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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Câmara Especial
Publicação
15/01/2021
Julgamento
14 de Janeiro de 2021
Relator
Issa Ahmed
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_15004381520208260595_bbe33.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000012609

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1500438-15.2020.8.26.0595, da Comarca de Serra Negra, em que são apelantes M. M. F. (MENOR) e E. DOS S. F. DA S. (MENOR), é apelado P. DE J. DA V. DA I. E J. DE S. N..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos moldes do artigo 942 e parágrafos do Código de Processo Civil, no julgamento estendido decidiram: POR MAIORIA, negaram provimento ao recurso, em conformidade com o voto do relator. Vencido o 3º Juiz, que declarará voto.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS SOARES DE MELLO (VICE PRESIDENTE) (Presidente), GUILHERME G. STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL), MAGALHÃES COELHO (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E DIMAS RUBENS FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO).

São Paulo, 14 de janeiro de 2021.

ISSA AHMED

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº: 27299

Apelação nº: 1500438-15.2020.8.26.0595

Apelantes: M. M. F. e E. S. F. (menor)

Apelado: Promotor de Justiça da Vara da Infância e Juventude de Serra Negra

Comarca: Serra Negra

APELAÇÃO. Ato infracional correlato ao crime descrito no artigo 33, caput, da lei n. 11.343/06. Autoria e materialidade abonadas pelo acervo probatório. Nas modalidades trazer consigo, guardar, ter em depósito, transportar, expor à venda, entre outras, a figura típica de tráfico caracteriza delito permanente, o que significa que a conduta delitiva subsiste no tempo em razão da vontade do agente, que pode fazê-la cessar a qualquer instante. Enquanto não interrompida, estará o autor da conduta em flagrante delito, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal. O crime paradigma do ato infracional equivalente ao tráfico de drogas é essencialmente doloso e consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006. Por isso, é irrelevante a prova da mercancia, do lucro, ou a presença da traditio, para a consumação. A prática do comércio clandestino de drogas se faz costumeiramente de forma ardilosa e encoberta o que significa que admite a prova indireta, desde que os indícios sejam univocamente incriminadores, sobretudo quando alicerçados em dados concretos reunidos nos autos e que avalizam seus requisitos. De rigor a procedência da representação. Internação. Medida adequada à gravidade da conduta e ao perfil dos recorrentes. A nota da temibilidade, ínsita na atividade da mercancia de drogas, se mostra insubsistente, sem a obrigatória habilitação, nos moldes do artigo , § 2º, incisos I, II e III, da lei n. 12,594/2012 Sinase

afirmar os apelantes como pessoas já capazes de cumprir medida reeducativa em regime diverso daquele em que foram inseridos, por força da sentença combatida, sem, antes, contrair as regras, valores e deveres éticos em seu comportamento e, assim ajustar-se aos ditames, que a vida em sociedade impõe. Inexistência de violação à Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que o enunciado apenas veda a aplicação automática da

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internação, mas não a proíbe desde que observada sua necessidade, como no caso em exame, resultado da necessária interpretação sistemática com os dispositivos do ordenamento estatutário. Recurso ao qual se nega provimento.

M. M. F. e E. S. F. buscando a tutela recursal, juntos apelaram da sentença que reconheceu, em desfavor de ambos, a prática de ato infracional correlato ao crime descrito no artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006, e, por isso, lhes aplicou a medida socioeducativa de internação.

Assestaram contra a delação apócrifa a incapacidade de provar o teor das informações, sobretudo pela insuficiência probante que, não desqualificando as versões apresentadas, conduz, assim, em vista da dúvida, à absolvição. Subsidiariamente, apontaram a desnecessidade do regime fechado, anotando o quadro favorável delineado em cada um dos relatórios multidisciplinares e, com isso, requereram, caso mantida a procedência, a substituição da internação, por medida a ser cumprida em meio aberto.

Em linha com as contrarrazões ministeriais, o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça seguiu no sentido do desprovimento do apelo.

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A apelação reúne todos os seus pressupostos de admissibilidade.

Matheus e Eduardo, os apelantes, foram colhidos em situação que, objetivamente, figurou um flagrante infracional.

E acolhida a exordial, decretadas as internações provisórias, os representados acompanharam o curso da sindicância custodiados quando, ao final, receberam a medida definitiva de internação.

Assim é que a sentença que aplica medida socioeducativa ao adolescente infrator tem imediata executividade, independente do trânsito em julgado 1 , sendo esse entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça.

De outra parte, as razões do recurso não são suficientes para que seja visualizado risco de dano grave ou de difícil reparação ao apelante, tampouco autorizam prognosticar antecipadamente a probabilidade de provimento da apelação.

Por último, a decisão recorrida não se apresenta teratológica e menos ainda expressa coação ilegal autorizativa de habeas corpus de ofício.

Nestes termos, o recurso é recebido somente no efeito devolutivo e, ausentes seus motivos ensejadores, indefiro o pedido de 1 AgInt no HC 332.308/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, STJ, j. 05/10/2017, DJe 11/10/2017.

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tutela recursal.

Junto a uma bananeira, numa determinada esquina, em logradouro previamente indicado, numa denúncia anônima, os apelantes confirmaram, na diligência feita pelos policiais nominados na inicial, que ali estavam não apenas para conversar, mas, sobretudo, para vender drogas.

A revista pessoal revelou a quantia de R$ 630,00 nos bolsos de Matheus.

E, segundo avisado na delação, Eduardo, associado no mesmo propósito que Matheus, dividia a tarefa no tráfico; cumprindo a função de ir buscar, no esconderijo, a porção de cocaína, vendida ao preço de R$ 20,00, enquanto o seu parceiro recebia o dinheiro.

A origem do numerário confiscado ficou sem a mais ligeira explicação de sua propalada origem que afirmam os apelantes, era lícita.

Com a ajuda dos guardas civis, os policiais, procurando ao redor do pé de banana acharam, dentro de um saco plástico, 26 papelotes contendo cocaína, com peso bruto de 25,7 gramas.

A identificação da substância arrestada revelou tratarse de cocaína, de conformidade com o laudo toxicológico definitivo (pp.153/155).

A desculpa dos apelantes, negando a autoria do comércio dos entorpecentes, resvalou para o descrédito.

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extensão na exitosa diligência dos policiais militares.

E, depois, porque nenhuma outra pessoa suspeita estava no lugar, junto aos apelantes, que pudesse criar uma dúvida sobre o dono das drogas, ou, provocar nos agentes da lei uma torção atencional que os levasse a um erro de percepção.

Delação apócrifa relacionada a crime permanente , como é o caso do tráfico de drogas, não dependia de nenhuma outra providência dos policiais, que se deslocaram para apurar sua veracidade.

A proveniência do numerário ficou somente na alegação de Matheus e no eco de sua escusa repetido por Eduardo.

Nas modalidades trazer consigo, guardar, ter em depósito, transportar, expor à venda, entre outras, a figura típica de tráfico caracteriza delito permanente, o que significa que a conduta delitiva subsiste no tempo em razão a vontade do agente, que pode fazê-la cessar a qualquer instante. Enquanto não interrompida, estará o autor da conduta em flagrante delito, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal.

O crime paradigma do ato infracional equivalente ao tráfico de drogas é essencialmente doloso e consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da lei n. 11.343/2006. Por isso, é irrelevante a prova da mercancia, do lucro, ou a presença da traditio, para a consumação.

A prática do comércio clandestino de drogas se faz costumeiramente de forma ardilosa e encoberta o que significa que admite a prova indireta, desde que os indícios sejam univocamente incriminadores,

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sobretudo quando alicerçados em dados concretos reunidos nos autos e que avalizam seus requisitos.

De acordo com entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal 2 .

E sabatinados nas reperguntas do contraditório, os policiais reprisaram, com pormenores, o teor de suas declarações registradas no caderno do flagrante, sem que alguma passagem da atuação fosse neutralizada, ou, dela surgisse uma contradição causadora da dúvida, a respeito da autoria da ação ilícita atribuída aos apelantes.

E mais não é preciso dos que as provas coligidas nos autos, para demonstrar, com toda segurança jurídica, que Matheus e Eduardo, de comum acordo, mercadejavam os papelotes de cocaína, cuja materialidade é indiscutível, exatamente no local denunciado.

A conduta expressa na atividade ilícita entalhou o ato infracional equivalente ao crime de tráfico de drogas.

De rigor a procedência da representação.

Ponto comum entre as circunstâncias judiciais e pessoais de cada apelante é a nota da primariedade.

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noticiadas externalidades positivas, tiradas do comportamento social e familiar, não foram capazes de esconder a tábua de valores distorcidos, de franca anemia ética, por parte dos apelantes, e, com isso, explica-se por qual razão aquelas não sobrepuseram a estes últimos.

Daí que sendo possível as repetíveis circunstâncias, mais fortes que a autocrítica do educando, e que o levaram à prática do ilícito, há de serem promovidas as ações pedagógicas, que formem uma nova crítica, imunizadora das inclinações criminógenas, sobretudo aquelas avivadas pelo contato diário do adolescente com seus pares desviantes.

A conclusão dos Técnicos da Fundação CASA não vincula o convencimento motivado que elegeu medida/regime socioeducativo diverso 3 daquele que foi sugerido.

Demais disso, olhando o perfil pessoal do apelante, em seus elementos objetivos (sociais e familiares) tem-se menor grau de readaptabilidade e, concomitantemente, maior grau de periculosidade, ante a nota da probabilidade 4 de recidivas.

E nesta linha de objetividade, uma vez manifestada, na conduta infracional, tanto de Matheus , como na de Eduardo , a nota da temibilidade, ínsita na atividade da mercancia de drogas, se mostra insubsistente, sem a obrigatória habilitação, nos moldes do artigo , § 2º, incisos I, II e III, da lei n. 12,594/2012 Sinase afirmar os apelantes como pessoas já capazes de cumprir medida reeducativa em regime diverso 3 Súmula 84 do Tribunal de Justiça de São Paulo: O juiz, ao proferir decisão na execução da medida socioeducativa, não está vinculado aos laudos da equipe técnica.

4

É a qualidade de um acontecimento futuro, segundo os resultados da experiência. O acontecimento, portanto, é consequência normal de outros fatos e circunstâncias averiguados como certos.

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daquele em que foram inseridos, por força da sentença combatida, sem, antes, contrair as regras, valores e deveres éticos em seu comportamento e, assim ajustar-se aos ditames, que a vida em sociedade impõe.

O mal desencadeado com venda ou fornecimento da droga é uma ameaça concreta que recai sobre relevante número de pessoas, previamente não individuadas.

A conduta delituosa traz em si mesma difusa potencialidade lesiva.

Porém, não se exaure na ofensa ao bem diretamente atingido, mas desdobra-se em outras consequências, dando assim origem a uma reação em cadeia, capaz de ampliar indefinidamente o dano inicial.

E isso se acentua no crime do comércio de drogas, porque a passagem do estupefaciente das mãos do vendedor, para as do usuário, provoca novo perigo à saúde coletiva, transferindo a outrem a mesma aptidão ofensiva e, com isso, gerando perigo concreto.

Produzida pelo agente a condição que faz nascer o perigo adquire este, desde então, tem vida autônoma, independente da vontade de quem lhe deu causa.

Perigo e periculosidade unidos justificam a excepcionalidade do regime fechado, salientando que o tráfico de drogas é uma infração classificada como de natureza grave 5 .

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Tribunal de Justiça , na medida em que o enunciado apenas veda a aplicação automática da internação, mas não a proíbe desde que observada sua necessidade, como no caso em exame, resultado da necessária interpretação sistemática com os dispositivos do ordenamento estatutário.

De conseguinte, é absolutamente contraindicada a mudança do regime aplicado .

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

ISSA AHMED

Relator

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Voto nº 43.845 – Câmara Especial

Apelação nº: 1500438-15.2020.8.26.0595

Apelantes: M. M. F. e E. dos S. F. da S. (menores)

Apelado: Promotor de Justiça da Vara da Infância e Juventude de Serra Negra

Comarca: Serra Negra

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO EM PARTE

Vistos etc.

Relatório já nos autos.

Trata-se de ação socioeducativa promovida pelo Ministério Público em face dos adolescentes M. M. F. e E. dos S. F. da S. , aos quais foi atribuída a conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

A sentença foi procedente para acolher a representação em relação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e aplicar aos adolescentes a medida socioeducativa de internação (fls. 178/186).

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A Defensa apelou (fls. 207/214). Requereu a improcedência da representação com a tese da fragilidade probatória. Subsidiariamente, pediu a troca da internação por medida em meio aberto.

Sem embargo dos fundamentos dos votos vencedores, no meu entender, dou provimento em parte ao recurso da Defesa somente em relação à medida socioeducativa.

No mérito, a procedência da representação se impõe, não havendo possibilidade de absolvição em razão das provas produzidas os autos.

A autoria e a materialidade do ato infracional atribuído aos adolescentes estão comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 09/10), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls.12/13), exame químico-toxicológico (fls.153/155) e prova oral produzida em juízo, baseada no depoimento dos policiais responsáveis pela ocorrência.

Contudo, para a eleição da medida socioeducativa, devem ser consideradas as condições pessoais de

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M. M. F. e E. dos S. F. da S. (artigo 112, § 1º, da Lei nº 8.069/90).

O ato infracional não foi praticado com grave ameaça ou violência. Os adolescentes são primários, a indicar que não estão envolvidos com organização criminosa.

Os relatórios polidimencionais de fls. 133/139 e 140/146 indicam que os adolescentes M. M. F. e E. dos S. F. da S. possuem respaldo familiar e capacidade de avaliar a realidade em que estão inseridos, além de esboçarem planos para o futuro. Conforme relatório técnico, residiam com a progenitora e genitora, respectivamente, estudavam e apresentaram bom comportamento durante a internação provisória, demonstrando interesse em arrumar uma ocupação lícita e preocupação com o futuro.

Em tais condições, há que se prestigiar a ressocialização dos adolescentes em meio aberto, ao lado da família.

Nesse passo, importante frisar que a privação de liberdade não deve ser adotada quando existir outra medida que se mostre proporcional à infração praticada, além de suficiente e

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adequada às condições do infrator, como no presente caso. E, pelos princípios da proporcionalidade e excepcionalidade, a intervenção deve ser necessária e adequada à situação de perigo.

As medidas socioeducativas estão previstas no artigo 112 do ECA e seus objetivos foram elencados no parágrafo 2º, artigo 1º, da Lei do SINASE, com ênfase à responsabilização do adolescente, sua integração social e à desaprovação da conduta infracional.

Nesse panorama, embora cabível, em situações excepcionais, a internação aos adolescentes que cometem ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas, há de se considerar, na hipótese, as circunstâncias do caso e as condições pessoais do recorrente, as quais não justificam a excepcionalidade (§ 1º do art. 112 do ECA).

O rol do art. 122 do ECA estabelece que a internação pode ser aplicada para quem comete ato infracional com grave ameaça ou violência (inc. I), por reiteração no cometimento de outras infrações penais (inc. II) e por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta (inc. III) e nenhuma destas circunstâncias ocorre no caso concreto.

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Por conseguinte, não obstante a gravidade do

ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não implica

obrigatoriamente na aplicação de internação ao adolescente,

entendimento consolidado pela Súmula nº. 492 do STJ:

“O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”.

Colhem-se, ainda, precedentes da C. Câmara

Especial adotando o mesmo raciocínio:

“INFÂNCIA E JUVENTUDE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA A ADOLESCENTES PRIMÁRIOS E COM CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. MEDIDA QUE, FRENTE À GRAVIDADE DA INFRAÇÃO, BEM COMO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS, REVELA-SE APROPRIADA E APTA A PROMOVER A RESSOCIALIZAÇÃO DOS ADOLESCENTES. SENTENÇA MANTIDA.

1. In casu, a sentença julgou procedente a representação pela prática de ato infracional equiparado ao delito tipificado nos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e aplicou ao adolescente a medida socioeducativa de liberdade assistida.

2. Irresignação ministerial quanto ao

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tratamento ressocializador não comporta acolhimento, tendo em vista o não preenchimento das hipóteses autorizadoras da internação previstos nos incisos do art. 122 do ECA. Inteligência da súmula 492 do STJ.

3. Condições pessoais dos menores favoráveis ao cumprimento de medidas em meio aberto, inclusive com respaldo no relatório de diagnóstico polidimensional.

4. Impossibilidade da aplicação da internação com base exclusivamente na gravidade abstrata do ato infracional.

5. Requisito da excepcionalidade apto a justificar a internação não foi preenchido no caso concreto.

6. Recurso não provido”. (AC nº 1.500.979-21.2019.8.26.0292 j. de 04.11.19 -Rel. Des. ARTUR MARQUES).

“APELAÇÃO. Ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Sentença que julgou procedente a representação e aplicou a medida socioeducativa de internação à apelante. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Circunstâncias fáticas que indicam o comércio espúrio. Prova oral a confirmar a propriedade das drogas e sua destinação ao comércio ilícito. Testemunho policial válido. Pretensão de abrandamento do tratamento ressocializador imposto. Cabimento. Caso concreto que não se enquadra em qualquer das hipóteses exaustivas

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do artigo 122 do ECA. Jurisprudência pacífica do C. STJ e do C. STF. Adolescente primária. Ausentes notícias de que tenha voltado a se envolver em práticas ilícitas. Privação de liberdade que surge apenas como ultima ratio, após outras formas de advertência e repreensão. Aplicação da medida de liberdade assistida que tem por finalidade orientar, proteger e acompanhar o adolescente em conflito com a lei, visando sua perfeita integração familiar e comunitária. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (AC nº 0008965-02.2017.8.26.0606

j. de 29.07.19 - Rel. Des. Dora Aparecida Martins).

Destarte, a medida socioeducativa de internação

não deve ser adotada quando haja outra medida que se mostre

proporcional à infração praticada, atenda seu caráter pedagógico e

utilidade para a resposta socioeducativa, além de suficiente e

adequada às condições do jovem, como no presente caso.

Ademais, considerando, a excepcionalidade das

circunstâncias atuais, oriunda da pandemia de COVID-19,

reconhecida pelo Conselho Nacional de Justiça, na

Recomendação nº 62, e por este E. Tribunal, há orientação

favorecendo cumprimento das medidas em meio aberto aos

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ameaça.

Sendo assim, diante das circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, a medida socioeducativa de liberdade assistida é a mais adequada ao presente caso.

Destaca-se, por fim, que a medida socioeducativa de liberdade assistida visa proporcionar a reabilitação e a reeducação do jovem, impondo-lhe freios e responsabilidades. Não só por sua inexorável carga sociopedagógica, mas também pela possibilidade de cumprimento em meio aberto, junto de sua família e sem privá-lo do convívio social, mostrando-se eficaz para despertar suas aptidões, bem como incutir no jovem noções de cidadania. Visa fazer com que o adolescente reflita sobre sua conduta reprovável e antissocial, e viabilize a ressocialização preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, tudo em conformidade com a proteção integral.

Como decidido por esta Colenda Câmara:

“APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL.

Imputação e julgamento. Conduta tipificada como tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Sentença acolhendo a representação, aplicando ao adolescente medida de internação. Objeto do recurso. Pleito voltado à improcedência da

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representação por fragilidade probatória e desclassificação para uso (art. 28 da Lei de Tóxicos). Subsidiariamente, substituição da medida imposta pela de liberdade assistida. Prova. Autoria e materialidade bem evidenciadas. Circunstâncias da apreensão indicam o tráfico. Conjunto probatório basta à solução.

Modificação da medida imposta. Jovem primário e sem registro de envolvimento com ato infracional posterior. Admissibilidade da aplicação da medida em meio aberto, segundo as circunstâncias do caso, condições pessoais do representado e preceitos legais (art. 112, § 1º, da Lei 8.069/90).Dou provimento, em parte,

ao recurso. (AC nº

1.500.003-88.2018.8.26.0699, V.U, j. de 17.07.2019, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS ).

Por fim, oportuno destacar que, eventual

demonstração de inaptidão dos adolescentes para cumprimento da

medida em meio aberto poderá ser respondida com regressão para

outra mais gravosa.

Daí o porquê, pelo meu voto, dou provimento

parcial ao recurso dos adolescentes M. M. F. e E. dos S. F. da S.

para substituir a medida socioeducativa de internação aplicada

pela de liberdade assistida, pelo prazo mínimo de 06 meses, na

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MAGALHÃES COELHO

Presidente da Seção de Direito Público

(assinado eletronicamente)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 10 Acórdãos IASIN ISSA AHMED 13C4A245

Eletrônicos

11 20 Declarações PAULO MAGALHAES DA COSTA COELHO 13C6292F

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1500438-15.2020.8.26.0595 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1153425078/apelacao-civel-ac-15004381520208260595-sp-1500438-1520208260595/inteiro-teor-1153425098