jusbrasil.com.br
23 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara de Direito Público
Publicação
18/12/2020
Julgamento
18 de Dezembro de 2020
Relator
Fernão Borba Franco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10398508420208260053_3593d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001038279

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1039850-84.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M. A. C., é apelado E. DE S. P..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.

São Paulo, 18 de dezembro de 2020.

FERNÃO BORBA FRANCO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n.º 8169

Apelação Cível nº: 1039850-84.2020.8.26.0053

Apelante: M. A. C.

Apelado: E. de S. P.

Comarca: São Paulo

Apelação. Agente de segurança penitenciária. Exercício de atividade remunerada durante licença médica. Instauração e instrução de processo administrativo disciplinar que não se relacionaram ao abandono de cargo previsto pelo art. 187 da Lei 10.267/68. Aplicação de penalidade por violação a tal dispositivo que ofende não apenas justa causa e razoabilidade mas também contraditório e ampla defesa. Demissão fundamentada exclusivamente na previsão genérica de procedimento irregular de natureza grave que tampouco persiste, por violação ao princípio da especialidade. Sentença reformada para reintegrar o apelante ao cargo.

Recurso provido.

Trata-se de recurso de apelação contra r. sentença que julgou improcedente o pedido.

Apela o autor narrando que é agente penitenciário e sofreu processo administrativo, que culminou em demissão por ter exercido atividade remunerada enquanto usufruía de licença médica. Aduz que a conduta não se subsume ao art. 187 da Lei 10.267/68, que prevê a cassação da licença e a instauração de processo por abandono de cargo caso o servidor não reassuma as funções em 30 dias.

Sustenta que voltou a seu posto assim que terminou a licença e que o exercício de função remunerada enquanto licenciado caracteriza situação que não se confunde com o abandono de cargo em si. Entende assim ter havido abuso de poder, pois inexistiu justa causa para a instauração do processo administrativo, em ofensa ao princípio da legalidade.

Alega ainda que a sanção desconsidera seus bons antecedentes e viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Busca assim a declaração de nulidade do processo administrativo e sua reintegração ao cargo, com todas as vantagens, adicionais e promoções a que faria jus pela permanência em serviço.

Contrarrazões regularmente apresentadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Narra a inicial que o autor, agente de segurança penitenciária, teve

instaurado contra si o Processo Administrativo Disciplinar nº 1039/2015, em sede do qual

foi constatado o exercício de atividade remunerada durante longo período em que usufruiu

de licença médica e teve aplicada a penalidade de demissão com fundamento nos art. 3º, da

LC 959/2004, art. 44, III, da LC 207/79, e arts. 187, 241, XIII, 251, IV e 256, II, da Lei

10.261/68.

Este o texto dos dispositivos:

Artigo - Aplica-se aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária o Regime Especial de Trabalho Policial de que trata o artigo 44 da Lei Complementar nº 207, de 5 de janeiro de 1979.

Artigo 44 - Os cargos policiais civis serão exercidos necessariamente em regime especial de trabalho policial, que se caracteriza: (...)

III - pela proibição do exercício de outras atividades remuneradas, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural. (texto então vigente)

Artigo 187 - O funcionário licenciado nos termos dos itens I e II do art. 181 não poderá dedicar-se a qualquer atividade remunerada, sob pena de ser cassada a licença e de ser demitido por abandono do cargo, caso não reassuma o seu exercício dentro do prazo de 30 (trinta) dias.

Artigo 241 - São deveres do funcionário: (...)

XIII - estar em dia com as leis, regulamentos, regimentos, instruções e ordens de serviço que digam respeito às suas funções;

Artigo 251 - São penas disciplinares: (...)

IV - demissão;

Artigo 256 - Será aplicada a pena de demissão nos casos de: (...)

II - procedimento irregular, de natureza grave;

No presente caso, de fato, foi suficientemente comprovado e sequer

é objeto de controvérsia recursal o desempenho da atividade de representante comercial

Herbalife pelo apelante enquanto esteve de licença.

Acerca de tal situação, aplica-se exatamente o teor do art. 187

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

acima transcrito no que prevê, expressamente, a cassação da licença e, em caso de não retorno ao exercício do cargo em 30 dias, a aplicação de demissão por abandono do cargo.

Nessa direção, consta da própria instauração do processo administrativo:

MARCELO ALDO CARVALHO RG 36.400.693-6, Agente de Segurança Penitenciária, classe III, classificado na Penitenciária “Maurício Henrique Guimarães Pereira” de Presidente Venceslau, por em tese, afastado de suas funções em razão de ter usufruído de 2007 até 2010 de reiterados períodos de licenças médicas, sendo que de 2012 até 10/06/2015 os afastamentos foram consecutivos e na mesma ocasião exercer atividade remunerada para a empresa “Herbalife”, infringindo assim ao disposto no artigo , da Lei Complementar nº 959/2004, em consonância com o artigo 44, da Lei Complementar 207/79 e aos artigos 187 (primeira parte), 241, inciso XIII, incorrendo na conduta do artigo 256, inciso II, todos da Lei nº 10.261/68, alterada pela Lei Complementar nº 942/2003. (fls. 22)

Nota-se a expressa limitação à primeira parte do art. 187, referente à cassação da licença médica, excluindo-se, desde o início, a hipótese de demissão por abandono do cargo. A referência à aplicação de tal penalidade é feita, apenas, no que toca ao procedimento irregular de natureza grave previsto pelo art. 256, II, da Lei 10.261/68.

Nesse contexto, a apuração a fls. 32/40 e os depoimentos colhidos a fls. 222/224 relacionam-se apenas ao exercício de atividade remunerada. Harmonicamente, o relatório final do processo administrativo faz alusão à pena de demissão apenas nos termos do artigo 251, IV, c.c. o artigo 256, II, da referida lei, por violar o disposto no artigo 3º da Lei Complementar nº 959/2004, c.c. artigo 44, inciso III da Lei Complementar nº 207/1979 (...) e no inciso XIII do artigo 241 da Lei nº 10.261/68 (fls. 251 e 257), sem qualquer referência a cassação de licenças ou a abandono de cargo.

Contudo, a decisão de fls. 264/266, ao determinar a aplicação da pena de demissão, passou a incluir como fundamento o mencionado artigo 187 sem qualquer limitação, do que se depreende que a penalidade decorre de procedimento irregular de natureza grave que abrange o abandono do cargo, ponto que sequer foi objeto de apuração administrativa.

Na mesma direção, o parecer de fls. 284/290 reproduziu, em seus

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

fundamentos, apenas parcialmente o mencionado dispositivo, excluindo o condicional “caso não reassuma o seu exercício dentro do prazo de 30 (trinta) dias” (fls. 287). Observou que o “legislador não contemplou nenhuma hipótese de descaracterização da infração administrativa, tampouco de isenção de pena ao agente que a viola” (fls. 288) e concluiu que “não resta dúvida que a conduta perpetrada pelo indiciado encontra correspondência à norma proibitiva trazida no artigo 187 do Estatuto” (fls. 289). Sobreveio assim a decisão administrativa que manteve a anterior aplicação da pena de demissão (fls. 294).

Depreende-se de tal conjunto que a penalidade de demissão decorre especificamente do previsto pelo art. 187 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, que, em conjunto com a violação ao art. 44, III, da Lei Complementar 207/79, caracterizou procedimento irregular de natureza grave.

Ocorre que, como visto, não foi esse o objeto da instauração e nem da instrução do processo administrativo, que nada apurou acerca do abandono de cargo, e nem do relatório a fls. 251/257, que nem mesmo alude à possibilidade de cassação de licença.

Caracteriza-se, nesses termos, a alegada falta de relação entre a apuração administrativa e a penalidade aplicada, em ofensa não apenas à justa causa e ao princípio da razoabilidade, mas também aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Não bastasse, mesmo que se considere apenas a previsão genérica de procedimento irregular de natureza grave, permanece o vício do processo administrativo por ofensa ao princípio da especialidade. Nessa direção, este Tribunal de Justiça já manifestou entendimento, em caso idêntico, de que devem ser observados os termos do citado art. 187:

Processo administrativo disciplinar. Agente de Segurança Penitenciária. Servidora demitida do serviço público, ao cabo de procedimento disciplinar, por ter exercido atividade remunerada durante o gozo de licença médica. Dispositivo legal (art. 256, II, da Lei estadual 10.261/68 EFPCESP) com base no qual foi demitida que não é o que contempla "in abstracto" a conduta imputada, para a qual o artigo 187 do mesmo Estatuto prevê sanção de natureza diversa. Princípio da especialidade. Recurso de apelação da autora provido, por maioria de votos, para acolher a ação e anular o ato administrativo que aplicou pena de demissão, com os consectários de reintegração ao cargo e pagamento de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

vencimentos não percebidos.

(TJSP; Apelação Cível 1028747-17.2019.8.26.0053; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020)

De rigor, nesse quadro, a reforma da r. sentença para julgar procedente o pedido, anular o ato administrativo que aplicou a pena de demissão e determinar a reintegração do apelante ao cargo, com o pagamento dos vencimentos e vantagens a que faria jus no exercício da função, corrigidos desde cada vencimento e aplicados juros de mora desde a citação, observados os termos do Tema 810 do C. STF e do Tema 905 do C. STJ.

Invertida a sucumbência, arbitro os honorários advocatícios no patamar mínimo previsto pelo art. 85, §§ 3º a , do CPC, sobre o valor da condenação, majorados em 50% nos termos do parágrafo 11 do mesmo estatuto, observado o teto legal.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

FERNÃO BORBA FRANCO

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1156824845/apelacao-civel-ac-10398508420208260053-sp-1039850-8420208260053/inteiro-teor-1156824864