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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/01/2021
Julgamento
22 de Janeiro de 2021
Relator
Marcelo L Theodósio
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22469297820208260000_2e040.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000030929

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2246929-78.2020.8.26.0000, da Comarca de Barueri, em que é agravante MUNICÍPIO DE BARUERI, é agravado GEORGE MARTINS JORGE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..

São Paulo, 22 de janeiro de 2021.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

11ª Câmara de Direito Público

Agravo de Instrumento nº 2246929-78.2020.8.26.0000

Agravante: Município de Barueri

Agravado: George Martins Jorge

Interessado: Rubens Furlan

Comarca: Barueri

Voto nº 18.684

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Popular - Violação aos Princípios Administrativos - Decisão que deferiu “a tutela provisória para determinar que seja suspensa a tomada de preços SO/Nº 009/2020”, bem como “Caso já tenha se findado a licitação, fica vedada a adjudicação. Caso tenha ocorrida adjudicação e já tenha sido assinado o contrato, a sua execução deverá ser suspensa imediatamente. Fica também vedado qualquer pagamento ou antecipação ao vencedor do pregão, se houver” – Objeto do Edital (Prestação de serviço de plantio de mudas arbóreas) - Insurgência do Município/agravante alegando que não houve violação aos princípios administrativos - Ato vinculado ao exercício do livre e fundamentado convencimento do juízo monocrático – Interesse Público que deve ser resguardado – Inteligência do artigo 37 caput da Constituição Federal - Decisão mantida - Recurso Improvido.

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE BARUERI, contra a r. decisão do autos nº 1012531-96.2020.8.26.0068, Ação Popular - Violação aos Princípios Administrativos, proposta por GEORGE MARTINS JORGE, em face do ora agravante e outro, que às fls. 81/82, a juíza a quo, deferiu “a tutela provisória para determinar que seja suspensa a tomada de preços SO/Nº 009/2020”, bem como “Caso já tenha se findado a licitação, fica vedada a adjudicação. Caso tenha ocorrida adjudicação e já tenha sido assinado o contrato, a sua execução deverá ser suspensa imediatamente. Fica também vedado

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2246929-78.2020.8.26.0000 BARUERI VOTO Nº 18.684 DE

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qualquer pagamento ou antecipação ao vencedor do pregão, se houver, nos seguintes termos:

“Vistos. Trata-se de ação popular que objetiva a decretação da nulidade de procedimento licitatório, com pedido de tutela provisória para sustar o andamento do referido procedimento. Em síntese, o Requerente sustenta que a licitação em questão, na modalidade do pregão, padece de ilegalidade e atenta contra o princípio da moralidade em razão de algumas previsões editalícias. Trata-se de um pregão cujo objeto é a prestação de serviço de plantio de mudas pelo Município. Especificamente insurge-se contra: A) A ausência de especificação de onde serão plantadas as mudas, o que pode dificultar a fiscalização da efetiva prestação do serviço contratado; B) O valor da garantia ofertada, que considera por demais reduzido; C) A própria necessidade do plantio das mudas em questão; E) A ausência de elementos demonstrativos da forma de cálculo do custo unitário estimado por muda plantada; F) A previsão de pagamento independente da comprovação da prestação do serviço ou da aferição da qualidade do serviço prestado; Antes de decidir sobre o pedido de tutela provisória, foi dada vista ao MP. O Parquet se manifestou favorável ao deferimento da tutela elementos relevantes que conduzem à probabilidade do direito. Sem a especificação de onde serão plantadas as mudas, em qual quantidade, quais serão as espécies, fica difícil vislumbrar a efetiva fiscalização da execução do contrato, abrindo as portas para possibilidade de malversação do dinheiro público. O mesmo pode se dizer da ausência de demonstração do custo unitário, que parece, ao menos numa análise perfunctória, bastante elevado (cerca de R$ 1.500,00 para o singelo plantio de uma muda). Ademais, a suspensão do mero plantio de mudas não tem o condão de causar danos à nenhum serviço público relevante, o que também favorece a concessão da tutela.

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Assim sendo, acolhendo parcialmente os argumentos do Requerente e integralmente o parece ministerial DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA para determinar que seja suspensa a tomada de preços SO/Nº 009/2020. Caso já tenha se findado a licitação, fica vedada a adjudicação. Caso tenha ocorrida adjudicação e já tenha sido assinado o contrato, a sua execução deverá ser suspensa imediatamente. Fica também vedado qualquer pagamento ou antecipação ao vencedor do pregão, se houver. Tudo até ulterior ordem deste juízo. Cite-se o requerido para os termos da presente ação, advertindo-o do prazo de 20 dias para apresentar contestação, nos termos do artigo , IV, da Lei 4.717/1965. Intime-se o Ministério Público. Intime-se”.

Alega o município agravante, em síntese, se tratar de ação popular, em que a agravada objetiva a anulação da licitação modalidade pregão, alegando violação ao princípio da moralidade, “destinada a aquisição de mudas arbóreas para plantio no Município”. Relata que a tutela provisória foi deferida pelo juízo, sustando o andamento do procedimento de licitação, “sendo vedada a adjudicação e, caso já tenha ocorrido, a sua execução deverá ser suspensa, sendo vedado também qualquer pagamento até ulterior ordem do juízo”. Aduz que não houve violação no procedimento licitatório nº 009/2020, e observou os princípios administrativos, com “justificativa técnica”, bem como o local do plantio será realizado no local onde necessita de compensação ambiental, definida no “momento do plantio” pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente, com parâmetros técnicos no edital do valor das mudas, pagamentos e fiscalização dos serviços prestados. Requer o provimento do presente recurso, para revogar a concessão da liminar, determinando a continuação do procedimento.

O recurso foi recebido sem efeito suspensivo às fls. 47.

Contraminuta às fls.50/55.

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, pelo improvimento do presente recurso, às fls. 59/71.

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É o relatório.

O recurso não comporta provimento.

Preliminarmente, cumpre-se salientar, em razão de alguns argumentos trazidos pelo Município agravante implicar análise de mérito da ação, o que não é permitido nesta sede recursal, limitar-se-á o voto à prestação da tutela jurisdicional a respeito da reforma da decisão agravada, sob pena de que se configure a denominada supressão de instância.

Portanto, as demais questões suscitadas nas razões do agravo estão entrosadas com o próprio mérito da lide e deverão ser resolvidas por ocasião da sentença.

Trata-se de procedimento de tomada de preços SO/Nº 009/2020, na modalidade de pregão, cujo objeto é a prestação de serviço de plantio de mudas arbóreas pelo Município/agravante. A r. decisão agravada às fls. 81/82 (autos principais) deferiu a tutela provisória “para determinar que seja suspensa a tomada de preços SO/Nº 009/2020”, bem como “Caso já tenha se findado a licitação, fica vedada a adjudicação. Caso tenha ocorrida adjudicação e já tenha sido assinado o contrato, a sua execução deverá ser suspensa imediatamente. Fica também vedado qualquer pagamento ou antecipação ao vencedor do pregão, se houver”.

No presente caso, registre-se que compete à Administração implementar políticas públicas para destinar os recursos, segundo a conveniência da Administração, em conformidade com o interesse público (no caso plantio de mudas arbóreas), devidamente justificado, nos termos das normas vigentes das Constituições Federal e Estadual, além de normas infraconstitucionais, cumprindo-se com as condições editalícias previstas.

O artigo 37 caput da Constituição Federal, declara expressamente: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

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Ademais, para a Administração Pública é obrigatório a utilização do instrumento da “licitação”, para escolher a proposta mais vantajosa ao contratar obras, serviços, compras ou alienações, na consecução do interesse público, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Diante disso, em que pese às alegações da nobre Procuradora do Município/agravante, em cognição sumária dos fatos, não vislumbro, a hipótese de continuidade do certame objeto da lide (SO nº 009/2020), tendo em vista, supostas irregularidades apontadas no procedimento licitatório, que comprometem o interesse público, bem como, registro, que não há risco de dano grave, ou de difícil reparação ao Município pela suspensão da tomada de preço SO/Nº 009/2020, objeto da lide.

A respeito desta característica, colhe-se o seguinte excerto do magistério de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

“(...) o edital é a lei da licitação e, em consequência, a lei do contrato. Nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente. (...), No Direito Administrativo, a licitação equivale a uma oferta dirigida a toda a coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas apresentarão suas propostas, que equivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato convocatório”(DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, 22ª Ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 351).

Assim, "prima facie", há elementos suficientes que

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comprovem a presença da prova inequívoca dos fatos, da verossimilhança das ponderações ou da probabilidade do direito, alegados pelo autor/agravado, estampados no artigo 300 do Código de Processo Civil, o que se mostra viável nesta fase de cognição perfunctória, a manutenção da r. decisão agravada.

Como é cediço, a liminar é apreciada com base na cognição sumária, sendo, portanto, superada pela cognição exauriente que conduz o magistrado ao julgamento final do processo, ocasião em que poderá, inclusive, revertê-la.

No mais, a matéria enseja análise minuciosa, quando então poderá o agravante, demonstrar de forma cabal o direito que alega ter, sendo-lhe assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive dilação probatória.

Nestas condições, dentro do livre convencimento motivado, não vislumbro desacerto da r. decisão de primeiro grau, visto que bem fundamentada, não se mostrando ilegal, irregular, teratológica ou passível de nulidade.

Ainda, como bem explanado pelo Ministério Público, às fls. 73/79, dos autos principais, ipsis litteris: “[...] De fato, o edital de tomada de preços SO/Nº 009/2020 (fl. 19/36) é omisso em relação a um ponto nevrálgico: o local do plantio das árvores; registre-se, em tempo, que o valor unitário delas é de R$ 1.463,33 (hum mil quatrocentos e sessenta e três). Mesmo se tratando de licitação por critério de avalição global (o que já é questionável, em tese), à evidência, deve ser considerada a quantidade de árvores que serão plantadas em cada ponto da cidade... Anote-se, ainda, que o desvio de finalidade (art. 2º, parágrafo único e) poderá ser revelado pela potencial aquisição de produtos e contratação de serviços desnecessários, em desatendimento aos princípios administrativos, precisamente aos da finalidade e moralidade, de modo a evitar lesividade ao patrimônio público. Logo, as omissões acima referidas comprometem a verificação do motivo do ato e têm potencial de inviabilizar a correção da apresentação das propostas, a legitimidade da competitividade e a própria credibilidade das propostas dos concorrentes, além de desfalcar a população de acesso a informação essencial sobre dispêndio de recursos públicos, com prejuízo ao potencial fiscalizatório popular, imanência elementar da própria cidadania. IV Da concessão da liminar Porquanto presentes os requisitos legais, o parecer do Ministério Público é pela

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CONCESSÃO DA LIMINAR (TUTELA DE URGÊNCIA - arts. 300, caput, e 311, inc. IV, ambos do NCPC), a fim de se determinar a imediata suspensão do procedimento licitatório SO/nº 009/2020 [...] ”.

Ressalte-se, o Parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça às fls. 59/71, como supedâneo de fundamentação deste voto, no tópico aventado:"[...] Assim, ao menos em princípio, não convencem as razões apresentadas pelo Município de Barueri, parecendo mesmo que as previsões editalícias - e dos seus anexos - violam o interesse público primário, ofendendo os princípios da legalidade, da moralidade e até mesmo o da eficiência ...Há, ainda, real potencialidade de lesividade ao erário, quer por não ser possível aferir a efetiva necessidade de aquisição das 285 mudas das 19 espécies de vegetação nativa relacionadas no orçamento que instruiu a inicial da ação popular, quer porque as omissões editalícias impedem a averiguação quanto à estimativa do preço unitário de cada um dos itens e, por consequência, do próprio preço contratual. Isso sem contar o dispêndio de 90% do valor total do contrato em apenas 90 dias de vigência de uma contratação que deve durar 365 dias... Por tudo isso, verifica-se existir fundado receio de que o edital de licitação impugnado no feito originário seja nulo, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, letras d e e, da Lei nº 4.717/6519. Diante do exposto, esta Procuradoria de Justiça pugna pelo improvimento do agravo de instrumento , mantendo-se a decisão recorrida por seus próprios fundamentos”.

No mais, agiu acertadamente a nobre magistrada Dra. Graciella Lorenzo Salzman, em sua r. decisão agravada, conforme circunstância bem salientada às fls. 81/82, dos autos principais, a seguir transcrito “ [...] Contudo, realmente há nos demais pontos levantados pelo Requerente e pelo MP elementos relevantes que conduzem à probabilidade do direito. Sem a especificação de onde serão plantadas as mudas, em qual quantidade, quais serão as espécies, fica difícil vislumbrar a efetiva fiscalização da execução do contrato, abrindo as portas para possibilidade de malversação do dinheiro público. O mesmo pode se dizer da ausência de demonstração do custo unitário, que parece, ao menos numa análise perfunctória, bastante elevado (cerca de R$ 1.500,00 para o singelo plantio de uma muda). Ademais, a suspensão do mero plantio de mudas não tem o condão de causar danos à nenhum serviço público relevante, o que também favorece a concessão da tutela. Assim sendo, acolhendo parcialmente os argumentos do

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Requerente e integralmente o parece ministerial DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA para determinar que seja suspensa a tomada de preços SO/Nº 009/2020. Caso já tenha se findado a licitação, fica vedada a adjudicação. Caso tenha ocorrida adjudicação e já tenha sido assinado o contrato, a sua execução deverá ser suspensa imediatamente. Fica também vedado qualquer pagamento ou antecipação ao vencedor do pregão, se houver [...]Grifo nosso.

Por fim, a r. decisão ora agravada, merece prevalecer in totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar o julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais.

Em sede de recurso de agravo de instrumento, não cabe adentrar em questões que não foram abarcadas pela decisão agravada.

A matéria de fundo do agravo encerra-se nos limites processuais ora apreciados.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1156941522/agravo-de-instrumento-ai-22469297820208260000-sp-2246929-7820208260000/inteiro-teor-1156941543