jusbrasil.com.br
28 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
10ª Câmara de Direito Público
Publicação
15/12/2020
Julgamento
15 de Dezembro de 2020
Relator
Antonio Carlos Villen
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10464392920198260053_aa982.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001020145

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1046439-29.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados ANA CLARA DO CARMO e VERA LUCIA APARECIDA DO CARMO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da SPPREV. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 15 de dezembro de 2020.

ANTONIO CARLOS VILLEN

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 1133/20

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO 1046439-29.2019.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO 16ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV

APELADAS: ANA CLARA DO CARMO E VERA LUCIA

APARECIDA DO CARMO

JUIZ: THIAGO BALDANI GOMES DE FELIPPO

PREVIDÊNCIA SOCIAL. Pensão por morte. Companheira e neta sob a guarda de contribuinte falecido. Dependência, para fins previdenciários, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dependência econômica da neta demonstrada. União estável também demonstrada nos autos. Prova que não deixa dúvidas sobre o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 1.723 do Código Civil. Direito à pensão reconhecido. Sentença de procedência. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário providos em parte apenas para determinar o cálculo dos juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Trata-se de ação ajuizada contra a SPPREV SÃO PAULO

PREVIDÊNCIA, julgada procedente pela r. sentença para condenar a ré “(i)

no estabelecimento do benefício às autoras; (ii) no pagamento dos benefícios

atrasados a partir do requerimento administrativo, acrescido de juros

moratórios de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária de acordo

com a tabela prática do Eg. TJSP” (fl. 778).

A ré apelou. Argumenta que, de acordo com o art. 5º da Lei

Federal 9.717/98, os Estados estão proibidos de conceder, no âmbito de seus

Regimes Próprios de Previdência, benefícios previdenciários diversos daqueles

concedidos no Regime Geral de Previdência. Acrescenta que a Lei 8.213/91

não inclui o neto sob guarda como beneficiário do Regime Geral de

Previdência Social, razão pela qual o benefício não é devido à coautora Ana

Clara. Ademais, ela não comprovou a dependência econômica, nos termos do

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

art. 21 do Decreto nº 52.859/08. Quanto à coautora Vera Lucia, não há prova de que vivesse em união estável com o servidor falecido à época do óbito e tampouco da dependência econômica. Pede o provimento do recurso para que seja a ação julgada improcedente, ou, subsidiariamente, que no cálculo de juros e correção monetária seja observado o determinado nas ADINs 4.357 e 4.425, com efeitos modulados.

Recurso tempestivo e respondido, a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial, apenas no tocante aos juros de mora (fls. 833/834).

É O RELATÓRIO.

A sentença estaìsujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do CPC, uma vez que nem a condenação nem o proveito econômico obtido têm valor certo. Por isso, eìinaplicável a dispensa do art. 496, § 3º, II, do CPC.

A coautora Ana Clara do Carmo é neta do servidor estadual falecido Jorge da Silva. É incontroverso que ela estava sob a guarda do contribuinte (cf. termo de guarda definitiva de fl. 458).

A jurisprudência tem reconhecido o direito à pensão de menor sob guarda de servidor com fundamento no Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece:

Art. 33 [...]

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários .

(grifei)

Nesse sentido o entendimento desta 10ª Câmara:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ação de concessão de pensão por morte. Botucatu. Neta de exservidora pública estadual. Beneficiária menor impúbere e sob guarda judicial da contribuinte na época do falecimento. Prova da dependência econômica. Aplicação do artigo 33, § 3º, do ECA, que prevalece sobre a Lei n. 8.213/91 em vista do seu caráter protetivo. Direito à obtenção do benefício decorrente do artigo 147, § 1º, da Lei Complementar n. 180/78. [...] Apelação da autora provida.

(apelação 1005766-52.2015.8.26.0079, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 24.07.2017)

PENSÃO POR MORTE. SPPREV. Menor que vivia sob a guarda judicial definitiva de sua bisavó, ex-servidora estadual. Distinção entre menor sob guarda e menor tutelado para fins de concessão de benefício previdenciário. Impossibilidade. Interpretação do disposto no artigo 147, § 1º, da LC 180/78, com redação determinada pela LC 1.012/07, combinada com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 artigo 33, § 3º). Pedido subsidiário formulado em apelação. Conhecimento. Inadmissibilidade. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, não provido.

(apelação 0001795-12.2015.8.26.0553, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Galizia, j. 26.06.2017)

PREVIDÊNCIA Pensão Neto Guarda Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente - Possibilidade: A criança e o adolescente sob guarda judicial tem a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

(apelação 1030094-38.2015.8.26.0114, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 29.01.2018)

Apesar disso e não obstante o menor sob guarda deva ser

considerado dependente do contribuinte por força do art. 33, § 3º, do ECA, a

concessão de pensão não prescinde da comprovação de dependência

econômica.

No âmbito do regime geral da previdência social, o Superior

Tribunal de Justiça, fixou a tese, em sede de recurso repetitivo, de que o menor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

sob guarda persiste como dependente previdenciário - mesmo após a alteração

legislativa que suprimiu a referência a esse beneficiário - desde que

“comprovada a sua dependência econômica”:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica , nos termos do art. 33, § 3º Do Estatuto da Criança e do adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

(REsp nº 1.411.258, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 11.10.2017)

A exigência da comprovação da dependência econômica é

acertada porque, ainda que a guarda crie para seu detentor o dever de

“prestação de assistência material”, nos termos do art. 33¸ caput, do ECA, a

eficácia dessa norma, de direito de família, não é suficiente para justificar

conclusões seguras, para fins do direito previdenciário, a respeito da efetiva

realidade financeira do segurado e seus dependentes.

Nessa linha de raciocínio, esta 10ª Câmara tem exigido a

demonstração da dependência econômica para concessão da pensão a menor

sob guarda de contribuinte, como demonstra o seguinte julgado, Rel.

Des. TORRES DE CARVALHO:

PENSÃO. Bisnetos designados como beneficiários. Declaração de vontade. LCE nº 180/78, alterada pela LCE nº 1.012/07. Óbito da contribuinte em 2004. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3º da LF nº 8.069/90. 1. Pensão. Guarda. A LF nº 9.717/98 veda a concessão pelos regimes próprios de benefício previdenciário não previsto na LF nº 8.213/91, que não inclui o menor sob guarda. A jurisprudência pacificada nesse sentido na 3ª

Apelação Cível nº 1046439-29.2019.8.26.0053 -Voto nº 1133-20 5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Seção do Superior Tribunal de Justiça não mais prevalece; segundo o entendimento adotado na 1ª Seção, a quem transferida a competência da matéria, o art. 33 § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece sobre a norma previdenciária e confere por si só o direito aqui pleiteado (A F P de A vs Estado de Mato Grosso, RMS nº 36.034-MT, STJ, 1ª Seção, 26-2-2014, Rel. Benedito Gonçalves, dois votos vencidos). Com a ressalva de meu entendimento, não há sentido em desafiar o entendimento assim pacificado, pelo que se reconhece o direito dos autores, menores sob guarda, à pensão deixada pela bisavó. 2. Dependência econômica. A concessão do benefício exige, além da guarda, a demonstração da dependência econômica. As circunstâncias do caso: pai ausente, mãe presa e respondendo a diversos processos por furto, avós paternos e maternos desinteressados dos netos, guarda concedida a parente depois do óbito da bisavó, profissão humilde do guardião, permitem ver presente a dependência econômica da bisavó. 3. Extinção da pensão. A pensão é deferida em razão da guarda deferida judicialmente à ex-servidora, não em razão da lei local suspensa pela LF nº 9.717/98 e se extingue com a extinção da guarda que lhe deu origem, não se equiparando o menor sob guarda com o filho natural, adotivo ou enteado. Pensão a ser paga até os 21 anos de idade, conforme previsto na lei local para os beneficiários por designação, razão inicial da concessão da pensão. Procedência. Reexame e recurso da SPPrev e dos autores desprovido.

(apelação 4001793-21.2013.8.26.0269, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 09.02.2015)

No caso dos autos, está suficientemente demonstrada a

dependência econômica. A coautora Ana Clara recebeu, de 2018 até o

falecimento do servidor, pensão alimentícia paga por ele por força de decisão

judicial (fls. 549/550), o que foi reconhecido pela própria autarquia (fl. 488).

Nem se alegue que a EC 103/19 impede o acolhimento do

pedido. A promulgação da referida Emenda é posterior ao óbito do servidor e,

conforme Súmula 340 do STJ, “A lei aplicável à concessão de pensão é aquela

vigente na data do óbito do segurado”.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Quanto à coautora Vera Lucia do Carmo, a r. sentença

também deu correta solução ao caso. Ela declinou as razões pelas quais

concluiu estar demonstrada a união estável entre a coautora e o servidor

falecido. Transcrevo parte da fundamentação, que bem elucida a questão de

fundo:

Da análise dos documentos constantes da inicial, infere-se que a autora manteve com o ex-servidor inegável união estável, já que possuem prole comum (fl. 456), há declaração firmada no ano de 2005 por ele reconhecendo a união estável (fl. 71), há compromisso de compra e venda de imóvel firmado no ano de 2016 no qual ele também se declara vivendo em união estável com a autora (fls. 23/27), o que perfaz o requisito da continuidade da relação; e há fotografias juntadas às folhas 72/80 a demonstrar que a convivência era pública.

Ademais, embora tenham ficado separados um período, conforme atesta o boletim de ocorrência de folhas 28/29, tendo a autora, na qualidade de representante de Ana Clara, promovido em face dele ação requerendo pensão alimentícia para a neta, há comprovação de que voltaram a conviver após a separação. Tal comprovação pode ser verificada pelos documentos de folhas 40/54, todos datados de período posterior ao hiato da relação, iniciado com o desaparecimento dele em 02/04/2018, e posteriores também ao ofício expedido às folhas 38/39, nos autos do processo de pensão alimentícia. Em tais documentos é possível notar que é justamente a autora que o acompanha em consultas médicas e, dos documentos de folhas 60 e 62/64, nota-se que coabitavam. Além disso, do documento de folha 70 infere-se que a autora permaneceu como dependente do instituidor.

Dessa forma, dos documentos apontados restou demonstrado que, após o período em que separados, a relação foi retomada com continuidade, publicidade e objetivo de constituir família. Por fim, foi a autora quem registrou o óbito dele (fl. 457), o que denota que até seu falecimento a relação permanecia.

Tais razões de decidir, que adoto integralmente, são

suficientes para demonstrar a procedência da ação quanto à coautora Vera

Lucia. A elas cabe acrescentar que a certidão de óbito da contribuinte

apresenta a coautora como sua companheira (fl. 457).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Por todo o exposto, a ação era mesmo procedente.

Por fim, quanto aos juros de mora e correção monetária,

cumpre consignar que no RE 870.947/SE, o Supremo Tribunal Federal firmou

a seguinte tese:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICOTRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. , CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Já no REsp 1.492.221/PR, Tema 905, o Superior Tribunal de

Justiça firmou a seguinte tese (grifei):

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. (...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (grifei)

A sentença merece reparo, portanto, no tocante aos critérios

de juros de mora, que deverão ser calculados na forma do art. 1º-F da Lei

9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Ressalte-se que em 03.10.2019 o Plenário do STF, por

maioria, rejeitou os embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE nº

870.947/SE e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, de

modo que não mais subsiste o efeito suspensivo concedido pelo Min. Luiz

Fux.

Dada a sucumbência mínima da autora, por força do disposto

no art. 85, § 11º, do CPC, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios

devidos pela ré. Eles devem ser fixados em percentual sobre o valor da

condenação (este a ser apurado em fase de liquidação), correspondente à

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

média entre o mínimo e o máximo legal das respectivas faixas, estabelecidas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.

Pelo meu voto, dou provimento parcial aos recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da SPPREV, apenas para determinar que o cálculo dos juros de mora observe o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, majorados os honorários advocatícios nos termos expostos.

ANTONIO CARLOS VILLEN

RELATOR

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1157335581/apelacao-civel-ac-10464392920198260053-sp-1046439-2920198260053/inteiro-teor-1157335601