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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/01/2021
Julgamento
15 de Janeiro de 2021
Relator
Maria Olívia Alves
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10168981420208260053_b01a2.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000016694

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1016898-14.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DZ7 TECNOLOGIA E MARKETING EIRELI EPP, são apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e PREGOEIRO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÕES.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

MARIA OLÍVIA ALVES

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 32.050

Apelação nº 1016898-14.2020.8.26.0053

Apelante: Dz7 Tecnologia e Marketing Eireli

Apelados: Município de São Paulo e Pregoeiro Presidente da Comissão de Licitações

Comarca: 15ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz: Dr. Enio Jose Hauffe

APELAÇÃO Mandado de segurança Ilegalidade de ato administrativo Pregão eletrônico Pretensão de divulgação do preço estimado e preço de referência da contratação Ordem denegada Impossibilidade de reforma Diferimento dos preços estimados para o final do certame pautado na expectativa de se obter a oferta mais vantajosa à Administração Obrigatoriedade de divulgação não prevista na Lei nº 10.520/02 Recurso não provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Dz7 Tecnologia e Marketing Eireli contra ato do Pregoeiro Presidente da Comissão de Licitações a fim de obter a divulgação do preço de referência e preço estimado da contratação do processo licitatório Pregão Eletrônico nº 23/SME/2020 - Processo Eletrônico nº 6016.2020/0004751-4.

Conforme r. sentença de fls. 461/462, a segurança foi denegada.

Inconformada, apela a impetrante. Sustenta, em síntese, que faz jus à divulgação do valor de referência/preço estimado da contratação, possibilitando a formulação da proposta comercial, uma vez que o ato convocatório é omisso na informação, em ofensa ao princípio da publicidade e do direito ao acesso à informação (fls. 478/501).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 519/535).

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 547/550).

É o relatório.

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lhe nego provimento.

Extrai-se dos autos que o Município de São Paulo, por meio da Secretaria de Educação, promoveu a abertura do Pregão Eletrônico nº 23/SME/2020 - Processo Eletrônico nº 6016.2020/0004751-4, tendo por objeto a lavratura de uma Ata de Registro de Preços para aquisição, distribuição, mixagem e entrega de kits de materiais escolares às Unidades Educacionais.

A controvérsia dos autos cinge-se à divulgação do preço de referência e preço estimado da contratação do processo licitatório.

Não se olvida que o artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 estabelece que “constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: II -orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.”

No entanto, o presente certame foi realizado na modalidade pregão, que possui regramento específico, qual seja, a Lei nº 10.520/02, e que não prevê tal divulgação.

O orçamento estimado não se encontra entre os elementos informativos imprescindíveis que devem constar do edital para a fase de convocação dos interessados (art. , III, da Lei Federal nº 10.520/02).

Assim, o diferimento dos preços estimados para o final do certame, pautado na expectativa de se obter a oferta mais vantajosa à Administração, não se mostra em desacordo com a norma que regulamenta a matéria.

Ademais, vale lembrar que o Pregão se presta justamente à aquisição de bens e serviços comuns, como é o caso de itens básicos de material escolar, ou seja, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art. , parágrafo único, da Lei nº 10.520/02).

Desse modo, não é possível se concluir que a prática adotada pelo apelado, no exercício regular de seu poder discricionário, tem o condão de inviabilizar a concorrência entre as licitantes.

Como bem ressaltou a d. Procuradoria de Justiça: “De fato, numa relação de compra e venda, no geral, o vendedor desconhece o quanto de valores dispõe o pretenso comprador para adquirir o bem que ele oferta, porém, sabe de antemão o quanto este vale e estima o quanto poderá lucrar pela transação.

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Transpondo tal situação para a relação entre a Administração, no papel de comprador e a empresa agravada, como vendedora, não nos parece necessário, em princípio, obrigador o comprador a revelar o quanto dispõe, ou em quanto estima que custará o objeto que pretende adquirir. Evidentemente, que o vendedor deve bem calcular os seus custos e prever seus ganhos, sem qualquer implicação em conhecer de antemão as estimativas de valores considerados pelo comprador. A omissão do edital quanto a estimativa de valores, por parte da Administração, não acarreta qualquer óbice ao desempenho do licitante, que deve ter a capacidade de montar o preço dos bens ofertados, independentemente, de conhecer previamente a estimativa do comprador. Não se vê, assim, prejuízo à participação da agravada no certame, sem conhecimento do referencial de preços da Administração. Tampouco a ocorrência de lesão irreparável, visto que pretende participar de processo competitivo de oferta e preço, estando, portanto, sujeito à concorrência. São as regras do jogo. Ainda, sopesa que a legislação específica ao pregão eletrônico não impõe a divulgação do termo de referência no edital. A par disso, lei e decretos municipais amparam o proceder da Administração. De outro lado, contudo, ao eventual ensejo de se determinar à agravante a divulgação do termo de referência, antes da etapa de lances, estar-se-á esvaziando o propósito que a move: alargar as possibilidades de negociação com os licitantes e de obter propostas mais vantajosas, a fim de cumprir com os princípios da economicidade e eficiência. Releva anotar que o insucesso da licitação anterior a esta, tendo o mesmo objeto, se deveu a outros entraves não relacionado ao sigilo do termo de referência” (fls. 549/550).

No mesmo sentido:

“Agravo de instrumento Licitação Pregão eletrônico - Mandado de Segurança Indeferimento da liminar Obrigatoriedade de prévia divulgação do valor de referência do objeto da licitação Ausência de exigência expressa na Lei Federal 10.520/2002 Resguardo do interesse público na obtenção do menor preço de contratação - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do E. Tribunal de Contas da União - Ausência dos requisitos ensejadores da medida - Inteligência do artigo 7º, III da Lei

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Federal nº 12.016/09 Decisão mantida Recurso desprovido” (TJSP; Agravo de Instrumento 2035964-59.2019.8.26.0000; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/09/2019; Data de Registro: 13/09/2019).

Esse também é o entendimento exposado pelo Tribunal de Contas da União:

“REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE LICITAÇÕES. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS COM ALIENAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo” (Acórdão nº 114/2007, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).

“9. Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação” (Acórdão nº 1405/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça).

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso .

MARIA OLÍVIA ALVES

Relatora

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