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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/01/2021
Julgamento
15 de Janeiro de 2021
Relator
Percival Nogueira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10010559720188260014_d9eef.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000017021

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1001055-97.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da executada provido, para tanto, prejudicado o da FESP. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente), LEONEL COSTA E ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

PERCIVAL NOGUEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 35.210

Apelação Cível nº 1001055-97.2018.8.26.0014

Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais

Apelantes: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

Apeladas: AS MESMAS

JUÍZA: Roberta de Moraes Prado

TRIBUTÁRIO CREDITAMENTO CERCEAMENTO DE DEFESA Pretensão da embargante à produção de prova pericial contábil Ocorrência Controvérsia da demanda que gravita em torno da legitimidade do creditamento realizado pela parte, motivo pelo qual a prova pericial se justifica Correspondência entre os arquivos magnéticos e os créditos aplicados nas GIAS Precedentes desta C. Câmara que demonstram a discordância da motivação empregada pelo r. juízo 'a quo', que considera que o descumprimento da forma de apresentação exigida pela legislação tributária (CAT nº 17/99) equivale à sua não apresentação

Fundamento sem aptidão para esvaziar o interesse da parte

Sentença anulada, para reabertura da fase de instrução Recurso da executada provido, para tanto, prejudicado o da FESP.

.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda

Pública do Estado de São Paulo, às fls. 311/316 e pela Companhia

Brasileira de Distribuição, às fls. 317/336, contra a r. sentença de fls.

294/302, que julgou os embargos à execução parcialmente procedentes

apenas para reconhecer a decadência parcial do débito, quanto aos fatos

geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2005.

Irresignada, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo requer a

reforma da r. sentença, a fim de que não seja declarada a decadência do

crédito tributário.

Aponta que a questão foi enfrentada pelo Tribunal de Impostos e

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Taxas (TIT), tendo sido firmado em âmbito administrativo e judicial, pelo posicionamento majoritário do E. Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN).

Entende que a compensação tem por finalidade extinguir um crédito tributário, e para que tal atividade ocorra, o crédito deve estar constituído antes da compensação.

A Companhia Brasileira de Distribuição também interpôs recurso de apelação, aduzindo, em preliminar de mérito, a nulidade da sentença pelo indeferimento da perícia contábil para aferição dos créditos de ICMS a que fazia jus à época dos fatos geradores e que teriam o condão de infirmar a atuação fiscal.

No mérito, requer seja reconhecida a nulidade da CDA, vez que o crédito tributário foi reconhecido com base em presunção. Subsidiariamente requer seja reconhecida a ilegalidade da multa, por seu caráter confiscatório.

Ainda em caráter subsidiário, requer a inaplicabilidade dos juros moratórios previstos na Lei nº 13.918/09, tendo em vista a inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do E. TJ/SP no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

Foram apresentadas contrarrazões de apelação pela FESP às fls. 342/365 e pela Companhia Brasileira de Distribuição às fls. 368/372.

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É o relatório.

A embargante foi autuada em razão de creditamentos com origem não demonstrada de forma idônea, descumprindo as exigências da Portaria CAT 17/99, bem como pelo descumprimento de obrigações acessórias consistentes em apresentação de livros fiscais e entrega de arquivos conforme os requisitos da Portaria CAT 17/99 e da Portaria CAT 32/96 (fls. 128/131).

O r. juízo “a quo” julgou o parcialmente procedente a ação, apenas para “reconhecer a decadência parcial do débito, quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2005” e quanto à prova pericial requerida pela embargante, determinou que “a não apresentação dos documentos nos termos da legislação tributária equivale à sua não apresentação, legitimando a autuação procedida” (fls. 296).

Todavia, em que pese a determinação contida em r. sentença, em análise às circunstâncias que envolveram os fatos, verifico que houve precipitado encerramento da instrução, já que a investigação sobre a forma da apresentação dos documentos pela contribuinte e a existência de creditamento indevido dependem de prova pericial contábil.

Ou seja, apenas a documentação dos autos é insuficiente para solucionar a controvérsia e acrescenta dúvidas a esta C. Oitava Câmara, motivo pelo qual, em casos similares, este Órgão Julgador tem reconhecido a necessidade de produção de prova pericial contábil:

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“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PARCIAL

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. CERCEAMENTO DE

DEFESA. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO . A controvérsia

gravita em torno da legitimidade do creditamento realizado pela

parte. Correspondência entre os arquivos magnéticos entregues e

os créditos aplicados nas GIAS. Exigência fiscal decorre de

inobservância da Portaria CAT n. 17/99. As circunstâncias que

envolvem a proposição de fato controvertida não permitiam o

julgamento antecipado. Indispensável assegurar o controle da

marcha processual sob o domínio do devido processo legal e, por

isso, as normas processuais se apresentam estruturadas para a

adequada absorção da prova. A partir da proposição de fato

controvertida formouse o cenário de dúvida e incerteza, o que

abre caminho para a investigação sobre a legitimidade da glosa

realizada pela Fazenda, apurando a forma da apresentação dos

documentos pela contribuinte e, ainda, se ouve ou não o

creditamento indevido, o que somente poderá ser aferida por meio

de prova pericial contábil. Relevância da prova pericial para

formar convicção sobre fato complexo. Manifestação de interesse

da parte. A motivação empregada pelo julgador considera que o

não cumprimento da forma de apresentação exigida pela

legislação tributária equivale à sua não apresentação. Interpretase que esse fundamento não reúne aptidão para esvaziar o

interesse da parte. A contribuinte sustenta que a inobservância

da forma não retira o conteúdo dos arquivos digitais e registra a

impossibilidade da glosa integral dos créditos de ICMS por

descumprimento da obrigação acessória. Não cabimento do

julgamento antecipado do pedido. Reconhecimento do vício de

atividade e de forma. Indispensável assegurar a abertura da fase

de produção das provas necessárias à instrução do processo, nos

termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Configuração

Apelação / Remessa Necessária nº 1001055-97.2018.8.26.0014 - Comarca de São Paulo - Voto nº 35.210 - bhs 5

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do vício atinente ao “error in procedendo”, porquanto foi proferido o julgamento, sem que houvesse a abertura da fase de instrução. Sentença anulada. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO 1 .” [grifou-se].

E, observa-se que mesmo nos casos em que este E. Tribunal de Justiça julgou improcedente a demanda, o julgamento de mérito foi precedido pela realização da prova pericial:

ICMS. Embargos à execução fiscal. Preliminar de nulidade da sentença afastada. O magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nulidade não verificada na hipótese. Decadência dos créditos referentes a fatos geradores ocorridos antes de 21.9.2002 bem reconhecida. Aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN. Embargante que não apresentou os documentos no arquivo magnético. Autuação que deve ser mantida. Legalidade do ato administrativo. Multa punitiva que não comporta redução, posto que já fixada em 100% do valor do tributo. Não configurado confisco. Juros de mora que devem incidir também sobre a multa, segundo entendimento do C. STJ. RECURSOS VOLUNTÁRIOS E OFICIAL DESPROVIDOS 2 ”. [grifou-se].

Observada a controvérsia que gravita em torno da legitimidade do creditamento de que se valeu a parte, certamente as circunstâncias que envolvem a matéria disputada não permitiam o julgamento antecipado, sem

1 TJSP; Apelação Cível 1001312-25.2018.8.26.0014; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 02/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020.

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TJSP; Apelação / Remessa Necessária 8000887-49.2013.8.26.0014; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 11/12/2020; Data de Registro: 11/12/2020.

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antes abrir a fase instrutória com a produção da prova pericial requerida.

Portanto, diante dos pontos da controvérsia, identifica-se a precipitação do julgamento antecipado.

Pelo exposto, meu voto dá provimento ao recurso da executada embargante, para o fim de anular a r. sentença, determinando a abertura da fase de instrução, com a produção de prova pericial contábil; prejudicado o da FESP.

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)

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