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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
30ª Câmara de Direito Privado
Publicação
22/01/2021
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
Lino Machado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_11064764620178260100_2ada4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000031838

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1106476-46.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VIA VENETO ROUPAS LTDA, são apelados BROOKFIELD BRASIL SHOPPING CENTERS LTDA, GUANTERA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., ITC EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO (Presidente sem voto), CARLOS RUSSO E MARCOS RAMOS.

São Paulo, 22 de janeiro de 2021.

LINO MACHADO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 1106476-46.2017.8.26.0100

Apelante: Via Veneto Roupas Ltda

Apelados: Brookfield Brasil Shopping Centers Ltda.;

Guantera Empreendimentos e Participações Ltda.;

ITC Empreendimentos e Participações Ltda.;

Fundação dos Economiários Federais - Funcef

Comarca: São Paulo (32ª Vara do Foro Central Cível)

Juiz: Fábio de Souza Pimenta

VOTO Nº 46.735

Apelação Locação não residencial Ação renovatória

Nulidade da perícia e da sentença Ausência de informação à parte do dia em que o perito iria analisar os contratos utilizados como elementos de comparação Inexistência

Assistente técnico da apelante que acompanhou a vistoria e podia solicitar documentos para embasar seus argumentos

Ausência de prejuízo.

A regra do artigo 466, § 2º, do Código de Processo Civil não estabelece nenhuma sanção para o caso de seu descumprimento. Prescrevendo a lei determinada forma para o ato processual, sem cominar sanção em caso de inobservância, a nulidade só pode ser decretada se provado que o ato não atingiu sua finalidade e causou prejuízo à parte que invocar a invalidade. A simples desobediência à forma, diferentemente do que aduz à autora, não conduz à invalidação da perícia e da respeitável sentença, pois haveria de ser demonstrado, também, o não atendimento da finalidade para qual a forma foi instituída ou o concreto prejuízo à parte. Não foi demonstrado o não atingimento da finalidade nem qualquer prejuízo concreto, o que é corroborado pela constatação do perito de que a autora pretendia utilizar contratos de locação que não se enquadravam nos parâmetros de comparação.

Apelação desprovida.

Vistos.

A respeitável sentença de fls. 596/602,

proferida em ação renovatória de locação, julgou procedente em parte o

pedido inicial para “renovar o contrato de locação existente entre as

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anos, com início em 01/05/2018, fixando o valor do aluguel mensal em R$22.300,00, a partir da data inicial, com eventuais atualizações previstas no contrato anterior”. Em razão da sucumbência, dispôs que, “tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno as partes no pagamento de custas e despesas processuais a que deram causa, devendo cada uma delas arcar com os honorários dos respectivos patronos (que fixo em 10% do valor da ação)”.

Em apelação o réu arguiu, em síntese, que não foi observada a regra disposta no artigo 466, § 2º, do Código de Processo Civil, uma vez que não houve a “intimação da Apelante e de seu assistente técnico para a diligência na administração do Shopping” (fl. 633); que a ausência de intimação inviabilizou a análise conjunta dos contratos de locação, configurando cerceamento de defesa; que há pertinência entre a determinação legal de intimação das partes e o objeto da demanda; que os contratos utilizados como comparação foram selecionados exclusivamente pela locadora; que “houve a seleção de contratos de forma unilateral pela assistente técnica do shopping” (fl. 636); que só a seleção de contratos feita em conjunto com os advogados e assistentes técnicos das partes permite a apuração do justo valor do aluguel; que a sentença é nula (fls. 629/638).

Vieram as contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 643/651).

É o relatório.

Primeiramente, deve-se ressaltar que o assistente técnico da autora teve ciência da data e horário em que se realizariam os trabalhos (fl. 555) e efetivamente compareceu à vistoria (fls. 501, 537 e 553/555).

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Refuta-se, também, a afirmação de que a escolha dos espaços cujos contratos de locação foram utilizados pelo perito teriam sido escolhidos pelos réus ou por seu assistente técnico.

Como esclarecido pelo perito, o assistente técnico da autora indicou as lojas cujos contratos pretendia ver utilizados na pesquisa, o que é comprovado pelo email que a própria autora trouxe aos autos (fl. 537), mas tal pretensão não foi acolhida em razão de tais elementos terem áreas muito superiores às do espaço ocupado pela autora ou contratos que estavam em processo de renovação.

E o expert afirmou que o pleito do assistente técnico da autora “foi analisado”, mas os espaços por ele indicados “estão fora das normas para avaliação”, razão pela qual “foram utilizados 18 elementos concretos, dentro das normas inclusive 4 que solicitou e não estavam impregnados como os diversos” (fl. 561).

Inexiste qualquer prova de que os contratos tenham sido selecionados pelos réus ou pelo assistente destes, tendo o Auxiliar do Juízo asseverado que recebeu “todo o rente roll do Shopping” (fl. 559).

E que a intenção da autora era, na verdade, ver os cálculos serem realizados com as lojas que ela considerava mais adequadas ao cálculo é constatada na postulação, apresentada na sua manifestação ao laudo, em que “requer-se a inclusão das lojas The Body Shop, TNG; Track & Field; Vila Romana (3012); Hering; M.Officer; Siberium (329); Khelf; Lacoste; Crawford; e Munny, na pesquisa amostral” (fl. 525).

O perito explicitou os motivos que impediam a inclusão dessas lojas na pesquisa ao fundamento de que “estas lojas ou

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são de dimensões superiores ao dobro da avalianda ou estavam em renovação na época” (resposta ao quesito nº 2, fl. 561).

A afirmação de que os assistentes técnicos deveriam ser intimados a acompanhar o expert na análise dos contratos de locação dos elementos a serem utilizados na pesquisa é contrariada pelo conteúdo de mensagem que o próprio assistente técnico da autora enviou ao perito, para comunicar que “os contratos e boletos deverão ser solicitados à Reqda para comporem a pesquisa de mercado, nos termos dos quesitos formulados” (fl. 537).

Esse email demonstra que o assistente técnico da autora requereu ao perito que este solicitasse os contratos aos réus e não que houvesse uma diligência na Administração do shopping com a participação de todos os envolvidos.

A nulidade aventada pela autora decorreria do fato de não ter sido feita a análise conjunta dos contratos empregados como elementos de comparação, sem, contudo, ter apresentado um concreto prejuízo que seria diretamente provocado pela inexistência dessa análise em conjunto.

Há de ser considerado, ainda, que o perito deve cumprir escrupulosamente o encargo (CPC, art. 466, caput) e agir com toda diligência (CPC, art. 157, caput), respondendo por prejuízos e ficando inabilitado se prestar informações inverídicas (CPC, art. 158).

A regra do artigo 466, § 2º, do Código de Processo Civil não estabelece nenhuma sanção para o caso de seu descumprimento.

Prescrevendo a lei determinada forma para o ato processual, sem cominar sanção em caso de inobservância, a

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nulidade só pode ser decretada se provado que o ato não atingiu sua

finalidade e causou prejuízo à parte que invocar a invalidade.

Ademais, é o que expressamente preconizam

as normas dos artigos 282, caput e § 2º, e 283 do Estatuto Processual.

Cândido Rangel Dinamarco ensina sobre a

questão:

“As nulidades não-cominadas constituem o volumoso e delicado material a ser considerado no trato das nulidades dos atos processuais em geral. A caracterização de cada uma delas resulta de uma dupla operação, em que se leva em conta o ato concretamente realizado, em confronto com o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito produziu prejuízo a alguma das partes ou foi capaz de inabilitá-la a produzir o efeito desejado. O ato só será nulo se concorrerem essas duas situações, sendo ele desobediente aos requisitos de lei e, ao mesmo tempo, havendo causado prejuízo ou não havendo produzido o resultado .” (Instituições de Direito Processual Civil, vol. II, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2017, pág. 699, negritos deste Relator)

Humberto Theodoro Júnior também é enfático: “ Embora se reconheça a importância das formas para garantia das partes e fiel desempenho da função jurisdicional, não vai o Código, na esteira das mais modernas legislações processuais, ao ponto de privar sempre o ato jurídico processual de efeito apenas por inobservância de rito, quando nenhum prejuízo tenham sofrido as partes .

O princípio que inspirou o Código, nesse passo, foi o que a doutrina chama de princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, segundo o qual o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.

Assim, dispõe o art. 277 do NCPC que 'quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar finalidade'.

Entretanto, em qualquer caso, mesmo quando haja expressa cominação de nulidade para a observância de forma, o juiz não decretará a nulidade nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta:

(a) se não houve prejuízo para a parte (art. 282, § 1º) ;

(b) quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a

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decretação da nulidade (art. 282, § 2º). (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 57ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, pág. 590, negritos deste Relator)

Nesse sentido, está a sedimentada

jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“O Código de Processo Civil, reproduzindo anterior determinação do diploma processual, contempla a regra oriunda do direito francês do pas de nullité sans grief (art. 283 do CPC/15), segundo a qual não se decreta a nulidade do ato se dela não resultar prejuízo para as partes. Nessa esteira, ressalto que esta Corte e o STF possuem jurisprudência pacífica sobre a necessidade de demonstração do efetivo prejuízo para que se possa decretar nulidade de julgamento.” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 1.377.449/ES, Primeira Turma, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, j. em 25.10.16, DJe de 10.11.16, v. u.)

“A decretação da nulidade não-cominada exige, além do comprometimento da finalidade do ato (CPC, art. 244), a concreta demonstração do prejuízo (CPC, arts. 249, § 1º, e 250, parágrafo único). Aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e do aproveitamento dos autos processuais.” (REsp nº 796.593/RR, Primeira Turma, Relatora: Ministra Denise Arruda, j. em 19.06.07, DJ de 02.08.07, v. u.)

Discorrendo sobre a regra exposta no artigo

466, § 2º, do Código de Processo Civil, Luiz Guilherme Marinoni e

Sérgio Cruz Arenhart especificam a aplicação, para a nulidade alegada

pela autora (ausência de intimação para uma diligência realizada pelo

perito), da regra geral de que não se decreta nulidade sem efetivo

prejuízo:

“Não havendo essa comunicação prévia, a perícia pode ser anulada, desde que a parte comprove o prejuízo que teve em não poder acompanhar alguma diligência ou análise realizada pelo perito sem a participação do assistente.” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, Diretor: Luiz Guilherme Marinoni, 2ª ed., São Paulo: RT, 2018, pág. 509)

De acordo com essa posição, orienta-se a

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Especial, em recurso interposto contra decisão de uma de suas Egrégias

Turmas que havia rejeitado a tese de que a mera ausência de

cientificação da parte sobre a data da vistoria acarretava nulidade da

perícia:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 431-A DO CPC. SIMILITUDE FÁTICA EXISTENTE.

NULIDADE RELATIVA DE ATO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO PARA INÍCIO DA

PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE.

EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Divergência na interpretação do art. 431-A do CPC, que dispõe:

'As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou

indicado pelo perito para ter início a produção da prova'.

2. Para o acórdão embargado, a nulidade por inobservância desse

dispositivo deve ser examinada à luz do art. 249, § 1º, do CPC, de

modo que somente se houver demonstração da existência de prejuízo cabe a declaração de nulidade da perícia realizada. Segundo o

acórdão embargado, a circunstância de o laudo pericial ter servido

de suporte para a prolação da sentença configuraria a demonstração de prejuízo.

3. É certo, conforme bem leciona José Roberto dos Santos Bedaque, que a segurança constitui valor inerente ao processo e que a 'forma

e a técnica processuais visam a assegurar o desenvolvimento ordenado da relação, com a prática de atos previamente estabelecidos em lei,

permitindo às partes influir no resultado do julgamento'

(Efetividade do Processo e Técnica Processual, 2. ed. São Paulo:

Malheiros, 2007, p. 499).

4. A intimação das partes constitui a regra. É a forma que se tem de

assegurar aos litigantes ciência, desde o início, dos trabalhos que

serão realizados. Busca-se evitar, assim, a feitura de provas

periciais de caráter sigiloso, desprovidas de participação das

partes da relação processual.

5. O acompanhamento, desde o primeiro momento, das tarefas técnicas

desenvolvidas pelo perito confere ampla transparência e lisura ao

processo e permite a produção de laudo pericial que retrate os fatos

da forma mais fidedigna possível, a fim de dar suporte adequado ao magistrado, no exercício da atividade jurisdicional.

6 . Não se coaduna com o atual estágio de desenvolvimento do

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Direito Processual Civil, em que impera a busca pela prestação jurisdicional célere e eficaz, a declaração de nulidade de ato processual sem que

tenha havido comprovação da necessidade de seu refazimento, diante da existência de vício de natureza processual.

7. O Superior Tribunal de Justiça tem iterativamente assentado que a

decretação de nulidade de atos processuais depende da necessidade de

efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio pas de nulitte sans grief .

8. Embargos de divergência conhecidos e não providos.” (EREsp nº 1.121.718/SP, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 18.04.12, DJe de 1º.08.12, por maioria, negritos meus)

A análise dos contratos de locação utilizados

na pesquisa promovida pelo perito, seus aditamentos e demais

documentos a eles relativos, bem como outros contratos que fossem

entendidos como necessários a confrontar as constatações do laudo,

poderia ser realizada por meio de solicitação que o próprio assistente da

autora fizesse à administração do shopping. A esse respeito,

expressamente dispõe a norma do artigo 473, § 3º, do Estatuto

Processual:

“Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia”.

Cândido Rangel Dinamarco assevera sobre o

tema:

“O perito é municiado de significativos poderes de investigação, sendo autorizado a ouvir testemunhas que possam trazer elementos para o laudo a ser elaborado, bem como solicitar documentos em geral (art. 473, § 3º, especialmente para fins de comparação grafoscópica (art. 478, § 3º). O primeiro desses dispositivos inclui explicitamente o assistente técnico, outorgando-lhe os mesmos poderes que ao

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perito ...” (obra citada, pág. 285 negritos deste Relator)

Marinoni e Arenhart também são enfáticos:

“O art. 473, § 3º, deixa claro que o perito e os assistentes técnicos devem utilizar os meios necessários para bem cumprir as suas funções

o que sequer precisaria se dito. Afirma, na sequência, ainda que de forma exemplificativa, que, para tanto, devem ouvir testemunhas, obter informações, solicitar documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.

Não se trata, evidentemente, de uma faculdade, mas sim de um dever. Ou seja, se a hipótese concreta exigir, o perito e os assistentes devem

e não apenas podem solicitar documentos e juntar plantas e fotografias por exemplo.” (obra citada, pág. 521)

Assim, além de não demonstrada a atuação irregular do perito, cabia ao assistente técnico da autora solicitar aos locadores os documentos que considerasse necessários à demonstração de que o valor do aluguel era outro e não o apurado pelo perito.

Caso houvesse negativa de acesso aos documentos, deveria a parte postular ao Juízo que determinasse aos locadores o acesso aos documentos.

Não estão nos autos, contudo, prova de que o assistente técnico da autora ou seu procurador tenham solicitados aos locadores qualquer documento.

A simples desobediência à forma, diferentemente do que aduz à autora, não conduz à invalidação da perícia e da respeitável sentença, pois haveria de ser demonstrado, também, o não atendimento da finalidade para qual a forma foi instituída ou o concreto prejuízo à parte.

Não foi demonstrado o não atingimento da finalidade nem qualquer prejuízo concreto, o que é corroborado pela constatação do perito de que a autora pretendia utilizar contratos de

Apelação Cível nº 1106476-46.2017.8.26.0100 -Voto nº 46.735 - jfl 10

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locação que não se enquadravam nos parâmetros de comparação.

O perito deve agir com independência e imparcialidade, inclusive independência técnica, uma vez que não pode ser compelido a proceder ao exame segundo a técnica ou modo que a parte considera mais conveniente, tendo o dever de observar as regras e diretrizes pertinentes ao tipo de perícia que realiza.

Entendendo a parte ou seu assistente que determinado procedimento ou técnica é mais apropriado para apurar os fatos a serem dirimidos, podem oferecer parecer divergente (CPC/1973, art. 433, parágrafo único; CPC/2015, art. 477, § 1º), no qual apresentem argumentos por meio dos quais busquem refutar as conclusões da perícia, subsidiando o juiz com elementos para formar sua convicção, utilizando-se, para isso, do poder de solicitar documentos, inclusive (CPC, art. 473, § 3º).

O laudo pericial, todavia, é suficientemente claro quanto aos aspectos relevantes do litígio, em trabalho suficientemente motivado pelo Auxiliar do Juízo.

Fábio Tabosa enfatiza ser imperioso refutar “meras tentativas das partes em verem desconsideradas perícias cujos resultados não as agradam” (Código de Processo Civil Interpretado, coordenador: Antônio Carlos Marcato, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, pág. 1.398).

Por conseguinte, nego provimento ao recurso.

LINO MACHADO

RELATOR

Assinatura eletrônica

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