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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial
Publicação
15/12/2020
Julgamento
15 de Dezembro de 2020
Relator
Cesar Ciampolini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22407511620208260000_8d5bb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001021682

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante JOICE APARECIDA DEMETRIO NOSCHESE, é agravado MARCIUS NOSCHESE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente sem voto), ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.

São Paulo, 15 de dezembro de 2020.

CESAR CIAMPOLINI

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000

Comarca: Santos 10ª Vara Cível

MM. Juiz de Direito Dr. José Alonso Beltrame Júnior

Agravante: Joice Aparecida Demétrio Noschese

Agravado: Marcius Noschese

VOTO Nº 22.429

Ação de prestação de contas. Segunda fase. Decisão que atribuiu à ré o ônus de adiantar os honorários periciais. Agravo de instrumento.

Aplicação da regra geral do art. 95, “caput” do CPC. No caso concreto, o autor impugnou as contas prestadas pela ré e requereu a realização de “todos os meios de provas admitidas em direito, bem como parecer contábil, prova testemunhal e demais provas a serem produzidas”. A ele, desta forma, incumbe o custeio da prova. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça.

Reforma da decisão agravada. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

RELATÓRIO.

Ao decidir pela primeira vez neste agravo de

instrumento, deferindo liminar em prol da agravante, assim sumariei a

controvérsia recursal:

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Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da segunda fase de ação de prestação de contas ajuizada por Marcius Noschese contra Joice Aparecida Demétrio Noschese, atribuiu à ré o ônus de adiantar os honorários do perito, verbis :

'Vistos.

Cuida-se de ação de exigir contas ajuizada por MARCIUS NOSCHESE em desfavor de JOICE APARECIDA DEMETRIO NOSCHESE.

Por sentença anterior encerrando a primeira fase da presente ação (fls. 62/65), a ré foi condenada a prestar contas decorrentes da administração do espólio, no prazo de 15 dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que a autora apresentar (artigo 550, § 5º do CPC), além dos encargos da sucumbência.

Ainda que julgado o feito à revelia, na inicial, a causa de pedir guardou relação com a condição de herdeiro do genitor Marcius de Souza Noschese, falecido em 07/02/2016 que deixou 50% das cotas sociais da empresa PREMIUM LOGISTIC AND CARGO EIRELLI, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.190.683/0001-48, com sede na Rua João Pessoa, nº 217, Sala 11, Paquetá, Santos/SP, CEP 11013-003, cujo é objeto de Ação de Inventário, processo nº 1015240-19.2016.8.26.0562 e se encontra sob administração da ré.

A ré apresentou contas às fls. 85/2070 sustentando existência de passivo operacional, em 31.12.2019, de R$7.828.129,55.

Por consequência, por força de expressa vedação legal, inexiste distribuição de dividendos no período.

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O autor manifestou-se às fls. 2073/2080 alegando que a documentação apresentada pela ré demonstra resultado ativo de R$ 8.997.069,25. Os documentos de fls. 1755/2070 guardam relação com parcelamentos tributários a vencer, que não exclui a existência de um ativo no resultado. O ativo deveria ter sido repassado ao herdeiro sócio ou declarado onde se encontram os valores resultantes do balanço. Não há fundamento jurídico para alegação da ré de que não poderia repassar dividendos. A Solução de Consulta nº 30 - Cosit - data 27 de março de 2018, ao responder o questionamento do contribuinte, decidiu que a norma (art. 32 da Lei nº 4.357, de 1964) não se aplica a dividendos, em razão do veto presidencial oposto à sua redação original. A documentação apresentada evidencia a péssima administração da ré e indícios de fraudes contra o erário. As contas não foram prestadas na forma determinada na sentença. Não foi apresentado o balanço patrimonial da empresa com a relação de bens e os extratos bancários desde 07/02/2016. Somente os extratos bancários podem comprovar o destino dos R$ 8.997.069,25 apurados no resultado e se há confusão patrimonial entre a pessoa física e jurídica, ou eventuais desvios e fraudes. Não prestadas as contas, a ré não poderá impugnar aquelas que o autor irá apresentar, conforme art. 550, § 6º CPC. Às fls. 146/682, foram apresentados relatórios de saída com notas fiscais. Entretanto, para saber o real faturamento da empresa, é necessária a juntada de cópias integrais dos CTE- Conhecimento de Transporte Eletrônico em nome da empresa e de todos os caminhões que estiveram em nome da empresa, do falecido e da ré durante o período questionado. Alega-se que não houve lucro durante o período mas juntou documentos dando conta de repasses aos funcionários de participação dos lucros (fls. 1741/1754), o que é contraditório. As notas fiscais de fls. 685/1073 referem-se a peças automotivas, porém, não foi declarado a existência de nenhum veículo de propriedade da empresa. As notas de fls. 688/1051 mencionam placas de veículos que nunca foram de propriedade da empresa. Os débitos foram lançados em duplicidade eis que constam nos autos pagamento por serviços terceirizados. Em face do resultado positivo de R$ 8.997.069,25 apresentado, é o caso de tutela de urgência para determinar que a ré efetue o pagamento de pró labore mensal no mesmo valor que vem recebendo. Pediu ainda: a quebra do sigilo

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000 -Voto nº 22.429 - JM 4

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bancário e fiscal da empresa PREMIUM LOGISTIC AND CARGO EIRELLI e da ré; expedição de ofícios às instituições bancárias para vinda de extratos desde 07/02/2016; ao DETRAN, para vinda do histórico de veículos em nome da empresa e do falecido desde 07/02/2016; ao Cartório de Registro de Imóveis, para informar os bens existentes em 07/02/2016 e atualmente; à Fazenda Pública Estadual para fornecimento de cópias integrais do CTE Conhecimento de Transporte Eletrônico em nome da empresa e de todos em caminhões em nome da empresa, do falecido e da ré desde 07/02/2016 até a presente data.

A ré manifestou-se sobre o articulado às fls. 2083/2089. Afirmou que, em se tratando de empresa detentora de passivo tributário, a distribuição de lucros aos cotistas ou acionistas está expressamente condicionada à concretização de parcelamento do débito perante a Fazenda. Tal modalidade de adimplemento constitui hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Os débitos informados, no entanto, não foram objeto de parcelamento. O expressivo débito tributário resulta de fatos geradores anteriores à assunção da administração da pessoa jurídica pela ré. Independentemente do montante do faturamento obtido pela pessoa jurídica, se as despesas incidentes sobre a operação lhe forem superiores, tem-se, tecnicamente, prejuízo operacional, o que obsta a distribuição de lucros. A distribuição de lucros entre os funcionários decorre de obrigação instituída por norma coletiva, firmada entre os sindicatos dos empregadores e dos empregados do ramo de atuação. Quanto às notas fiscais, esclarece que suas atividades são desempenhadas por intermédio de motoristas autônomos, regulados pela Lei nº 11.442/2007. Há ajuste com estes os custos de manutenção do veículo, que são suportados pela empresa transportadora. Inexiste, portanto, qualquer irregularidade. O recebimento de 'pró-labore' corresponde à remuneração pelo trabalho prestado por um ou mais sócios do empreendimento. Não desempenhando o autor nenhuma função dentro da empresa, não deve receber o pró-labore, apenas o que lhe cabe na divisão de lucros. Pretensão visando a quebra do sigilo bancário da sócia da empresa não deve ser acolhida uma vez que o autor não possui direito subjetivo a conhecer as transações realizadas pela ré

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000 -Voto nº 22.429 - JM 5

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em sua conta pessoal.

O autor manifestou-se às fls. 2106/2109 reiterando os pedidos anteriores. Pediu o desentranhamento da manifestação de fls. 2083/2089 eis que preclusa a oportunidade para apresentação de defesa (fls. 85/89).

É a síntese do processado.

Decido.

1 - Discute-se no caso a regularidade da prestação de contas apresentada pela requerida, enquanto gestora de pessoa jurídica.

Na esteira da obrigação reconhecida na sentença, ´os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico´ (artigo 1.020 do Código Civil).

A questão, portanto, há de ser direcionada no sentido da verificação da regularidade ou não se sua atuação, a fim de que se, o caso, sejam homologadas as contas prestadas ou, caso verificadas inconsistências, sejam identificadas eventuais deficiências, com eventual apontamento do que é necessário recompor.

Havendo dissenso quando à regularidade das contas prestadas, dada a complexidade dos aspectos contábeis a serem analisados, é necessária a realização de perícia para identificação dos elementos acima.

Para tanto, nomeio o perito CESAR AUGUSTO AMARAL.

Laudo em 60 dias.

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1º Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito: I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; II - indicar assistente técnico; III -apresentar quesitos").

Com os quesitos, dê-se ciência (art. 469, parágrafo único, NCPC).

Ausentes impugnações e não arguido impedimento ou suspensão, intimese o (a) profissional nomeado (a) para os fins do artigo 465, § 2º, do NCPC, em especial estimativa de honorários.

Da manifestação do (a) perito nomeado (a), as partes serão intimadas.

Ausente impugnações, à requerida, a quem foi imposto o dever prestar contas e demonstrar a regularidade das mesmas, para depósito do montante.

Com o depósito, ao perito.

A este incumbirá, no curso dos trabalhos, identificar o que é necessário para verificação da regularidade das contas.

Não há razão para, no momento, emitir-se comando para quebra de sigilo ou expedição de ofícios, sem que estes sejam, eventualmente, apontados como necessários pelo profissional.

2. No mais, tem direito ao pró-labore o administrador, como remuneração pelo exercício de suas atividades, pelo trabalho que desenvolve.

Inviável a fixação em prol de quem não a exerce atividade de mencionada natureza.

Indefiro o pedido de neste sentido formulado pelo autor.

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eis que relacionada com argumentação atrelada à discussão da causa.

Intime-se.' (fls. 2.113/2.117, dos autos principais) .

Embargos de declaração opostos pela ré (fls. 2.120/2.122), rejeitados por decisão a fls. 2.123/2.124, sempre dos autos de origem.

Alega a agravante, em síntese, que (a) reconhecida em primeira fase sua obrigação de prestar contas, apresentou-as na segunda fase; (b) o agravado apresentou impugnação, pleiteando o requerimento de prova pericial; (c) tendo em vista que apenas o agravado requereu a prova técnica, deve ser a ele carreado o ônus de antecipação dos honorários.

Pleiteia efeito suspensivo e, a final, a reforma da decisão recorrida.

É o relatório.

Estão presentes os requisitos para deferir-se o efeito suspensivo pleiteado.

Conforme indicado pela agravante, há recente julgado do Superior Tribunal de Justiça pela aplicação da regra do art. 95 do CPC na segunda fase de ação de prestação de contas, cabendo o adiantamento dos honorários periciais à parte que requereu a prova.

Leia-se:

'CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. SEGUNDA FASE. HONORÁRIOS PERICIAIS. PROVA PERICIAL DEFERIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ. INCUMBÊNCIA DO AUTOR. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000 -Voto nº 22.429 - JM 8

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1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência do STJ já proclamou que, na segunda fase da ação de prestação de contas, o adiantamento da despesa relativa aos honorários do perito incumbe à parte que houver requerido o exame contábil, ou ao autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.

2.1. No caso dos autos, extrai-se do próprio acórdão recorrido que a prova pericial foi deferida de ofício de Juízo, devendo o acórdão recorrido se ajustar à jurisprudência desta eg. Corte Superior.

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

4. Agravo interno não provido.' (AgInt nos EDcl no REsp 1.737.093, MOURA RIBEIRO; grifei) .

No caso, tendo a prova pericial sido, aparentemente, requerida apenas pelo autor, cabe a ele, a princípio, o adiantamento dos honorários do perito.

Portanto, defiro, como dito, o efeito suspensivo.

À contraminuta.

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Intimem-se”. (fls. 14/22) .

Certificada ausência de contraminuta à fl. 25.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

Reformo a decisão agravada, pelos

fundamentos assinalados na decisão inicial que proferi.

Dispõe o art. 95, caput do CPC:

Art. 95. “Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.”

In casu , a agravante prestou as contas da sociedade empresária, conforme se verifica a fls. 87/2.070, na numeração dos autos de origem, impugnadas pelo autor, ora agravado, em sua manifestação (fls. 2.073/2.080, dos autos de origem). Houve até mesmo reiteração da impugnação (fls. 2.106/2.109, dos mesmos autos).

Da manifestação do agravado:

“REQUER PROVAR POR TODOS OS MEIOS DE PROVAS ADMITIDAS EM DIREITO, BEM COMO PARECER CONTÁBIL,

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000 -Voto nº 22.429 - JM 10

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PROVA TESTEMUNHAL E DEMAIS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS.” ( fls. 2.080 e 2.109, sempre dos autos de origem).

Ora, é cediço que a parte que requer a

produção de prova pericial deve arcar com seus custos, aplicando-se, nesse caso, a regra geral insculpida no referido art. 95.

Na jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“Agravo de Instrumento. Sublocação de espaço. Ação de Exigir Contas. Prova Pericial. Determinação de rateio, quanto ao custeio dos honorários periciais. Descabimento. Inteligência dos artigos 95 e 82, ambos, do CPC. Prova requerida somente pela ré, sendo, inclusive, o fundamento das razões de apelação, pela qual pleiteou a nulidade da sentença, para a determinação de perícia. Honorários periciais devem ser suportados, exclusivamente, pela ré. Recurso provido.” (AI 2090632-77.2019.8.26.0000, BONILHA FILHO).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. 2ª FASE. AUTORA QUE PUGNOU EM VÁRIAS OPORTUNIDADES PELA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. PROVA DEFERIDA. DETERMINAÇÃO DE ADIANTAMENTO DE TAL DESPESA PELA AGRAVANTE. INCONFORMISMO. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33 DO CPC/1973 E 95 DI CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO. A prova pericial foi requerida pela autora, razão pela qual a norma específica é de ser aplicada, devendo ela arcar com o adiantamento dos honorários periciais. Embora a Magistrada tenha fundamentado sua decisão, principalmente, no § 6º, do art. 550, do CPC/2015, pela descrição das petições trazidas aos autos é possível constatar que a autora requereu a produção da prova pericial, de modo que deve arcar com a despesa respectiva. Por fim, cumpre observar que a agravante

Agravo de Instrumento nº 2240751-16.2020.8.26.0000 -Voto nº 22.429 - JM 11

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estará apenas adiantando tal despesa. Com o desfecho da 2ª fase e analisada a sucumbência de cada litigante, as despesas serão readequadas.” (AI 2064620-60.2018.8.26.0000, ADILSON DE ARAÚJO).

Por fim, ressalto que, como anotado no relatório, o agravado, intimado para contraminuta, deixou decorrer in albis o prazo respectivo. Deixou de aduzir, deste modo, argumento que pudesse ter a seu favor.

Portanto, reformo, reitero, a decisão agravada.

DISPOSITIVO.

Dou provimento ao recurso.

Consideram-se, desde logo, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou explicitamente, influentes na elaboração deste voto.

Na hipótese de, em que pese este prévio prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual, em razão dos embaraços, decorrentes da pandemia, aos trabalhos forenses.

Ficam as partes, data venia , advertidas de que a oposição de declaratórios considerados protelatórios poderá ser apenada

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na forma do § 2º do art. 1.026 do CPC.

É como voto.

CESAR CIAMPOLINI

Relator

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