jusbrasil.com.br
2 de Março de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/01/2021
Julgamento
12 de Março de 2015
Relator
Marcos Pimentel Tamassia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10057017120168260451_3872b.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000014963

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1005701-71.2016.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante REINALDO GONÇALVES, é apelado DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) E RUBENS RIHL.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 12682

APELAÇÃO Nº 1005701-71.2016.8.26.0451

COMARCA: PIRACICABA

RECORRENTE: REINALDO GONÇALVES

RECORRIDA: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO

ESTADO DE SÃO PAULO DER/SP

Julgadora de Primeiro Grau: Felippe Rosa Pereira

APELAÇÃO Ação ordinária - Pleito de percepção de auxílio alimentação nos períodos de férias e licenças

Paradigma pelos arrestos do Colendo STJ, no trato da matéria em órbita federal Impossibilidade de aplicação Autonomia do Estado Pacto federativo

Artigos , 18, 25, caput da Constituição Federal “Princípio da simetria” Expediente exegético de função estritamente limitadora do exercício de competência do legislador estadual Conflito aparente entre a Lei Ordinária Estadual nº 7524/91 com o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, recepcionado como Lei Complementar pela Constituição Bandeirante Não há hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária Distinção em face da matéria e do processo legislativo Precedentes do STF

Compatibilidade entre os diplomas legislativos estaduais Auxílio-alimentação é verba indenizatória, com natureza propter laborem Sentença de improcedência mantida RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de recurso interposto por REINALDO GONÇALVES em face da r. sentença (fls. 136/138), prolatada nos autos de ação ordinária, ajuizada em face do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO DER/SP , que julgou improcedente o pedido de recebimento de auxílio-alimentação durante os afastamentos considerados como sendo de efetivo exercício nos termos do art. 78 da Lei nº 10.261/68, bem como o pedido de pagamento desse auxílio nos períodos pretéritos, observada a prescrição quinquenal.

Inconformado, o apelante sustenta que o Auxilio-Alimentação, instituído pela Lei Estadual nº 7.524/91, deve ser pago durante as férias e demais licenças. Isso porque, nos termos do artigo 78 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo Lei nº 10.261/68, recepcionado como Lei Complementar pela Constituição Paulista, os dias de gozo de férias ou licenças são, para todos os efeitos, considerados como de efetivo exercício. Neste contexto, requereu a inversão do julgado, reformando a r. sentença.

A Fazenda Estadual apresentou contrarrazões de fls.

149/158, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É o relatório. DECIDO.

Os requisitos de admissibilidade do recurso foram contemplados.

Trata-se de apelação argumentando que o auxílioalimentação, instituído pela Lei Estadual Ordinária nº 7.524/91, deve ser pago ao apelante, nos períodos de licenças e férias, porquanto, nos termos do artigo 78, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, tais períodos são considerados, para todos os fins, como sendo de efetivo exercício. Ademais, o apelante sustenta que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, por ter sido recepcionado como Lei Complementar, pela Constituição Bandeirante, se sobrepõe à lei instituidora do auxílio.

O desate do feito, inicialmente, não dispensa uma pequena digressão acerca do sistema federalista, adotado pelo Estado Brasileiro ex vi artigo 1º da Constituição Federal -, bem como dos seus respectivos limites, mormente à luz do “princípio da simetria”. Trata-se de explanação essencial ao enfrentamento da matéria controvertida nos autos, porquanto a tese está arrimada na observância do princípio da simetria, entre a órbita federal e estadual.

O Brasil, nos termos da vetusta Constituição Federal de 1891, promulgada após a Proclamação da República, adotou o sistema federativo de Estado, pelo qual há a descentralização do poder em favor dos entes federados, com o declarado desiderato de melhor gerir a coisa pública, bem como de aproximar os governantes dos respectivos governados. Trata-se de tradição que foi cristalizada, sendo certo que a Constituição Federal de 1988 também por este caminho enveredou.

Explanando o tema, a lapidar lição do saudoso Geraldo Ataliba:

“Pela descentralização política em que se traduz a federação como bem anota Celso Antônio Bandeira de Mello melhor funciona a representatividade e de maneira mais enfática o povo exerce as suas prerrogativas de cidadania e autogoverno. Se os Estados federados se organizam por suas Constituições (art. 25), emanadas de poder constituinte próprio e se regem pelas suas próprias leis, realizam em plenitude o regime republicano e nele devem ter todos os encargos não nacionais e não locais (Raul Machado Horta). A federação é, assim, uma decorrência necessária, no sistema brasileiro, do próprio regime republicano (em outros regimes, como, por exemplo, o francês e o italiano, a república não implica tal consequência, mesmo porque toda federação há de ter suportes históricos, geográficos, sociológicos, econômicos etc. A autonomização das

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

regiões italianas é expressão de descentralização republicana, tendo em vista aproximar do cidadão os órgãos de governo, quase como que numa federação. O mesmo se diga das regiões autônomas da Espanha). Não é por outra razão que desde o primeiro instante surge o regime já batizado de 'republicano federativo' pela própria pena de Ruy Barbosa. E foi por afeto à federação que esse notável civilista aderiu à república. Para ele essas duas ideias tornam-se associadas tão intimamente, entre nós, na linha de uma pregação que deita raízes bem antes da Independência, na Inconfidência Mineira. Efetivamente, a consideração de nosso regime constitucional tradicional, desde 1891, leva a robustecer a convicção de que eles são, para o Brasil, dois institutos indissociáveis. República, no Brasil, realiza-se, também e necessariamente, pela 'autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal', na lapidar definição do velho Sampaio Dória. Por essa razão, foram tratadas, no plano constitucional, em igualdade de condições, postas no mesmo nível e objeto de cuidado especial (arts. 1º e 25) e proteção idêntica (art. 60, § 4º). Parece de clara evidência e fácil aceitação que a extensão territorial dos Estados há de requerer, com maior ou menor intensidade, um tipo de regime político que melhor assegure a proximidade entre governantes e governados”. (in “Constituição e República”, 3ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2011, p. 44/45). (Negritei).

Assim sendo, da rápida leitura dos artigos 1º, caput, 18, caput, e 25, caput, extrai-se que o Estado Brasileiro é estruturado nos termos de uma República Federativa, cabendo, aos entes constitucionalmente previstos, prerrogativas, encartando efetiva autonomia à federação, posto que não importe na partilha da soberania, que é una e exclusivamente acometida ao Estado, entendido como o todo União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Vale transcrever os referidos dispositivos:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil , formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal , constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”. (Negritei).

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos , nos termos desta Constituição”. (Negritei).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“Art. 25. Os estados organizam-se e regem -se pelas Constituições e leis que adotarem , observados os princípios desta Constituição ”. (Negritei).

Gozam, portanto, os Estados-membros de efetiva autonomia, respeitando-se as balizas, pela Constituição Federal, erigidas. Dentre as inúmeras matérias que a Carta Magna acomete aos Estados-membros, ganha relevo, para os fins do presente recurso, o acometimento de competência administrativa aos Estados, reforçando, assim, a sua autonomia no trato das normas da respectiva administração pública, em relação aos outros Estados-membros, bem como à própria União. Trata-se de projeção obrigatória do pacto federalista.

Nesta senda, por corolário do federalismo e da autonomia, aos Estados é possível, pela promulgação de Constituição Estadual, bem como de demais normas legislativas, exercer as competências que, no bojo da Constituição Federal, lhes são acometidas. Detêm, portanto, autonomia para se organizar, bem como legislar sobre tais matérias. Por óbvio, os princípios constitucionais referenciados pelos artigos 18, caput e 25, caput, da Constituição Federal encartam limites aos quais se é vedado, ao Legislador Estadual, desbordar.

Tais princípios, rompendo com a linha da Constituição anterior, estão espargidos pelo texto constitucional federal e, também por força do pacto federativo, devem ser observados por todos os entes federados e inserem-se no rol do artigo 34, da Constituição Federal, que enumera os chamados “princípios sensíveis”, pois, essenciais à estruturação e manutenção hígida do Estado Federativo.

Vale anotar os comentários bem elaborados por Fernanda Dias Menezes de Almeida:

É da natureza de entes autônomos, como são os Estados, exercerem sua capacidade de autodeterminação dentro de limites postos pelo poder soberano, no caso, o Estado Federal, que na respectiva Constituição estabelece condicionamentos e restrições a que se submetem a auto-organização e a autolegislação do poder estadual. Isto é o que espelha a parte final do caput do art. 25, ao determinar a observância, pelos Estados, dos 'princípios desta Constituição', ao se darem as respectivas Constituições e leis. Mais lacônica do que a Constituição anterior, que enumerava um extenso rol de princípios a ser imperativamente observados na espécie (art. 13 c/c art. 200), a atual retoma uma fórmula que foi da Constituição de 1891, referindo-se a princípios que não são desde logo explicitados. (OMISSIS). Assim sendo, são hoje os princípios enunciados no art. 34, VII, os que representam limites à autonomia estadual, nas vertentes da auto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

organização e autolegislação, sendo razoável a eles acrescer, o princípio da separação dos poderes, que se pode extrair do inciso IV do mesmo art. 34 em que se autoriza a medida interventiva para 'garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas Unidades da Federação'”. (in “Comentários à Constituição do Brasil”, (coord.) J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira Leoncy, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 758). (Negritei).

Logo, de início, a noção de “princípio da simetria” não é, estritamente, um princípio sensível da Constituição Federal, mas, antes, expediente exegético, não raro utilizado em construções pretorianas. Trata-se, portanto, de vetor interpretativo que, à luz do caso concreto, pode erigir limites à autonomia dos Estados-membros e Municípios, mas, jamais, importará a vinculação destes relativamente às normas editadas na esfera federal.

Precisamente, no que concerne à competência estadual, depreende-se da interpretação conjugada dos artigos 25, caput e § 1º e 37 a 39, da Constituição Federal, que as normas materiais que regerão aspectos administrativos são, preponderantemente, deixadas aos auspícios de cada Estado-membro. Tomando por base que, ao caso vertente, interessa a regência do funcionalismo público estadual, da referida interpretação se extrai que compete aos Estados, por legislação própria, disciplinarem os cargos de seus quadros, os meios de acesso, proventos, benefícios e tudo o mais que lhes seja pertinente, devendo, apenas, não violar as regras constitucionais impositivas, e.g., prévia aprovação em concurso público etc.

Neste sentido, o autorizado escólio de José Afonso da Silva:

“Desde logo, cumpre advertir, mais uma vez, que os Estados federados não exercem competência de ordem internacional. Não mantêm relações com as nações estrangeiras nem om organismos internacionais. Pois tais relações constituem manifestação de soberania, que é monopólio do Estado Federal, nesse aspecto representado pela União, conforme assinalamos noutro lugar. União, Estados federados, Distrito Federal e Municípios são entidades puramente constitucionais. Para os Estados estrangeiros e os organismos internacionais, a República Federativa do Brasil é que existe, isto é, o todo, e como uma unidade. E o governo da União, que é o governo federal, para eles, é simplesmente o governo da República. Visto isso, compreendemos que a área de competência dos Estados federados se limita à seguinte classificação: I

competência econômica; II competência social; III

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

competência administrativa; IV competência financeira e tributária. (OMISSIS). Competência administrativa. A estrutura administrativa dos Estados-membros é por eles fixada livremente, no exercício de sua autonomia constitucional de autoadministração, sujeitando-se a certos princípios que são inerentes à administração geral, como são os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e outras determinações constantes do art. 37, que se impõem a todas as esferas governamentais. Assim, terão as Secretarias de Estado que convierem a seus serviços. Instituirão as autarquias que julgarem necessárias. Organizarão empresas públicas e sociedades de economia mista, se assim for necessário e desejarem, destinadas, porém, à prestação de serviços de utilidade pública (transportes, energia, comunicações, dependendo nestes dois últimos casos de autorização ou concessão da União) a atividade econômica de produção (agrícola, pecuária e industrial, como produção de aço, cimento entre outras) e consumo (silos, armazéns, abastecimento etc.). Só a eles compete dividir-se em regiões administrativas, criar regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. É também de sua competência estatuir sobre seu funcionalismo, fixando-lhes o regime jurídico, observados, neste caso, os princípios constitucionais estabelecidos sobre o assunto (arts. 37-39) ”. (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, p. 522/523). (Negritei).

Fixada a autonomia dos Estados no exercício de sua competência administrativa mormente no concernente aos seus respectivos servidores -, bem como aclarado que o “princípio da simetria” tem foro, apenas, na qualidade de limite, não sendo, portanto, impositivo, ingressa-se agora no meritum causæ.

Pelo que se extrai dos autos, pretende o apelante o percebimento do auxílio-alimentação nos períodos de férias e demais licenças, pois, nos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo

Lei Estadual nº 10261/68, que foi recepcionada pela Constituição Paulista como Lei Complementar (artigo 23, parágrafo único, item n. 10), tais afastamentos são considerados dias efetivamente trabalhados. Considerando que a Lei Estadual nº 7.524/91, que institui o auxílio alimentação, ora em debate, afasta o seu pagamento durante licenças e férias, pretende, a apelantes, que seja reconhecido tal direito, porquanto a Lei Complementar deve se sobrepor à Ordinária.

Desde logo, vale colacionar os textos normativos,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

objeto do litígio vertente.

O auxílio-alimentação, consoante o exposto, foi previsto pela Lei Estadual nº 7.254/91, trazendo seus principais aspectos, para os fins do caso vertente, nos artigos 1º a 4º, incisos II e III:

“Artigo 1.º - Fica instituído , no âmbito da Administração Centralizada do Estado, auxílioalimentação para funcionários e servidores , sob a forma de distribuição de documentos para aquisição de gêneros alimentícios, "in natura" ou preparados para consumo imediato , em estabelecimentos comerciais.

Parágrafo único - O valor do benefício a que se refere este artigo será fixado e revisto por decreto, consideradas as necessidades básicas de alimentação e as disponibilidades do erário.

Artigo 2.º - O benefício será devido em função dos dias efetivamente trabalhados, conforme apurado em boletim ou atestado de frequência , e seu valor poderá ser fixado de acordo com a jornada de trabalho a que estiver sujeito o funcionário ou servidor.

Parágrafo único - Será contemplado uma única vez o funcionário ou servidor, que acumule regularmente cargos, empregos ou funções públicas da Administração Centralizada do Estado.

Artigo 3.º - O benefício não se incorporará à remuneração do funcionário ou servidor e sobre ele não incidirão quaisquer contribuições trabalhistas, previdenciárias ou fiscais.

Artigo 4.º - Não fará jus ao auxílio-alimentação o funcionário ou servidor:

(OMISSIS).

II - licenciado ou afastado do exercício do cargo ou função, com prejuízo total ou parcial da remuneração ;

III - afastado nas hipóteses dos Artigos 78 e 79 da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968; do Artigo 16 da Lei n. 500, de 13 de novembro de 1974; da Lei Complementar n. 343, de 6 de janeiro de 1984; dos incisos VI e VII do Artigo 64 e do Artigo 65 da Lei Complementar n. 444, de 27 de dezembro de 1985;”. (Negritei).

Por seu turno, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, estabelece, nos artigos 78, incisos I, VI, VII, VIII e IX e 79:

“Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

para todos os efeitos legais , os dias em que o funcionário estiver afastado do serviço em virtude de: I - férias;

(OMISSIS).

VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;

VII - licença à funcionária gestante ;

VIII - licenciamento compulsório , nos termos do art. 206;

IX - licença-prêmio ;”. (Negritei).

“Artigo 79 - Os dias em que o funcionário deixar de comparecer ao serviço em virtude de mandato legislativo municipal , nos termos do art. 73, serão considerados de efetivo exercício para todos os efeitos legais”. (Negritei).

Contrastando os textos das respectivas leis, percebe-se, de uma banda, que, nos termos da Lei Estadual nº 7.254/91, o auxílio alimentação é devido “em função dos dias efetivamente trabalhados”, não sendo, contudo, devido “nas hipóteses dos Artigos 78 e 79 da Lei n. 10.261, de 28 de outubro de 1968”. Porém, de outra banda, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo considera licenças e férias dias que serão “considerados de efetivo exercício”. Exatamente, por isso, pretendem os apelantes, considerando a sobreposição do referido Estatuto, o pagamento do aludido auxílio durante férias e licenças.

Não há, cumpre registrar, qualquer hierarquia entre as leis ordinárias e complementares. Com efeito, embora as segundas demandem quórum qualificado para a sua aprovação, não se opera, por esse motivo, distinção hierárquica por validade de nível superior. A relevância da distinção entre leis ordinárias e hierárquicas é feita à luz das normas instituidoras de competência legislativa, que reservam, para cada tipo normativo, quórum e campo material específico. Daí a conclusão, de clareza meridiana, de que, muito embora o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo tenha sido recepcionado como lei complementar, em nada importa para a sua pretendida sobreposição à Lei Estadual nº 7.254/91, porquanto, cada qual, exerce plexo de competência específico.

Ratificam o exposto os percucientes comentários

tecidos por Lenio Luiz Streck e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira:

As leis complementares, exatamente porque fazem parte de um elenco numerus clausus constitucional, exigem quórum de maioria absoluta para a sua aprovação, circunstância, aliás, que não as coloca em grau de superioridade hierárquica em relação às leis ordinárias. Não se pode confundir a exigência de quórum qualificado com validade de nível superior. Trata-se de uma questão de categoria meramente formal-convencional”. (in “Comentários à Constituição

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

do Brasil”, (coord.) J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck e Léo Ferreira Leoncy, Editora Saraiva, São Paulo, 2013, p. 1121/1122). (Negritei).

Conquanto tratando matéria distinta, esse é, no que concerne à suposta hierarquia normativa, o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal STF:

A jurisprudência tradicional do STF seria no sentido da inexistência de hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária, espécies normativas formalmente distintas exclusivamente em relação à matéria eventualmente reservada à lei complementar pela própria Constituição. Ademais, nos casos das contribuições sociais, desde logo previstas no texto da Constituição, a jurisprudência também seria pacífica ao afirmar que sua disciplina específica seria perfeitamente factível mediante legislação ordinária, salvo o que se caracterizasse como normas gerais em matéria tributária, relativamente aos aspectos referidos na alínea b do inciso III do art. 146 da CF. Além do mais, especificamente com relação à LC 70/1991, o STF, no julgamento da ADC 1/DF (DJU de 16.6.1995), reconhecera, precisamente pelas razões referidas, que o diploma legal seria, materialmente, lei ordinária. Portanto, ao contrário do que afirmado no acórdão proferido pelo STJ, a questão do conflito aparente entre as normas em comento art. 56 da Lei 9.430/1996 e art. , II, da LC 70/1991 não se resolveria por critérios hierárquicos, mas por critérios constitucionais quanto à materialidade própria de cada uma dessas espécies legais. Logo, a solução do conflito seria sim matéria constitucional”. (Agravo Interno nº 597906 EDv/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.11.2014, Informativo STF nº 769). (Negritei).

Segue-se, por aí, que pouco importa o fato de o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo ter natureza de Lei Complementar e a instituição do auxílio-alimentação ter sido efetivada por Lei Ordinária: a solução da controvérsia, necessariamente, tocará o plexo de competência legislativa estadual, para cada modalidade normativa.

No caso vertente, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo é lei complementar ex vi artigo 23, parágrafo único da Constituição Estadual de modo que a sua alteração demandará norma de procedimento legislativo idêntico. Contudo, não resta cristalizado no referido estatuto qualquer norma sobre o auxílio ora em análise, que pode, sem qualquer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

restrição tanto que o foi ser criado e disciplinado por Lei Estadual Ordinária. Cabe repisar que essa matéria não é, nos termos da Constituição Estadual, reservada à Lei Complementar, estando fraqueado o seu trato às leis ordinárias.

Precisamente, é esse o caso dos autos: a Lei Ordinária Estadual nº 7.254/91 estabeleceu o auxílio-alimentação, bem como as suas hipóteses de concessão, sem descurar das hipóteses de suspensão deste pagamento. Esses contornos, sem qualquer irregularidade, podem ser tecidos pela norma em tela, porquanto em nada alteram a disciplina do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Hígidas são, pois, as hipóteses do pagamento e de sua respectiva cessação, nos termos da Lei Estadual nº 7.254/91.

No mais, cumpre registrar, que o auxílio-alimentação é verba indenizatória, de natureza jurídica propter laborem, exigível, portanto, quando do efetivo desempenho de atividades, pelo servidor. Cessada a atividade como no caso de férias ou licenças sem razão será o seu pagamento. Trata-se, por conseguinte, de verba de caráter marcadamente indenizatório, porquanto tem, como razão subjacente, compor o dispêndio de numerário, do servidor, com a alimentação, durante a jornada efetiva de trabalho.

Sobre o tema a sempre lembrada lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis:

As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendose em vista unicamente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço (vantagens modais ou condicionais). As primeiras tornam-se devidas desde logo e para sempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em lei; as últimas (modais ou condicionais), exigem, além do exercício do cargo, ocorrência de certas situações, ou preenchimento de determinadas condições ou encargos estabelecidos pela Administração. Exemplo típico de vantagens dependentes apenas do tempo de serviço são os adicionais por biênio, triênio, quinquênio etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais, temo-los nos adicionais de tempo integral, de dedicação plena, e de nível universitário, como também nas gratificações por risco de vida e saúde, no salário-família, na licença-prêmio conversível em pecúnia e outras dessa espécie. O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por um longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para a sua

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito (pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii) ou são gratificações de serviço (propter laborem) ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço, ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor ”. (in “Direito Administrativo Brasileiro”, 16ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p.397/398). (Negritei)

Ademais, este entendimento é corroborado pelo confronto entre as expressões “dias efetivamente trabalhados” da Lei Ordinária Estadual nº 7.254/91 - e dias “de efetivo exercício” do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. A primeira expressão, considerando a natureza indenizatória do auxílio em testilha, condiciona o seu recebimento ao comparecimento e desempenho do labor, indenizando os gastos nos quais o servidor pode incorrer para se alimentar durante a sua jornada de trabalho. A segunda, de sua vez, considera estritamente o exercício do cargo, com a declarada finalidade de não obstar no caso de férias e demais licenças o servidor de fazer jus aos direitos estatuários, e.g., licença-prêmio e até mesmo cômputo para aposentadoria.

Destarte, tratando-se de normas com desideratos distintos, inexiste, no caso vertente, conflito de normas porquanto, considerada a legislação em apreço, a controvérsia se deslinda sob o ângulo da competência legislativa e da natureza jurídica do auxílio.

Em abono a todo exposto, o v. arresto desta Egrégia Câmara:

“Agravo de Instrumento Decisão que negou pedido de antecipação de tutela para determinar que não se promovessem desconto de auxílio-alimentação nas hipóteses de afastamento previstas no artigo 78 da Lei Estadual nº 10.261/68 e que determinou, face a competência absoluta do JEFAZ, a emenda da inicial para comprovação do valor atribuído à causa

Requerimento do benefício da assistência judiciária gratuita A pretensão dos agravantes não encontra

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

amparo no artigo 2º da Lei nº 7.524/1991

Desnecessidade de determinação de justificativa e adequação do pedido ao valor atribuído à causa

Entendimento pacificado da 1ª Câmara Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita que deve ser apreciado em primeiro grau Recurso parcialmente provido”.

(OMISSIS).

Requerem a concessão da tutela antecipada recursal a fim de que seja determinada a suspensão dos descontos do auxílio-alimentação de seus vencimentos nos períodos de afastamento trazidos pelo artigo 78 da Lei Estadual nº 10.261/68.

(OMISSIS).

A análise da situação fática e dos argumentos expressos nas razões recursais não revela a presença dos requisitos da verossimilhança das alegações. O que se observa, nesta análise preliminar, é que a pretensão dos agravantes, servidores públicos estaduais, encontra-se em conflito com o artigo 2º da Lei nº 7.524/1991, que 'institui auxílio-alimentação para funcionários e servidores da Administração Centralizada e dá outras providências correlatas': 'Artigo 2º - O benefício será devido em função dos dias efetivamente trabalhados , conforme apurado em boletim ou atestado de frequência, e seu valor poderá ser fixado de acordo com a jornada de trabalho a que estiver sujeito o funcionário ou servidor'”. (Agravo de Instrumento nº 2072222-44.2014.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 22.07.2014, v.u.). (Negritei).

Assim, a r. sentença merece ser mantida.

Já considerando o trabalho realizado em sede recursal, fixam-se os honorários advocatícios por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais), observada a gratuidade da justiça concedida ao apelante (fls. 46), nos termos do art. 98, § 3º, CPC/2015.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida 1 .

Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso, nos termos acima delineados.

1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1153423420/apelacao-civel-ac-10057017120168260451-sp-1005701-7120168260451/inteiro-teor-1153423440