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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
13ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/01/2021
Julgamento
15 de Janeiro de 2021
Relator
Isabel Cogan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_00045085220088260246_d600b.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000017211

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0004508-52.2008.8.26.0246, da Comarca de Ilha Solteira, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados FÁTIMA GARCIA DE OLIVEIRA, MARCO AURÉLIO MELGES e AUTO POSTO AVENIDA ISA LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

ISABEL COGAN

relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 19724 (13ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO Nº 0004508-58.2008.8.26.0246

COMARCA: ILHA SOLTEIRA

APELATE: ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS: AUTO POSTO AVENIDA ISA LTDA. E OUTROS

Juiz de 1ª Instância: Luciano Correa Ortega

AC

ICMS. Exceção de Pré-executividade. ICMS. Execução fiscal extinta, pelo reconhecimento da decadência, com base no art. 150, § 4º, do CTN. Apelo da FESP. Não provimento

Uma vez identificado que o contribuinte declarou o ICMS em desacordo com a legislação pertinente, cabe ao Fisco realizar o lançamento de ofício, situação na qual o prazo decadencial é contado com base no art. 173, inciso I, CTN. Fato gerador ocorrido em outubro e setembro de 2002. Início, em 01/01/2003, da contagem do prazo para o lançamento de ofício do tributo. Auto de infração e imposição de muta (AIIM) lavrado em 18/12/2007, dandose ciência dessa lavratura ao contribuinte somente em 24/01/2008. Decadência configurada. A notificação do auto de infração é que faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário. Incidência da Súmula 622 do STJ. Sentença de extinção da execução fiscal mantida, embora sob outro fundamento. RECURSO DESPROVIDO.

Cuida-se de apelação em face da r. sentença de

fls. 184/187, em que o MM. Juiz “a quo” acolheu exceção de préexecutividade e extinguiu a execução fiscal de débito de ICMS,

reconhecendo a decadência com fulcro no art. 150, § 4º, do CTN. Em razão

da sucumbência, condenou a exequente a pagar honorários advocatícios de

10% sobre o valor da execução.

Apela a exequente, suscitando, em síntese, não

ter ocorrido a decadência, pois o fato gerador do ICMS se deu no ano de

2002 e o lançamento pelo fisco em 2007, mediante a lavratura do auto

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de infração e imposição de multa (AIIM 3085044). Diz que a Fazenda Pública tem o direito de constituir o crédito tributário no prazo de até cinco anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, como preceitua o art. 173, inc. I, do CTN. Pugna pela inaplicabilidade do prazo decadencial estabelecido no art. 150, § 4º, do CTN, tendo em vista a apuração de que a empresa executada emitiu documentos fiscais simulando operações de saída de mercadorias, creditando-se indevidamente de ICMS (fls. 193/198).

Contrarrazões às fls. 212/216.

É o relatório.

A controvérsia gira em torno do prazo

decadencial para a constituição do crédito tributário de ICMS.

Compulsando os autos, tem-se que após o encerramento das atividades da empresa apelada (AUTO POSTO AVENIDA ISA LTDA.), cuja inscrição estadual foi cancelada em 30/05/2003 (fls. 169), o fisco identificou um débito de ICMS no montante de R$15.615,00, decorrente da venda de combustível com simulação, bem adquirido por meio de notas fiscais inidôneas, nos meses de setembro e outubro do ano de 2002 .

Em vista disso, no dia 18/12/2007 , o agente fiscal lavrou o auto de infração e imposição de multa (AIIM n.º 3.085.044), dandose ciência dessa infração à empresa devedora somente no dia 24/01/2008 , mediante publicação na imprensa oficial (fls. 174).

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O crédito tributário do ICMS origina-se pelo autolançamento ou lançamento por homologação. Vale dizer, o próprio contribuinte declara a dívida que deve ser paga, submetendo-o ao posterior controle do fisco.

O fisco, por sua vez, ao constatar divergência e a existência de tributo não pago, deve constituir o crédito tributário, no prazo legal.

Em caso de verificação de dolo, ou simulação, não há como ser contado o prazo a partir do fato gerador, pois o próprio § 4º do art. 150 do CTN, excepciona a hipótese, “in verbis”:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...) § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação .

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Nesse ponto, com razão o apelante, pois, uma vez identificado que o contribuinte declarou o ICMS em desacordo com a legislação pertinente, cabe ao Fisco realizar o lançamento de ofício, situação na qual incide o disposto no artigo 173, inciso I, CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Nesse sentido:

“Tributário. Decadência. Art. 173, CTN. 1. O fenômeno da decadência em nosso sistema tributário deve ser entendido com a conjugação dos arts. 173, I, e 150, § 4º, do CTN. 2. O termo inicial da contagem do prazo para se operar a decadência prevista no art. 173, I, do CTN, não é a data em que ocorreu o fato gerador. 3. O prazo decadencial em questão tem seu termo inicial contado do primeiro dia do exercício seguinte em que ocorreu o fato gerador, consumando-se cinco anos após.” (STJ-1ª Turma, REsp 160738-97/SP, rel. Min. José Delgado, j. 12.03.1998, DJU 04.05.1998, p. 113).

No presente caso, os fatos geradores ocorreram em setembro e outubro de 2002, de modo que, a partir do primeiro dia do

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ano seguinte, ou seja, 01/01/2003 , iniciou-se o prazo decadencial para o Fisco verificar a declaração do ICMS realizada pela empresa e constituir, de ofício, o crédito que entendia devido.

Para tanto, houve a lavratura do AIIM em 18/12/2007. Entretanto, a ciência desse fato ao contribuinte, possibilitandolhe o pagamento ou o exercício de eventual defesa administrativa, só ocorreu no dia 24/01/2008 (data da notificação da lavratura do AIIM

fls. 199) , de modo que, de 01/01/2003 a 24/01/2008 , extrapolou-se o prazo de cinco anos para o Fisco exercer o direito potestativo de lançar, de ofício, o tributo e constituir o crédito tributário.

Nesse aspecto, eis o teor da Súmula 622 do STJ , segundo a qual: “ A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário ; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Portanto, ainda que sob outro fundamento, correta a r. sentença de extinção do feito pelo reconhecimento da decadência do direito do Estado de São Paulo em constituir o crédito tributário.

Por derradeiro, quanto aos honorários advocatícios, tendo em vista o trabalho adicional em grau de recurso (art. 85, § 11, do CPC), o tempo envolvido, a natureza e o empenho exigido dos patronos da parte executada, ora apelada, bem como a ausência de complexidade das teses discutidas, os honorários advocatícios ficam majorados para 11% (onze por cento) sobre o valor

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atualizado da execução.

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientandose o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

ISABEL COGAN

Relatora

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1153406879/apelacao-civel-ac-45085220088260246-sp-0004508-5220088260246/inteiro-teor-1153406899