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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
21/01/2021
Julgamento
21 de Janeiro de 2021
Relator
Eduardo Abdalla
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00006866920168260571_0c8c5.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000028584

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000686-69.2016.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante DIEGO MUNIZ RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar, deram parcial provimento ao recurso, para reduzir unicamente as penas do delito da Lei nº 10.826/03, art. 12, caput, a 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantida, no mais, a sentença. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 21 de janeiro de 2021.

EDUARDO ABDALLA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000686-69.2016.8.26.0571

Comarca: TATUÍ

Juízo de Origem: 1ª VARA CRIMINAL

Apelante: DIEGO MUNIZ RODRIGUES

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Magistrada Sentenciante: Drª Mariana Teixeira Salviano da Rocha

VOTO nº 17397

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES. Recurso defensivo.

PRELIMINAR. Suposta prova ilícita por violação de domicílio. Diligência em domicílio realizada em cumprimento a mandado de busca e apreensão. Mesmo que assim não fosse, foi realizada de forma regular, pois precedida de fundadas razões. Crime permanente. Rejeição.

MÉRITO. Pretendida absolvição geral. Inviabilidade. Acervo probatório robusto. Condutas típicas. Autoria e materialidade bem delineadas, o que arreda a desejada desclassificação do tráfico ao delito do art. 28.

DOSIMETRIA. Penas do tráfico bem fixadas. Sanções do delito do Estatuto do Desarmamento reduzidas, pela confissão, despercebida na origem. Regimes preservados.

TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS.

PROVIMENTO PARCIAL.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DIEGO MUNIZ RODRIGUES contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Tatuí, que o condenou às penas de 3 anos, 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, em regime fechado , como incurso na Lei nº

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11.343/06, art. 33, caput , e 1 ano, 2 meses de detenção e 11 dias-multa, em semiaberto , por infração à Lei nº 10.826/03, art. 12, caput , pecuniárias no piso , tudo na forma do CP, art. 69, caput , sem recurso em liberdade.

Em preliminar, argui nulidade por prova ilícita, consubstanciada em invasão de domicílio, sem mandado judicial. No mérito, absolvição geral, por insuficiência probatória e, subsidiariamente, desclassificação do tráfico ao delito do art. 28, cuja modalidade prisional deve ser abrandada à semiaberta, redução da pecuniária, por suposta hipossuficiência e prequestionamento da matéria.

Devidamente processada, a PROCURADORIAGERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.

Autos constantes do acervo do D. Desembargador que me antecedeu na Cadeira, a quem foram distribuídos aos 18/8/17, aportandome aos 8/9/20, com cerca de 1900 processos.

É o relatório.

Rejeita-se a preliminar.

Prova ilícita - contrariamente ao sustentado, o ingresso dos agentes da lei foi precedido de mandado de busca e apreensão para apuração de diversos roubos ao pedágio local.

Mesmo que assim não fosse, DIEGO franqueou o ingresso, conforme expôs em seu interrogatório extrajudicial.

Nesse diapasão, precisos os fundamentos do Juízo singular:

“Preliminarmente, cabe destacar que os agentes efetuaram a busca domiciliar munidos de mandado judicial, oportunidade em que houve a constatação do estado flagrancial, situações estas que, isoladamente já teriam o condão de ilidir a proteção constitucional da inviolabilidade do lar, quanto mais quando aliadas. A propósito, cumpre destacar que, assim, excepcionou o próprio constituinte originário. Vejamos:

Até mesmo porque, segundo entendimento massivo

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jurisprudencial e doutrinário, nenhum direito constitucional pode servir de salvaguarda para realização de atividades ilícitas.

Neste sentido, transcrevo parcialmente o voto da lavra do D. Desembargador Miguel Marques e Silva:

'(...) Outrossim, descabe cogitar de vulneração da garantia constitucional pertinente à proteção do domicílio (art. 5o, XI, da Lei Maior), porquanto a atuação dos agentes se deu em conformidade à excepcionalidade posta a salvo igualmente pelo constituinte, haja vista que a inviolabilidade do domicílio não é preceito absoluto, mas relativizada em situações de "flagrante delito (...)

(Ementa: TRAFICO DE DROGAS - I. PRELIMINARES -Nulidades: a) prova ilícita - prisão levada a efeito por agentes da Guarda Municipal - rejeição - flagrância delitiva que legitima a prisão por qualquer pessoa; b) violação de domicílio - rejeição - regra relativizada constitucionalmente pela circunstância flagrancial. II. MÉRITO -Insuficiência probatória Impossibilidade: Comprovação segura nos elementos coligidos aos autos. Redução da pena aplicada - Participação de adolescentes comprovada que não autoriza a exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas - Redução no piso mínimo (§ 4o, do art. 33, da Lei de Drogas) ratificada ante a considerável quantidade de droga apreendia. Recurso improvido (TJSP 0004231-21.2009.8.26.0272 Apelação Relator (a): Miguel Marques e Silva Comarca: Itapira Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal Data do julgamento: 08/03/2012 Data de registro: 21/03/2012 Outros números:990105121144)” (fls. 230/232).

Ademais, o crime de tráfico, cuja consumação se

prolonga no tempo, é de natureza permanente. Por isso, aquele que o comete

se encontra em situação de flagrância até cessar essa condição, nos termos do

CPP, art. 303, prescindindo-se de mandado judicial, a teor do que dispõe a

CF/88, art. , XI.

Neste diapasão, o STF: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (...) O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da

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inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito ; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar - apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, § 1º, do CPP - tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que não estaria configurado, na espécie, o crime permanente” (RE 603616/RO, 4 e 5/11/2015).

A acusação é de que, segundo a denúncia, aos “25 de novembro de 2016, por volta das 15h00, na Rua João Rosa da Cruz, nº 101, Porto, na cidade de Capela do Alto, Comarca de Tatuí, trazia consigo tinha em depósito, guardava e ocultava, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiro, 01 “tijolo” de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como “ maconha ”, com peso aproximado de 74,640 g, 07 porções de cocaína , com peso aproximado de 1,5 g, sem autorização e em desacordo

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com determinação legal e regulamentar; e, nas mesmas circunstancias de tempo e lugar, tinha em depósito, possuía e mantinha 01 revólver, marca “Caramuru”, calibre 22, municiado com 03 cartuchos íntegros, 01 revólver, marca “Castelo BR”, calibre 32, municiado com 04 cartuchos íntegros e 02 deflagrados; todos de uso permitido, no interior de sua residência, fazendo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fls. 1/4).

Tráfico

Interrogado, negou a imputação. Estava em sua residência, quando os policiais surgiram, apontando uma arma e o indagando acerca de um roubo ao pedágio. Indicou o paradeiro de sua arma de fogo, adquirida para segurança, bem como das drogas - maconha , comprada por R$ 100; cocaína , por R$ 40 - para consumo. Na Repartição Policial, assinou documentos sem lê-los. O dinheiro apreendido era fruto de seu trabalho na roça. Tinha saquinhos de sorvetes, pois fazia “geladinhos” para dar para crianças que iam à sua casa para cortar cabelo de graça. Morava sozinho.

Os Policiais Civis André e Enio, em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa de DIEGO - suspeito de participação em roubos na praça do pedágio - encontraram drogas dentro do congelador e na sua carteira, bem como armas de fogo e dinheiro. Localizaram saquinhos utilizados para embalar a maconha . Indagado, confessou a prática da vil mercancia. Após sua prisão, os roubos cessaram.

As testemunhas de defesa Elisabete e Rubens não abalaram o escorreito acervo.

A primeira, sua genitora, disse que os policiais já realizavam buscas na casa - por eles invadida, diante da inexistência de mandado - quando ali chegou e que seu filho realmente possuía uma arma de fogo, enquanto, o segundo, não presenciou os fatos, limitando-se a atestar os bons antecedentes.

No cotejo geral, contudo, se dá mais crédito aos agentes da lei, cujos depoimentos são dignos de fé e foram lineares e isentos de

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qualquer animosidade anterior específica que justificasse falsa incriminação, mormente diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).

Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pelas circunstâncias da diligência, encetada por informações apócrifas de que o apelante seria suspeito dos roubos perpetrados na praça do pedágio local, culminando com a expedição de mandado de busca e a apreensão de considerável quantidade de maconha e cocaína , além de armamento, somados aos inexoráveis depoimentos dos agentes públicos, elementos suficientes à procedência da pretensão punitiva, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros, o que arreda a pretendida desclassificação para o delito do art. 28,

Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla -apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta Turma - Dje 02/05/2013).

De igual modo, a materialidade ficou estampada nos laudos definitivos de fls. 137/149.

Crime do Estatuto do Desarmamento

O acervo probatório desenhou, sem rasuras, o crime de posse ilegal de armas e respectivas munições, encontradas na residência do apelante (confesso, inclusive), cujo potencialidade lesiva foi comprovado pelos laudos de fls. 154/160 e 164/167.

Trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, que tem, como objetividade jurídica, a incolumidade pública, bastando o

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rebaixamento do nível de segurança, como no caso.

Nesse sentido, confira-se: “Faz-se irrelevante aferir a eficácia da arma, apreender sua munição ou verificar se os cartuchos em seu interior estariam deflagrados para a configuração do tipo penal, que é mistoalternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma desmuniciada” (AgRg no REsp 1460899/MG -Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - Sexta Turma - DJe 19/09/2014).

Dosimetria

As iniciais do tráfico partiram dos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa , porque consideradas normais as circunstâncias da Lei nº 11.343/06, art. 42, caput e do CP, art. 59, caput , enquanto, as do delito de posse de armas de fogo, com acréscimo da subentendida fração de 1/6, 1 ano, 2 meses de reclusão e 11 dias-multa , diante da variedade do armamento apreendido, o que se revelou adequado e proporcional.

Ausentes agravantes, quanto ao delito do Estatuto do Desarmamento, por força da confissão (despercebida na origem), que ora se reconhece, retornam ao piso, 1 ano de reclusão e 10 dias-multa , repousando assim permanentes, à míngua de modificadoras.

No tocante ao tráfico, no derradeiro estágio, a despeito das peculiaridades - agente que foi surpreendido na posse de considerável quantidade de maconha e cocaína , além de armas de fogo e munições, em nítida dedicação às atividades criminosas -, pode se considerar beneficiado com a aplicação do redutor do § 4º. Mantida a fração de 1/3, foram estabelecidas em 3 anos, 4 meses de reclusão e 333 dias-multa .

Derivadas de desígnios autônomos, acertadamente reconhecido o concurso material de crimes, ressaltando-se que a teor do disposto no CP, art. 69, caput , parte final, no caso de aplicação cumulativa de pena reclusiva e detentiva, como na hipótese, não se opera qualquer soma, porque a execução se dá de forma separada: primeira aquela e depois esta, o

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que se impediria quando indevidamente adicionadas.

Substituição e regime prisional

O montante da pena impede a aplicação do CP, art. 44. Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora de parte dos estupefacientes apreendidos, cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais, assim como no delito do Estatuto do Desarmamento, diante da vedação expressa do CP, art. 69, § 1º, mercê, ainda, de a medida não se mostrar socialmente recomendável.

Pelos mesmos motivos, acertadamente fixado o regime fechado quanto ao art. 33, caput , porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta, já exaustivamente explanada, não havendo que se falar em violação às Súmulas/STF, n ºs 718 e 719 e STJ, nº 440. Ademais, não se ignora que o STF reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. , § 1º, no julgamento do HC nº 111.840/ES, que instituiu obrigatoriedade do início no mais gravoso. Entretanto, a R. Decisão, despida de efeito erga omnes , não retirou, da natureza de delito, a equiparação a hediondo, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização, bem como o intermediário no tocante ao da Lei nº 10.826/03, art. 12, caput , considerando

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se a sua natureza detentiva - CP, art. 33, caput , in fine - e porque praticado em concurso com aquele.

Por fim, porque integralmente analisadas as pretensões recursais, consideram-se devidamente prequestionadas.

Diante do exposto, rejeitada a preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso, para reduzir unicamente as penas do delito da Lei nº 10.826/03, art. 12, caput, a 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantida, no mais, a sentença.

EDUARDO ABDALLA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1156755932/apelacao-criminal-apr-6866920168260571-sp-0000686-6920168260571/inteiro-teor-1156756149