões do recurso especial, o que impede o seu conhecimento por se tratar de inovação não admitida pela jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no Ag 834.159/SC, rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, publicado em 15.10.2009).

“ADMINISTRATIVO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. EXONERAÇÃO. INGRESSO NA MAGISTRATURA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL PARA A CONVERSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DA SUPREMA CORTE.

1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o servidor público que não gozou licença-prêmio a que fazia jus, por necessidade do serviço, tem direito à indenização em razão da responsabilidade objetiva da Administração.

2. É cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em razão do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.

3. Agravo desprovido”.

(AgRg no REsp 1.116.770/SC, relatado pela Ministra LAURITA VAZ, publicado em 9.11.2009).

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e 37.907/95, além das Leis Complementares Estaduais nºs 857 e 989, não permitissem o pagamento em dinheiro, não se pode negar que a perda do gozo pelo servidor implica no reparo pela indenização, pois permaneceu trabalhando nos dias em que deveria estar em gozo do descanso que asseguram.

Atualmente, em razão da aposentadoria, já não tem possibilidade de gozo.

O parágrafo único do art. do Decreto 25.013/86 diz ser obrigatório o gozo, “sob pena de, não o fazendo, enquanto em atividade, ter seu direito perempto”.

Todavia, o direito individual, uma vez adquirido, não está sujeito à perempção por mero decreto, devendo ser resolvido em indenização, quando perempta a faculdade que dele decorre.

Se não pretendia arcar com a respectiva indenização, deveria a Administração manter-se alerta para que o servidor gozasse as licenças, assim que preenchidos os requisitos legais de aquisição do período, pois, mantendo-o em atividade, usando de seus serviços no lapso de tempo destinado ao seu descanso, causou-lhe o dano, surgindo o dever de indenizar a falta do repouso, evitando inclusive seu enriquecimento sem causa.

Não se trata, pois, de mero pagamento de férias, ou de licença-prêmio em pecúnia que sua legislação realmente não ampara. Cuida-se de genuína indenização por ter o servidor permanecido prestando serviços no período em que, por lei, deveria estar descansando.

2. A Súmula 136 do STJ e a jurisprudência pacífica desse tribunal superior também afastam a incidência de imposto de renda na hipótese dos autos ante a natureza indenizatória da conversão da licença-prêmio em pecúnia.

A respeito, confira-se os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. ENTENDIMENTO PACÍFICO NESTA CORTE.

1. Esta Corte firmou entendimento de que as verbas recebidas pelas licenças-prêmio convertidas em pecúnia por opção do próprio servidor não constituem acréscimo patrimonial e possuem natureza indenizatória, razão pela qual sobre elas não pode incidir o imposto de renda.

2. Recurso especial provido.”

(REsp 1.385.683, relatado pela Min. ELIANA CALMON, julgado em 3.12.2013).

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“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. LICENÇAPRÊMIO E FÉRIAS VENCIDAS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO (ART. 557, CAPUT, CPC).

(...)

O recurso não merece acolhida.

A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o imposto de renda não incide sobre as verbas recebidas a título de licença-prêmio e de férias - simples ou proporcionais - não gozadas por necessidade do serviço ou mesmo por opção do servidor. Neste sentido, os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC NÃO-CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO ART. 111, II, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356 DO STF. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. E AUSÊNCIAS PERMITIDAS POR INTERESSE PARTICULAR - APIP's. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 284/STF.

[...]

3. As verbas recebidas a título de licença-prêmio e de férias – simples ou proporcionais – não gozadas por necessidade de serviço ou mesmo por opção do servidor, ou seja, abono pecuniário, por possuírem natureza indenizatória, não se sujeitam à incidência de imposto de renda.

4. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de abonoassiduidade (Ausências Permitidas por Interesse Particular - APIP's).

5. Recurso especial conhecido parcialmente e improvido. (REsp 924739/CE, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07.11.2007).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESCISÃO DE CONTRATO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR LIBERALIDADE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE AS FÉRIAS E LICENÇAS-PRÊMIO. SÚMULAS 125 E 136/STJ.

1. As verbas auferidas por ocasião da rescisão de contrato de trabalho a título de "indenização especial" (gratificação paga por liberalidade do empregador) são passíveis de incidência de imposto de renda.

2. As verbas recebidas pelas férias e licenças-prêmio convertidas em pecúnia, independentemente de não terem sido gozadas por necessidade de serviço ou por opção do próprio servidor, não constituem acréscimo patrimonial, possuindo natureza indenizatória, razão pela qual não podem ser objeto de incidência do Imposto de Renda (Súmulas 125 e 136/STJ).

3. Recurso especial a que se dá parcial provimento. (REsp 1018972/SP, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJ de 29.04.2008).

TRIBUTÁRIO – IRRF – VERBAS INDENIZATÓRIAS – LICENÇA-PRÊMIO E ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS – NÃO-INCIDÊNCIA – SÚMULAS 125 E 136, DO STJ – NECESSIDADE DE SERVIÇO – IRRELEVÂNCIA – SÚMULA 83/STJ. PROCESSUAL CIVIL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC APLICADA PELO TRIBUNAL A QUO – MULTA MANTIDA.

1. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias, sejam estas decorrentes de plano de demissão voluntária ou plano de aposentadoria incentivada, bem como sobre a conversão em

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pecúnia dos seguintes direitos não gozados, tais como: férias (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença-prêmio e abono-assiduidade (APIP).

2. É desnecessária a comprovação de que as férias e a licença-prêmio não foram gozadas por necessidade do serviço já que o não-afastamento do empregado, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu favor.

3. Tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos embargos declaratórios opostos no Tribunal de origem, mostra-se inviável o afastamento da multa aplicada, nos termos do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Recurso especial improvido. (REsp 478230/PB, rel. Min. Humberto Martins, DJ de 21.05.2007).

Em face do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial.”

(Decisão monocrática proferida no REsp 912.444/SP, relatado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicada em 2.12.2009).

“TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – ART. 43 DO CTN – VERBAS: NATUREZA INDENIZATÓRIA X NATUREZA REMUNERATÓRIA – FÉRIAS NÃO GOZADAS.

(...)

Diferentemente, de acordo com a jurisprudência desta Corte, o imposto de renda NÃO INCIDE sobre:

(...)

2) licença-prêmio não-gozada, convertida em pecúnia: REsp 885.722/SP, Rel. Min. Eliana Calmon; REsp 950.220/RJ, Rel. Min. José Delgado; REsp 900.758/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha; REsp 863.244/SP, Rel. Min. Luiz Fux; REsp 769.817/PB, Rel. Min. Castro Meira; REsp 499.552/AL, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins;

(...).”

(Decisão monocrática Ag 1.167.136/RJ, relatada pela Ministra ELIANA CALMON, publicada em 21.10.2009).

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LICENÇA-PRÊMIO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS. ABONO-ASSIDUIDADE. SÚMULAS 125 E 136/STJ. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

(...)

3. Acerca da incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de férias, licenças-prêmio e APIP's não gozadas e pagas em pecúnia, ao julgar caso análogo (REsp 992.813/SP, de minha relatoria, DJ de 10/03/2008), 1ª Turma se pronunciou nos termos da seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO. LICENÇA-PRÊMIO. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO-GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. FOLGAS. ABONOASSIDUIDADE. SÚMULAS 125 E 136/STJ. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. PRECEDENTES.

1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador,

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nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.

2. (omissis) o pagamento a título de férias vencidas e não gozadas, bem como de férias proporcionais, convertidas em pecúnia, inclusive os respectivos acréscimos de 1/3, quando decorrente de rescisão do contrato de trabalho, está beneficiado por isenção. A lei isenta de imposto de renda "a indenização (...) por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho"(art. 39, XX do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99 e art. , V, da Lei 7.713/88). Precedentes: REsp 782.646/PR, AgRg no Ag 672.779/SP e REsp 671.583/SE.

3. Os pagamentos decorrentes do não gozo de folgas e ausências permitidas ao trabalho (APIP) têm natureza semelhante ao pagamento decorrente da conversão de licença-prêmio não gozada (Súm. 136/STJ) e da conversão em dinheiro das férias não gozadas (Súm.125/STJ). Desse modo, em observância à orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte, é de se considerar tais pagamentos isentos de imposto de renda.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

No mesmo sentido: Pet 6.243/SP, 1ª S., Min. Eliana Calmon, DJe 13/10/2008.

(...).”

(Decisão monocrática proferida no REsp 769.183/SP, relatado pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, publicada em 15.9.2009)

A natureza indenizatória do pagamento em dinheiro da licença-prêmio não

gozada está presente, mesmo que tenha havido opção do servidor.

Trata-se de indenização do gozo não utilizado, uma vez que não pode ser

considerada “verba remuneratória” aquela que não é contraprestação do efetivo

trabalho desempenhado pelo servidor.

Verbas indenizatórias não se sujeitam à incidência do tributo.

Logo, improcedente o reexame necessário.

3. Também improcedente o recurso da autora, pois, remetido o cálculo do

valor da condenação ou do proveito econômico obtido à liquidação, elementar que os

honorários, fixados sobre tais parâmetros, também depende de liquidação.

Por sinal, bem ao contrário do afirmado pela apelante, há expressa previsão

legal de submissão dos honorários à fase de liquidação quando ilíquida a sentença

(art. 85, § 4º, II, do NCPC):

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual , nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado ;”

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Além disso, sem qualquer fundamento a alegação de possível questionamento

futuro sobre a existência de “título executivo válido para embasar a execução”

(apelação – fl. 98), seja porque não é a fixação ou não de honorários que confere

validade ao título executivo, seja porque foram sim fixados (é apenas o seu valor que

ainda não foi definido, porque dependente de liquidação), seja, também, porque,

ainda que não tivessem sido estipulados, nada impede o causídico de valer-se de

demanda autônoma (art. 85, § 18, do NCPC).

Ressalte-se, quanto aos honorários, que o art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o

vocábulo “majorar”, dá a entender que só se majora o que a sentença já deu ao

advogado.

Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do

referido dispositivo.

Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte

que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a

“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os

honorários sem majoração qualquer.

Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.

2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.

3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.

4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4º.

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5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.

(AgIn no EREsp 1.539.725, 2ª Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado em 9.8.2017)

Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.

2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo Civil.

3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no §

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11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele órgão julgador.

4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina, decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.

12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.

13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente, nos termos da decisão agravada.

14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)

Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao reexame necessário, bem como ao recurso voluntário, sem honorários recursais.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA

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