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2º Grau
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
15ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
22/01/2021
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
Gilberto Ferreira da Cruz
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000031149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito nº 0014533-29.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido JOSE ROBERTO DOS SANTOS.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao recurso. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLÁUDIO MARQUES (Presidente) E GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 22 de janeiro de 2021.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso em sentido estrito nº 0014533-29.2020.8.26.0562 (outro número:
0001731-38.2016.8.26.0562) – Processo digital
2ª Vara Criminal da Comarca de Santos
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: José Roberto dos Santos
Magistrado: Dr. Valdir Ricardo Lima Pomêo Marinho
Voto nº 13546
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Posse de droga para uso próprio. Redistribuição do Juizado Especial à Justiça Comum ante não localização do réu para citação. Adoção do rito sumário em detrimento do trâmite especial da Lei nº 11.343/06. Inteligência do artigo 538 do CPP
Impossibilidade de aplicação da regra do artigo 55 da Lei de Drogas ao crime do artigo 28. Posição topográfica diversa Ausência de impugnação ministerial oportuna com o normal prosseguimento do feito. Pleito de anulação intempestivo. Preclusão. Venire contra factum proprium Prescrição. Inocorrência Recurso desprovido.
Trata-se de recurso em sentido estrito contra a
decisão de fls. 270 dos autos nº 0001731-38.2016.8.26.0562, que
manteve a aplicação do rito sumário a fato supostamente criminoso
descrito na denúncia e imputado a José Roberto dos Santos ao indeferir
o pedido de nulidade e o consequente reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva.
Inconformado, recorre o Ministério Público pugnando
a reforma da decisão para que seja 1) reconhecida a nulidade processual
ante a equivocada adoção pela justiça comum do rito sumário em
detrimento da previsão contida no artigo 48 da Lei nº 11.343/06 à luz do
princípio da especialidade; e, como consequência, 2) decretada a
prescrição da pretensão punitiva, observado o biênio previsto no artigo 30
da Lei de Drogas (fls. 01/07).
O recurso foi regularmente processado e contrariado
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pelo réu que concordou com a pretensão ministerial (fls. 71/75); a decisão foi mantida (fl. 76).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 86/88).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
José Roberto dos Santos foi denunciado como incurso no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 porque no dia 29 de janeiro de 2016, por volta das 11h25, na praça Iguatemi Martins, Vila Nova, na cidade e comarca de Santos, trazia consigo um cigarro de maconha, com massa de 0,02 gramas, substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A inicial acusatória foi oferecida perante o Juizado Especial Criminal em 07.07.2017 (fls. 123/125 dos autos digitais de origem) por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei nº 9.099/95); contudo, diante da infrutífera localização do réu, o Ministério Público requereu em 14.07.2017 sua redistribuição à justiça comum nos termos do artigo 66, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95; o pleito foi deferido aos 17.07.2017 (fls. 143 e 144 do proc. 0001731-38.2016.8.26.0562), litteris:
“O enunciado 64 do FONAJ orienta que 'verificada a impossibilidade de citação pessoal, ainda que a certidão do oficial de Justiça seja anterior a denúncia, os autos serão remetidos ao Juízo comum após o oferecimento desta (nova redação XXI Encontro
Vitória/ES)'. Verifica-se nos autos que houve pesquisa para busca de endereços do réu nos sistemas disponíveis a esse Cartório do Jecrim, não tendo sido
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encontrado em nenhum deles, conforme certificado pelo Oficial de Justiça, estando em lugar incerto e não sabido. Assim, ante a não localização do réu e o oferecimento da denúncia, a fim de evitar a ocorrência da prescrição, encaminhem-se os autos ao Cartório do Distribuidor Criminal local, para redistribuição ao Juízo comum. Proceda-se aos registros necessários no sistema virtual.”
O feito foi redistribuído ao MM. Juízo da 2ª Vara Criminal que recebeu a exordial em 25.08.2017 e determinou a aplicação do rito sumário assim como a citação ficta do réu (fls. 160/161 dos autos de origem).
Publicado o edital (fls. 163, 165/166 e 178 dos autos de origem) e transcorrido o prazo sem manifestação do denunciado, o Juízo de primeiro grau acolheu o pedido formulado pelo Ministério Público e suspendeu o processo em 26.10.2017, nos termos do artigo 366 do CPP (fls. 192 e 193 dos autos de origem).
Passados aproximadamente três anos, isto é, em 05.10.2020, novo Promotor de Justiça passou a oficiar na comarca e requereu a nulidade do recebimento da denúncia ao fundamento de que deveria ter sido adotado o rito do artigo 55 da Lei de Drogas, porquanto mais benéfico ao sumário previsto no artigo 394, § 1º, II, do CPP e, com o consequente desaparecimento da causa interruptiva da prescrição (CP, art. 117, I), a declaração de extinção da punibilidade de José Roberto (fls. 267/290 dos autos de origem); todavia, a pretensão foi indeferida ao argumento de que (fl. 270 dos autos de origem):
“Respeitada a convicção do i. Representante do Ministério Público, a adoção do rito sumário, após a remessa dos autos ao Juízo Comum, deu-se em estrito atendimento ao comando legal do artigo 538
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do CPP, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida. No caso em tela, temos que não ocorreu a aventada prescrição da pretensão punitiva estatal, levando-se em conta a data do fato e a do recebimento da denúncia e ainda a suspensão com esteio no artigo 366 do CPP. Ante o supra, mantenho a decisão que suspendeu o feito com fundamento no artigo 366 do Código de Processo Penal. Aguarde-se eventual comparecimento do acusado em Juízo. No mais, cumpra-se o determinado no artigo 402, das NSCCJ. Ciência ao MP.”
Pois bem.
Dispõe o artigo 48 e seu § 1º da Lei nº 11.343/06:
Art. 48: O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1º: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
Ora, tratando-se de agente denunciado unicamente por infração ao artigo 28 da Lei de Drogas, o procedimento adotado seria aquele estabelecido na Lei nº 9.099/95.
No entanto, declinada a competência do Juizado
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Especial em razão da não localização do réu para ser citado inclusive
com manifestação do próprio Ministério Público nesse sentido naquela
ocasião (fl. 143 dos autos de origem) o procedimento a ser adotado,
respeitado o entendimento diverso adotado nas razões recursais 1 , passou
para o sumário, nos termos do que dispõem os artigos 538 2 e 394 3 , § 1º 4 ,
É que o rito especial da Lei de Drogas reserva-se, por
expressa disposição legal e topografia, apenas aos crimes previstos nos
artigos 33 a 37, na medida em que o artigo 48, caput, está previsto no
Título IV (“Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas”) ao passo que o artigo 28 situa-se no Título III (“Das atividades
de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas”).
O escólio de Renato Brasileiro de Lima pontua:
“[...] A aplicação desse procedimento especial
regulamentado entre os arts. 50 e 59 da Lei de
Drogas está restrita aos crimes previstos no Título
IV da Lei de Drogas cuja pena máxima seja superior
a dois anos, pouco importando sua natureza, se de
reclusão ou detenção. Afinal, na hipótese de a pena
máxima prevista para um desses crimes ser igual ou
inferior a 2 (dois) anos, como ocorre, por exemplo,
com o crime do art. 38, cuja pena é de detenção, de 6
1 RSE nº 0014517-75.2020.8.26.0562, 15ª Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Campos, j. 17.12.2020; RSE nº
0005701-07.2020.8.26.0562, 3ª Câmara Criminal, Rel. César Augusto Andrade de Castro, j. 21.07.2020; RSE
nº 0011444-95.2020.8.26.0562, 10ª Câmara Criminal, Rel. Nelson Fonseca Júnior, j. 29.11.2020; RSE nº
0012994-28.2020.8.26.0562, 8ª Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, j. 18.11.2020; RSE nº
0011643-20.2020.8.26.0562, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Ivo de Almeida, j. 18.12.2020; RSE nº
0012993-43.2020.8.26.0562, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Andrade Sampaio, j. 11.12.2020; RSE nº
0011465-71.2020.8.26.0562, 9ª Câmara Criminal, Relª. Fátima Gomes, j. 09.12.2020; RSE nº
0006525-63.2020.8.26.0562, 12ª Câmara Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, j. 17.08.2020.
2
Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo
comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário
previsto neste Capítulo.
3
O procedimento será comum ou especial.
4 O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo.
5
Sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade
Recurso Em Sentido Estrito nº 0014533-29.2020.8.26.0562 -Voto nº 13546 6
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(seis) meses a 2 (dois) anos, este delito passa a ser considerado infração de menor potencial ofensivo, sujeito, pois, ao procedimento sumaríssimo constante da Lei nº 9.099/95. Em síntese, pode-se dizer que os crimes previstos na Lei de Drogas estão sujeitos a dois procedimentos distintos, a depender do quantum de pena a eles cominado: 1) As infrações de porte de drogas (art. 28, caput) e cultivo (art. 28, § 1º) para consumo pessoal, compartilhamento (art. 33, § 3º) e prescrição culposa (art. 38), são consideradas infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.099/95, daí por que devem ser processadas e julgadas pelo Juizado Especial Criminal, com a sujeição ao procedimento comum sumaríssimo, com as ressalvas previstas nos parágrafos do art. 48 da Lei nº 11.343/06 em relação ao porte de drogas para consumo pessoal ; 2) Os crimes de tráfico e cultivo de drogas (art. 33, caput, e § 1º), induzimento, instigação e auxílio ao uso indevido de droga (art. 33, § 2º), maquinário destinado à produção de drogas (art. 34), associação para fins de tráfico (art. 35), financiamento do tráfico (art. 36), colaboração como informante (art. 37) e condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, nas formas simples e qualificada (art. 39, e parágrafo único), todos com pena máxima superior a 2 (dois) anos, são da competência das Varas especializadas em drogas ou das Varas comuns, e estão sujeitos ao procedimento especial da Lei de Drogas, previsto nas Seções 1 e II do Capítulo III do Título IV (arts. 50 a 59), sem prejuízo da aplicação subsidiária do Código
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de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. [...]”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Penal
Especial Comentada, 2ª ed. rev., ampl. e at., 2014,
ed. JusPodivm, p. 803/804).
Além disso, a questão também está abarcada pela
preclusão temporal, tendo em vista a ausência de impugnação tempestiva
pelo órgão acusador contra aquela decisão que recebeu a denúncia e, na
mesma oportunidade, aplicou o rito sumário; tanto o é que naquela
ocasião o próprio Ministério Público demonstrou concordância com o
procedimento adotado, conforme se observa nas inúmeras manifestações
processuais posteriores.
E, ainda que se pensasse de forma diversa, a
inobservância do procedimento previsto no artigo 55 da Lei nº 11.343/06
mais precisamente, a apresentação de defesa prévia antes da
deliberação pelo recebimento da denúncia configura nulidade relativa,
de sorte que somente se declara a invalidade mediante demonstração de
prejuízo, o que não se avista in casu (STJ RHC nº 65.306 6 , 5ª Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.11.2016, Dje 02.12.2016;
HC nº 182.142 7 , 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2011, Dje
30/05/2011), porquanto a defesa terá o prazo de dez dias para responder
à acusação (CPP, art. 396) com a possibilidade de absolvição sumária
Na verdade, o recurso interposto pelo novo
representante do Ministério Público configura o vedado venire contra
6
“[...] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a não observância do rito
procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa preliminar
antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa. Dessa forma, a defesa deve demonstrar, com
base em elementos concretos, eventuais prejuízos suportados, o que não ocorreu no presente caso. 2. Os
recorrentes nem ao menos apontaram em que consistiria eventual prejuízo, o que inviabiliza o
reconhecimento de nulidade, uma vez que prevalece o entendimento expressamente disposto no art. 563 do
Código de Processo Penal, no sentido de que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
7 “[...]1. A inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei 11.343/2006, que estabelece a
apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, implica em nulidade relativa do
processo, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob
pena de preclusão. 2. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a
pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal pátrio nenhuma nulidade será declarada se não
restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP).
Recurso Em Sentido Estrito nº 0014533-29.2020.8.26.0562 -Voto nº 13546 8
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factum proprium (especialmente no texto do artigo 276 8 do CPC) ante a restrita relação da proibição de comportamentos contraditórios com os postulados da segurança jurídica e boa-fé objetiva (TJSP RSE nº 0011497-76.2020.8.26.0562, 9ª Câmara Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 17.12.2020).
Nesse sentido:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crime de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06, prescreve em dois anos, consoante artigo 30 da referida Lei, período não transcorrido entre a data do fato (20.06.2018) e a data da decisão judicial que recebeu a denúncia (12.08.2019), ou ente esta e a presente data, tendo em vista a suspensão do feito e do prazo prescricional na origem, por decisão proferida em 02.10.2019. 2. E, com a devida vênia ao posicionamento do Ministério Público, mostrou-se correta a r. decisão judicial da origem que, ante a não localização do réu e a redistribuição do feito para a Justiça Comum, recebeu a denúncia e, nos termos do artigo 538 do Código de Processo Penal, determinou a aplicação do rito sumário e a citação do acusado, não havendo que se falar em nulidade do decisum, por ausência de atipicidade processual. 3. Recurso ministerial desprovido” (TJSP RSE nº
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0014514-23.2020.8.26.0562, 15ª Câmara Criminal, Relª. Desª. Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 15.12.2020; RSE nº 0011689-09.2020.8.26.0562, 15ª Câmara Criminal, Relª. Desª. Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 22.09.2020).
“Recurso em sentido estrito. Réu processado pelo crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Recurso do Ministério Público conta decisão que não reconheceu a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, bem como deixou de declarar extinta a punibilidade do réu. 1. Na dicção do artigo 48, da Lei nº 11.343/06, o procedimento previsto na citada lei (artigos 50 a 59) não se aplica no caso do delito previsto no artigo 28 (que está inserido em outro título). Pelo que se afigura bastante razoável a opção feita pelo magistrado pelo procedimento sumário estabelecido no Código de Processo Penal (artigo 394, par.1º, II). 2. Além disso, ainda que se pensasse de forma diversa, a inobservância do procedimento previsto no artigo 55, da Lei nº 11.343/06, mais precisamente, a apresentação de defesa prévia antes da deliberação pelo recebimento da denúncia, configura nulidade relativa, de sorte que somente se declara a invalidade se demonstrado prejuízo. Gravame não demonstrado. Recurso desprovido” (TJSP RSE nº 0011453-57.2020.8.26.0562, 14ª Câmara Criminal, Rel. Laerte Marrone, j. 12.10.2020; com raciocínio idêntico: RSE nº 0011415-45.2020.8.26.0562, 16ª Câmara Criminal, Rel. Des. Leme Garcia, j. 09.12.2020; RSE nº 0011414-60.2020.8.26.0562, 13ª Câmara Criminal,
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Rel. Xisto Rangel, j. 13.11.2020; RSE nº 0011498-61.2020.8.26.0562, 8ª Câmara Criminal, Rel. Des. Luis Augusto de Sampaio Arruda, j. 11.12.2020; RSE nº 0011497-76.2020.8.26.0562, 9ª Câmara Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 17.12.2020)
Em epílogo, não há que se falar prescrição da pretensão punitiva, especialmente em razão da manutenção da decisão que recebeu a denúncia. Isso porque não decorreu o biênio previsto no artigo 30 da Lei nº 11.343/06 entre a data do fato (29.01.2016) e o recebimento da exordial (25.08.2017); muito menos entre este e a suspensão processual (CPP, art. 366) determinada em 26.10.2017 que ainda vigora.
Ex positis, nega-se provimento ao recurso.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator