Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária : APL 1001055-97.2018.8.26.0014 SP 1001055-97.2018.8.26.0014 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000017021

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1001055-97.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da executada provido, para tanto, prejudicado o da FESP. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente), LEONEL COSTA E ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

PERCIVAL NOGUEIRA

Relator

Assinatura Eletrônica

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Voto nº 35.210

Apelação Cível nº 1001055-97.2018.8.26.0014

Comarca: São Paulo Vara das Execuções Fiscais

Apelantes: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO

Apeladas: AS MESMAS

JUÍZA: Roberta de Moraes Prado

TRIBUTÁRIO CREDITAMENTO CERCEAMENTO DE DEFESA Pretensão da embargante à produção de prova pericial contábil Ocorrência Controvérsia da demanda que gravita em torno da legitimidade do creditamento realizado pela parte, motivo pelo qual a prova pericial se justifica Correspondência entre os arquivos magnéticos e os créditos aplicados nas GIAS Precedentes desta C. Câmara que demonstram a discordância da motivação empregada pelo r. juízo 'a quo', que considera que o descumprimento da forma de apresentação exigida pela legislação tributária (CAT nº 17/99) equivale à sua não apresentação

Fundamento sem aptidão para esvaziar o interesse da parte

Sentença anulada, para reabertura da fase de instrução Recurso da executada provido, para tanto, prejudicado o da FESP.

.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda

Pública do Estado de São Paulo, às fls. 311/316 e pela Companhia

Brasileira de Distribuição, às fls. 317/336, contra a r. sentença de fls.

294/302, que julgou os embargos à execução parcialmente procedentes

apenas para reconhecer a decadência parcial do débito, quanto aos fatos

geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2005.

Irresignada, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo requer a

reforma da r. sentença, a fim de que não seja declarada a decadência do

crédito tributário.

Aponta que a questão foi enfrentada pelo Tribunal de Impostos e

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Taxas (TIT), tendo sido firmado em âmbito administrativo e judicial, pelo posicionamento majoritário do E. Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN).

Entende que a compensação tem por finalidade extinguir um crédito tributário, e para que tal atividade ocorra, o crédito deve estar constituído antes da compensação.

A Companhia Brasileira de Distribuição também interpôs recurso de apelação, aduzindo, em preliminar de mérito, a nulidade da sentença pelo indeferimento da perícia contábil para aferição dos créditos de ICMS a que fazia jus à época dos fatos geradores e que teriam o condão de infirmar a atuação fiscal.

No mérito, requer seja reconhecida a nulidade da CDA, vez que o crédito tributário foi reconhecido com base em presunção. Subsidiariamente requer seja reconhecida a ilegalidade da multa, por seu caráter confiscatório.

Ainda em caráter subsidiário, requer a inaplicabilidade dos juros moratórios previstos na Lei nº 13.918/09, tendo em vista a inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do E. TJ/SP no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000.

Foram apresentadas contrarrazões de apelação pela FESP às fls. 342/365 e pela Companhia Brasileira de Distribuição às fls. 368/372.

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É o relatório.

A embargante foi autuada em razão de creditamentos com origem não demonstrada de forma idônea, descumprindo as exigências da Portaria CAT 17/99, bem como pelo descumprimento de obrigações acessórias consistentes em apresentação de livros fiscais e entrega de arquivos conforme os requisitos da Portaria CAT 17/99 e da Portaria CAT 32/96 (fls. 128/131).

O r. juízo “a quo” julgou o parcialmente procedente a ação, apenas para “reconhecer a decadência parcial do débito, quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2005” e quanto à prova pericial requerida pela embargante, determinou que “a não apresentação dos documentos nos termos da legislação tributária equivale à sua não apresentação, legitimando a autuação procedida” (fls. 296).

Todavia, em que pese a determinação contida em r. sentença, em análise às circunstâncias que envolveram os fatos, verifico que houve precipitado encerramento da instrução, já que a investigação sobre a forma da apresentação dos documentos pela contribuinte e a existência de creditamento indevido dependem de prova pericial contábil.

Ou seja, apenas a documentação dos autos é insuficiente para solucionar a controvérsia e acrescenta dúvidas a esta C. Oitava Câmara, motivo pelo qual, em casos similares, este Órgão Julgador tem reconhecido a necessidade de produção de prova pericial contábil:

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“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PARCIAL

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. CERCEAMENTO DE

DEFESA. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO . A controvérsia

gravita em torno da legitimidade do creditamento realizado pela

parte. Correspondência entre os arquivos magnéticos entregues e

os créditos aplicados nas GIAS. Exigência fiscal decorre de

inobservância da Portaria CAT n. 17/99. As circunstâncias que

envolvem a proposição de fato controvertida não permitiam o

julgamento antecipado. Indispensável assegurar o controle da

marcha processual sob o domínio do devido processo legal e, por

isso, as normas processuais se apresentam estruturadas para a

adequada absorção da prova. A partir da proposição de fato

controvertida formouse o cenário de dúvida e incerteza, o que

abre caminho para a investigação sobre a legitimidade da glosa

realizada pela Fazenda, apurando a forma da apresentação dos

documentos pela contribuinte e, ainda, se ouve ou não o

creditamento indevido, o que somente poderá ser aferida por meio

de prova pericial contábil. Relevância da prova pericial para

formar convicção sobre fato complexo. Manifestação de interesse

da parte. A motivação empregada pelo julgador considera que o

não cumprimento da forma de apresentação exigida pela

legislação tributária equivale à sua não apresentação. Interpretase que esse fundamento não reúne aptidão para esvaziar o

interesse da parte. A contribuinte sustenta que a inobservância

da forma não retira o conteúdo dos arquivos digitais e registra a

impossibilidade da glosa integral dos créditos de ICMS por

descumprimento da obrigação acessória. Não cabimento do

julgamento antecipado do pedido. Reconhecimento do vício de

atividade e de forma. Indispensável assegurar a abertura da fase

de produção das provas necessárias à instrução do processo, nos

termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Configuração

Apelação / Remessa Necessária nº 1001055-97.2018.8.26.0014 - Comarca de São Paulo - Voto nº 35.210 - bhs 5

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do vício atinente ao “error in procedendo”, porquanto foi proferido o julgamento, sem que houvesse a abertura da fase de instrução. Sentença anulada. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO 1 .” [grifou-se].

E, observa-se que mesmo nos casos em que este E. Tribunal de Justiça julgou improcedente a demanda, o julgamento de mérito foi precedido pela realização da prova pericial:

“ ICMS. Embargos à execução fiscal. Preliminar de nulidade da sentença afastada. O magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nulidade não verificada na hipótese. Decadência dos créditos referentes a fatos geradores ocorridos antes de 21.9.2002 bem reconhecida. Aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN. Embargante que não apresentou os documentos no arquivo magnético. Autuação que deve ser mantida. Legalidade do ato administrativo. Multa punitiva que não comporta redução, posto que já fixada em 100% do valor do tributo. Não configurado confisco. Juros de mora que devem incidir também sobre a multa, segundo entendimento do C. STJ. RECURSOS VOLUNTÁRIOS E OFICIAL DESPROVIDOS 2 ”. [grifou-se].

Observada a controvérsia que gravita em torno da legitimidade do creditamento de que se valeu a parte, certamente as circunstâncias que envolvem a matéria disputada não permitiam o julgamento antecipado, sem

1 TJSP; Apelação Cível 1001312-25.2018.8.26.0014; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 02/12/2020; Data de Registro: 04/12/2020.

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TJSP; Apelação / Remessa Necessária 8000887-49.2013.8.26.0014; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 11/12/2020; Data de Registro: 11/12/2020.

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antes abrir a fase instrutória com a produção da prova pericial requerida.

Portanto, diante dos pontos da controvérsia, identifica-se a precipitação do julgamento antecipado.

Pelo exposto, meu voto dá provimento ao recurso da executada embargante, para o fim de anular a r. sentença, determinando a abertura da fase de instrução, com a produção de prova pericial contábil; prejudicado o da FESP.

JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR

Relator

(assinatura eletrônica)