Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 1500347-40.2019.8.26.0471 SP 1500347-40.2019.8.26.0471 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000030625

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500347-40.2019.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante MESAC DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 22 de janeiro de 2021.

EDUARDO ABDALLA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CRIMINAL nº 1500347-40.2019.8.26.0471

Comarca: PORTO FELIZ

Juízo de Origem: 2ª VARA JUDICIAL

Apelante: MESAC DE ALMEIDA

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Magistrada Sentenciante: Drª Ana Cristina Paz Neri Vignola

VOTO nº 17461

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.

ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.

DOSIMETRIA. Penas corretamente estabelecidas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4º e das benesses do CP, art. 44. Regime fechado mantido.

IMPROVIMENTO.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ MESAC DE ALMEIDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Judicial de Porto Feliz, que o condenou às penas de 7 anos, 9 meses, 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, no piso, em regime fechado, como incurso na Lei nº 11.343/06, art. 33, caput , sem recurso em liberdade, pleiteando absolvição, por insuficiência probatória.

Devidamente processada, a PROCURADORIAGERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.

Autos constantes do acervo do D. Desembargador que me antecedeu na Cadeira, a quem estavam conclusos desde 25/6/20, aportando-me aos 10/9/20, com cerca de 1900 processos.

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É o relatório.

A acusação é de que, segundo a denúncia, aos “20 de maio de 2019, durante a madrugada, na Rua Sílvio Pelegrine, nº. 206, Parque Residencial Água Branca, nesta cidade e comarca de Porto Feliz/SP, MESAC DE ALMEIDA , qualificado a fls. 04/05, tinha em depósito, para fins de traficância, droga, consistindo em 210 (duzentas e dez) porções de cocaína, pesando aproximadamente 128g (cento e vinte e oito gramas), conforme auto de constatação provisória de fls. 11, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”, com materialidade comprovada pelo laudo definitivo às fls. 86/89.

Interrogado, negou a autoria. Não trazia qualquer droga nem dispensado qualquer entorpecente, tendo sido falsamente incriminado pelos policiais.

A lançada escusa não convence.

Os PMs Everson e Alexandre, em patrulhamento rotineiro, informados por um transeunte de que um indivíduo guardava drogas na residência, cujo endereço indicou, avistaram o apelante em frente. Ao notar a presença da viatura, correu ao seu interior. Desembarcaram e foram ao seu encalço, notando que dispensava a droga, posteriormente apreendida, no cesto de lixo do banheiro, embora, em revista pessoal, nada de ilícito trouxesse.

Prova suficiente.

Anote-se que os depoimentos dos agentes públicos são isentos de qualquer animosidade anterior específica que justificasse falsa incriminação, mormente diante do contido no CPP, art. 202, de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e 772/682).

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Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela

quantidade, dos entorpecentes, divididos em unidades, prontos à venda e

entrega a terceiros, e pelos inexoráveis dizeres dos agentes, não

remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros.

E nem se alegue que houve violação de domicílio, em

razão da natureza permanente do crime, pois aquele que o comete o tráfico se

encontra em situação de flagrância até cessar essa condição, nos termos do

CPP, art. 303, prescindindo-se de mandado judicial, a teor do que dispõe a

CF/88, art. 5º, XI, não vingando a tese de violação de domicílio.

Neste diapasão, confira-se o entendimento do STF: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (...) O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito ; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a

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garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar - apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, § 1º, do CPP -, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que não estaria configurado, na espécie, o crime permanente” (RE 603616/RO, rel. Min. GILMAR MENDES , 4 e 5/11/15).

Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla,

pois apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal, basta, para a

consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg

no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje

02/05/2013).

Dosimetria

As bases partiram com acréscimo de 1/3, 6 anos, 8

meses de reclusão e 666 dias-multa , em razão dos maus antecedentes (Proc.

nº 0003533-24.2014 fls. 21) e da quantidade de drogas (210 porções de

cocaína - 128g), o que se afigurou correto, pois em consonância com o CP,

art. 59, caput e a Lei nº 11.343/06, art. 42, caput.

Na segunda etapa, pela comprovada reincidência (Proc.

nº 0000264-37.2015) - fls. 20), foram elevadas em 1/6, alcançando-se 7 anos,

9 meses, 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.

Na derradeira, sem causas de aumento, a recidiva

corretamente impediu a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, como se infere,

aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes

primários.

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Definitivas, assim, no quantum fixado.

O montante de pena, aliado a reincidência, impede qualquer substituição. Ainda que se considerasse que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das drogas apreendidas, cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.

No que tange ao regime, as circunstâncias justificam a modalidade mais gravosa, para prevenção e repressão do narcotráfico -apelante que guardava expressiva quantidade de entorpecentes de alto poder vulnerante que, se disseminados, trariam elevados riscos à saúde pública -, porquanto outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta ainda que não se ignore que o STF tenha reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início no mais rigoroso, no julgamento do HC nº 111.840/ES.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

EDUARDO ABDALLA

Relator