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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
29/01/2021
Julgamento
29 de Janeiro de 2021
Relator
Marcos Alexandre Coelho Zilli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00002023420188260264_47a58.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000047151

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000202-34.2018.8.26.0264, da Comarca de Itajobi, em que é apelante RAFAEL ANTONIO ANANIAS PASTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram do recurso, acolheram o pedido preliminar de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, no mérito, por v.u. deram parcial provimento ao recurso para: a) afastar o aumento operado na primeira fase da dosimetria da pena, com relação ao delito previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03; b) afastar o concurso material de delitos entre o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, reconhecendo o concurso formal de infrações; c) aplicar a pena mais grave acrescida de 1/6 (um sexto) e d) aplicar o disposto no art. 72 do Código Penal relativamente à multa.

Dessa forma, readequaram a pena imposta ao apelante Rafael Antônio Ananias Pastana em 07 (sete) meses de detenção e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto e pagamento de 31 (trinta e um) diasmulta, como incurso nos delitos tipificados nos artigos 12 e 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 70, do Código Penal e 29, da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 69, do Código Penal.

Mantida, no mais, a r. sentença. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.

São Paulo, 29 de janeiro de 2021.

MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 1889

Apelação Criminal nº 0000202-34.2018.8.26.0264

Apelante: Rafael Antônio Ananias Pastana

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Juízo da Vara Única de Itajobi

APELAÇÃO. Caça ilegal, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Sentença condenatória. Recurso da defesa. Do delito de caça ilegal. Pleito visando à absolvição por insuficiência probatória. Alegação de estado de necessidade. Dos delitos previstos no Estatuto de Desarmamento. Pleito visando à absolvição por atipicidade da conduta. Alegação de inexigibilidade de conduta diversa. Dosimetria da pena: pedido de afastamento ou substituição da pena de prestação de serviços à comunidade. Pleito de isenção das custas processuais.

1. Preliminar. Justiça Gratuita. Cabimento. Presunção de insuficiência de recursos do réu, nos termos do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil.

2. Do delito de caça ilegal. 2.1. Condenação adequada. Materialidade e autoria do delito comprovadas pelos elementos coligidos aos autos. Depoimentos coesos e harmônicos das testemunhas policiais. Testemunhas de defesa que confirmaram a prática do delito de caça ilegal pelos réus. 2.2. Alegação de estado de necessidade não comprovada. Situação de perigo não evidenciada pelos elementos coligidos aos autos.

3. Dos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. 3.1. Condenação adequada. Materialidade e autoria comprovadas pelos elementos coligidos aos autos. 3.2. Afastamento da tipicidade da conduta. Incabível. Crime de perigo abstrato. 3.3. Alegação de inexigibilidade de conduta diversa. Não acolhimento. Ausência de situação justificante. 3.4. Concurso formal. Crimes que tutelam bens jurídicos distintos, praticados sob diferente forma de execução e com objetos materiais diversos. Mesmo contexto fático e temporal. Precedentes do STJ.

4. Dosimetria da pena. 4.1. Do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Fixação da pena base no

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mínimo legal. Afastamento do aumento operado em razão das circunstâncias do delito. Motivação inidônea. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Impossibilidade de análise do pedido de modificação da pena de prestação de serviços à comunidade. Pleito que deve ser apreciado pelo Juízo da Execução (art. 148, da Lei nº 7.210/1984)

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de Rafael Antônio Ananias Pastana contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito Adriane Bandeira Pereira, da Vara Única da Comarca de Itajobi, que, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia, condenou-o à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) diasmulta, como incurso no art. 12, da Lei nº 10.826/2003; à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso no art. 14, da Lei nº 10.826/2003 e à pena de 07 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso no art. 29, da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 69, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam a prestação de serviços à comunidade em entidade a ser designada pelo juízo da execução, à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação, bem como prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo em favor de entidade pública ou privada com destinação social.

Além disso, absolveu os acusados Rafael Antonio Ananias Pastana , Leonízio Caetano de Oliveira e Lucas Caraski Mendes quanto à imputação da prática das infrações previstas no art. 19, do Decreto Lei nº 3.688/1941 e no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, com fundamento, respectivamente, nos incisos III e VII, do art. 386, do Código de Processo Penal. Absolveu, ademais, os réus Leonízio Caetano de Oliveira e Lucas Caraski Mendes da imputação da prática do delito previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro, com o trânsito em julgado, determinou o desmembramento dos autos em relação aos réus Leonízio Caetano de Oliveira e

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Lucas Caraski Mendes , com o encaminhamento ao Juizado Especial Criminal para designação de audiência a fim de que lhes fosee oportunizada a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público em alegações finais, nos termos do art. 89, da Lei nº 9.099/95 e da Súmula 337, do STJ (fls. 279/290).

Em razões de recurso, pugna a defesa do apelante pela sua absolvição da prática dos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de arma de fogo, em razão da atipicidade da conduta. Alega que o acusado em nenhum momento estava munido de arma de fogo para lesionar o bem jurídico tutelado pela norma penal, sendo que possui as armas em razão de inexigibilidade de conduta diversa, eis que reside em local rural desprovido de segurança pública. Sustenta que a arma de fogo descarregada, ou a simples posse de munição, não é capaz de causar dano à incolumidade pública. Quanto ao delito previsto no art. 29, da Lei nº 9.605/98, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Assevera que em nenhum momento o réu, ora apelante, efetuou disparos de arma de fogo contra as capivaras. Argumenta que o réu teria abatido as capivaras apenas em razão do estado de necessidade para assegurar a integridade física de seus cães. Ressalta que em momento algum o acusado teria agido com a intenção de atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal ou de maneira desproporcional. Por derradeiro, pleiteia a exclusão da pena de prestação de serviços à comunidade, ou a substituição desta por prestação pecuniária em valor não superior a um salário mínimo, eis que o apelante se trata de pessoa pobre na acepção jurídica do termo. No mais, requer sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita (fls. 322/343).

Contrarrazoado o recurso (fls. 355/359), a Douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Nohade de Fátima Abdo Brunelli, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 378/381).

É o relatório.

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I - Do juízo de admissibilidade recursal

O recurso deve ser admitido.

Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele obtido em sentença.

II Da apelação interposta pela defesa de Rafael Antonio Ananias Pastana

II.1 Justiça gratuita

A defesa pleiteia a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, alegando que o apelante não possui condições financeiras para arcar com as despesas e custas processuais.

Conforme dispõe o § 3º, do artigo 99, do Código de Processo Civil, a alegação de insuficiência para custeio das despesas processuais deduzida exclusivamente por pessoa natural deve ser presumida como verdadeira. Assim, considerando a ausência de elementos a infirmar a declaração, de rigor a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Aliás, já se decidiu em sentido análogo na presente Câmara:

"Finalmente, afasta-se o pagamento das custas processuais, dada a presumível hipossuficiência do apenado, bem como a falta de cominação no Código Penal, pois o gravame teria a natureza de pena e integraria a condenação, se essencial lei substantiva federal houvesse. Além disso, o réu foi representado por Defensor nomeado pelo convênio mantido entre a OAB-PGE, justamente porque não reunia condições financeiras para constituir um advogado. Assim, à falta de prévia cominação legal, impõe-se o cancelamento da condenação nas custas processuais." (TJSP, Apel. Crim. Nº 0002088-35.2017.8.26.0642, Relator. Des. Osni Pereira, J: 16/10/2019)

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II.2 Dos fatos provados

O apelante foi denunciado, porque no dia 13 de fevereiro de 2018, por volta das 15h30min, nas imediações do Sítio Figueira, zona rural, na cidade de Itajobi, junto com Leonízio Caetano de Oliveira e Lucas Caraski Mendes, previamente ajustados entre si e com o adolescente Pedro Henrique Montini, portavam e empregavam uma arma de fogo de uso permitido, consistente em uma espingarda, marca São Leopoldo, calibre 36, nº A2822, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, nas mesmas circunstâncias fáticas, Rafael , Leonízio e Lucas, previamente ajustados entre si com o adolescente Pedro Henrique Mortini, traziam consigo, fora de casa ou de dependência desta, armas brancas, consistentes em duas facas de cozinha, sendo uma da marca Barretos e outra Coqueiro; dois canivetes, marcas Bianchi e Barretos e dois facões, marcas Tramontina e Corneta, sem licença de autoridade.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias fáticas, Rafael , Leonízio e Lucas, previamente ajustados entre si e com o adolescente Pedro Henrique Montini, caçaram e mataram três capivaras, que são espécies de fauna silvestre, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente. Além disso, nas mesmas circunstâncias de tempo e de local, Rafael , Leonízio e Lucas, previamente ajustados e com unidade de desígnios, corromperam o adolescente Pedro Henrique Montini, com ele praticando infrações penais e induzindo-o a praticá-lo.

Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias fáticas, Rafael possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo e munições de uso permitido, consistentes em uma espingarda calibre 16, cano duplo, sem marca aparente, nº 23408; 18 (dezoito) cartuchos intactos de munição calibre 28; 10 (dez) cartuchos de munição calibre 36 e 05 (cinco) cartuchos intactos de munição calibre 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, policiais militares efetuavam patrulhamento preventivo em região conhecida pela caça de animais silvestres, quando avistaram os acusados e o adolescente, nas proximidades de uma lagoa, e, suspeitando da conduta

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deles, ficaram monitorando a ação do grupo. Os policiais apuraram que os acusados e o adolescente portavam uma arma de fogo, uma fisga, armas brancas e outros petrechos que eram utilizados para caçar animais silvestres, além de fazerem uso de cães que eram treinados para capturar as presas.

Diante dessas evidências, os policiais decidiram abordá-los, oportunidade em que apreenderam os objetos, bem como localizaram três capivaras que haviam sido caçadas e mortas pelos acusados. As armas, os equipamentos de caça e os animais mortos foram apreendidos pelos policiais. As diligências prosseguiram e o acusado Rafael admitiu que possuía outras armas e munições sob sua guarda, no interior de sua residência. Assim é que os policiais militares dirigiramse ao local e apreenderam uma espingarda, calibre 16, cano duplo, sem marca aparente, nº 23408 e munições de calibres variados.

Ao final da instrução, Rafael foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 12 e 14, da Lei nº 10.826/2003, bem como no art. 29, da Lei nº 9.605/98, tendo sido absolvido da imputação da prática das infrações previstas no art. 19, do Decreto-Lei nº 3.688/41 e 244-B, da Lei nº 8.069/90. Leonízio e Lucas foram absolvidos da prática das infrações previstas no art. 19, do Decreto-Lei nº 3.688/41 e no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, bem como da prática do delito previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003. Por derradeiro, o i. Magistrado determinou o desmembramento dos autos em relação aos réus Leonízio e Lucas, com a remessa ao Juizado Especial Criminal a fim de que lhes seja oferecida a proposta de suspensão condicional do processo, formulada pelo Ministério Público em sede de alegações finais, em relação ao delito previsto no art. 29, da Lei nº 9.605/98, nos termos do art. 89, da Lei nº 9.099/95.

A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls. 02). Após o recolhimento de fiança arbitrada pela autoridade policial, Rafael foi colocado em liberdade.

A materialidade e a autoria do delito foram comprovadas por meio do boletim de ocorrência (fls. 10/13 e 68/85), auto de exibição e apreensão (fls. 15/17), laudo pericial (fls. 48/52), auto de infração (fls. 56/67), bem como pela prova oral colhida em juízo.

Apelação Criminal nº 0000202-34.2018.8.26.0264 -Voto nº 1889 7

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Em juízo, o policial militar ambiental Alexsandro Jesus Silva confirmou os relatos prestados na fase preliminar. Afirmou que, no dia dos fatos, recebeu uma denúncia anônima sobre a ocorrência de caça ilegal. Dirigiu-se, então, ao local apontado pela denúncia, onde, após seguir rastros e ouvir o barulho de cães, encontrou Rafael e os demais indivíduos próximo a um lago. Esclareceu que Rafael foi encontrado em poder de uma arma de fogo de calibre 36, sendo que os demais portavam facões e uma fisga. Além disso, foram encontradas três capivaras mortas, com as cabeças decepadas, não tendo sido possível identificar se haviam sido aniquiladas por meio de tiros ou pela fisga. Disse, ainda, que Rafael afirmou possuir mais armas de fogo na sua residência, onde foram encontradas espingardas e munições.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar ambiental Leandro Aparecido Oliveira. Em juízo, afirmou que havia recebido várias denúncias acerca da prática de caça na região dos fatos. Dirigiu-se, então, ao local apontado pelas denúncias onde avistou Rafael e outros três indivíduos perto de um lago. Aguardou algumas horas, tendo abordado Rafael e os demais acusados voltando da caça. Rafael estava munido de uma espingarda e os outros indivíduos portavam armas típicas de caça. Além disso, visualizou, no local dos fatos, as capivaras abatidas. Rafael , ainda, admitiu possuir mais armas de fogo dentro de sua residência, onde foram encontradas um espingarda e munições.

Os relatos, note-se, não possuem contradições. Não há, dessa forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.

Nesse ponto, não merece prosperar a linha argumentativa que procura desqualificar a prova oral consistente em depoimentos fornecidos por agentes policiais. Afinal, não há, nos autos, elementos que afetem a idoneidade daqueles policiais. Na verdade, por estarem investidos no exercício de importante função pública, gozam de uma natural credibilidade. Trata-se de uma presunção de que somente cederá quando infirmada por outros elementos de convicção. Assim, importante valor probatório deve ser conferido àqueles depoimentos. A questão, notese, não é nova na jurisprudência conforme ilustram os seguintes julgados:

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Prova criminal Testemunhal - Tráfico de entorpecentes -Depoimentos de policiais que efetuaram a apreensão

Credibilidade - Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador.

(STJ, ACR 147980, Relator: Jarbas Mazzoni).

(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fáticoprobatória, inviável nessa via estreita do writ.

(STJ, HC n.º 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02/02/2016).

Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.

(STJ, HC n.º 404.514- PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 06/03/2018)

De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação

afastou-se do modelo de provas legais segundo o qual os valores probatórios são

previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre

convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu

contexto. As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos.

Esta reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela

houver identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá

coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.

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Além dos depoimentos dos policiais ambientais, cabe salientar que, a reforçar os termos da imputação, as testemunhas de defesa Tiago Roberto Corse e Marcos Rufino de Araújo foram uníssonas no sentido de que os acusados praticaram o delito de caça ilegal.

A testemunha de defesa Tiago Roberto Corse afirmou que Rafael nunca teve nenhum problema similar antes, sendo uma pessoa trabalhadora. Acerca dos fatos, soube que Rafael e os outros indivíduos haviam saído para caçar e na volta da caça, foram abordados pela Polícia. Dirigiu-se até a casa de Rafael , pois havia recebido uma ligação de sua cunhada, esposa do acusado, avisando-lhe sobre sua prisão. Posteriormente, quando solto, Rafael lhe disse que estava arrependido por ter praticado a caça, tendo explicado que usava armadilhas.

A testemunha de defesa Marcos Rufino de Araujo, por sua vez, disse que era amigo de Rafael . Afirmou que Rafael foi surpreendido caçando e, por tal razão, foi abordado pela Polícia. Não soube dizer se o acusado foi surpreendido na posse de armas. Asseverou que Rafael é proveniente de uma boa família, razão pela qual lhe causou estranheza o presente processo criminal.

A testemunha de defesa Jair Vitorio Colombo esclareceu que é conhecido de Lucas. Não presenciou os fatos. Disse que Lucas era pessoa trabalhadora e honesta.

Em sede preliminar, Lucas permaneceu em silêncio. Em juízo, afirmou que estava na casa de Rafael , num churrasco, e ouviu os cachorros latirem. Disse que algumas capivaras tentaram atacar os cachorros, razão pela qual, junto com seus colegas, dirigiu-se até o local para salvar os animais de estimação. Esclareceu que mataram uma das capivaras, sendo que a outra foi morta por um dos cachorros. Asseverou que a arma de fogo foi encontrada na posse de Rafael o qual tinha levadoa ao brejo. Disse, ainda, que foram apreendidas mais armas de fogo na casa de Rafael . Não sabia que Pedro era adolescente, em razão de suas características físicas. Soube de tal informação no distrito policial.

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para ir a um churrasco na casa de Rafael . Em certo momento, ouviu sua cachorra latir no brejo. Dirigiu-se, então, até o local, onde viu que uma capivara estava mordendo seu animal de estimação. Rafael , então, retornou à residência e pegou algumas facas. Abateram, mediante facadas, três capivaras para salvar os cachorros. Esclareceu que os cães não apresentaram lesões graves, sendo que um deles teve apenas um pequeno arranhão. Disse que levou sua cachorra para o churrasco, pois costuma carregá-la para todos os lugares. Esclareceu que a raça de sua cachorra era “americano”, utilizada para caça. Além disso, levou uma faca de sua casa para contribuir no preparo do churrasco. Explicou que Rafael foi surpreendido na posse de cartuchos pelos policiais, sendo que somente viu sua espingarda dentro da residência do corréu. Asseverou que Pedro não aparentava ser menor de 18 anos, em razão de suas características físicas. Por derradeiro, esclareceu que levou uma fisga para o brejo, mas matou as capivaras mediante facadas, não tendo utilizado a fisga. Tal instrumento pertencia a Rafael .

Na fase preliminar, Rafael permaneceu em silêncio. Em juízo, esclareceu que sua residência fica localizada à beira de um rio e, no dia dos fatos, realizou um churrasco com seus amigos. Em dado momento, ouviu alguns cachorros latirem. Por tal razão, dirigiu-se ao rio para averiguar o que ocorria. Visualizou, então, capivaras atacarem os cachorros, razão pela qual, junto com seus colegas, pegou uma arma de fogo, facas e uma fisga para salvar os cachorros das capivaras. Mataram, então, as capivaras, utilizando as facas e a fisga. Asseverou que, quando foi abordado pelos policiais, não portava arma de fogo. As armas de fogo teriam sido encontradas dentro de sua residência. Negou ter permitido o ingresso dos policiais em sua residência, bem como ter afirmado a eles que possuía armas de fogo dentro de tal local, mas asseverou que eles foram respeitosos na data dos fatos. Esclareceu que os policiais entraram na sua residência, pois não estava ciente das leis à época dos fatos. Disse que as armas encontradas na sua residência pertenciam à sua família há várias gerações. Esclareceu que não sabia a idade de Pedro, tendo em vista que suas características físicas não eram compatíveis à sua idade. Explicou, ainda, que a fisga pertencia a Leonízio, mas não sabia o motivo pelo qual ele teria levado tal instrumento ao churrasco no dia dos fatos.

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Em que pesem as escusas dos réus quanto à prática do delito de caça ilegal, os elementos coligidos aos autos demonstram que, no dia dos fatos, os acusados caçaram as capivaras que estavam no lago próximo à residência de Rafael . Cabe salientar que além dos depoimentos das testemunhas policiais, os próprios réus admitiram que mataram as capivaras, mediante facadas. Rafael afirmou, ainda, que além de facas, foi usada uma fisga para o abate dos animais, instrumento comumente utilizado em caças. De se ressaltar, ainda, que as testemunhas de defesa dos réus Tiago e Marcos Rufino confirmaram que seus colegas teriam ido caçar no dia dos fatos, razão pela qual foram abordados pela Polícia Militar ambiental. Segundo Marcos Rufino, inclusive, Rafael teria lhe confidenciado que estava arrependido de ter praticado referida conduta ilícita.

De mais a mais, conforme bem asseverado na r. sentença, as circunstâncias do caso em apreço apontam para a prática do delito ambiental. Os acusados foram surpreendidos na posse de uma espingarda, uma fisga (instrumento utilizado para prática de caça), duas facas de cozinha, dois canivetes e dois facões, o que não se coaduna com a versão de que teriam se dirigido ao brejo, de maneira improvisada, apenas para salvar os cães que supostamente teriam sido atacados pelas capivaras. Aliás, não há nenhum elemento nos autos a comprovar esta versão. Cabe salientar, ainda, que, segundo Leonízio, os cães não teriam suportado lesões graves, sendo que apenas um deles apresentou um pequeno arranhão, não tendo sido necessário nenhum cuidado médico. Ainda que assim não fosse, consoante bem advertido pelo i. Magistrado, a conduta dos acusados seria flagrantemente desproporcional, eis que abateram as capivaras de forma violenta, o que foi comprovado pelos relatos dos policiais ambientais, os quais afirmaram que os animais foram decapitados.

Por derradeiro, insta consignar que a versão do acusado Rafael de que não portava nenhuma arma de fogo ao ser abordado pelos policiais ambientais não se sustenta. Além dos depoimentos dos policiais militares ambientais, que foram firmes e coesos ao indicarem que Rafael portava uma arma de fogo de calibre 36, o próprio corréu Lucas confirmou aquela narrativa. Por sua vez, Leonízio, muito embora tenha asseverado que somente viu a arma de fogo na residência de Rafael, afirmou que o

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corréu teria sido surpreendido portando cartuchos em seu bolso. Rafael , por sua vez, admitiu que levara uma arma de fogo ao brejo, mas negou tivesse sido surpreendido no porte de tal arma pelos policiais, versão que não se mostra verossímil diante dos elementos coligidos aos autos. De se ressaltar que sequer o acusado explicou onde teria deixado a arma de fogo que havia levado ao brejo.

Em suma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem como estão em consonância com os elementos de informação colhidos durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o édito condenatório.

II.3 Da qualificação jurídica dos fatos

II.3.1 Do delito de caça ilegal

Os fatos apurados amoldam-se ao delito previsto no art. 29, caput, da Lei nº 9.605/98, eis que o réu caçou, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, espécies da fauna silvestre. Consoante os elementos coligidos aos autos, o réu, no dia dos fatos, junto com outros três indivíduos, caçou três capivaras, mediante a utilização de facões e uma fisga.

Nesse sentido, a alegação da defesa quanto à incidência do estado de necessidade não encontra amparo na prova. Não há, nos autos, nenhum elemento a indicar que os cachorros do réu e de seu colega tivessem sido severamente atacados pelas capivaras no dia dos fatos. Aliás, ainda que assim não fosse, o corréu Leonízio afirmou que nenhum dos cães apresentava lesões graves. Apenas um deles tinha um pequeno arranhão, o que evidencia a flagrante desproporcionalidade da conduta do réu e de seus comparsas. Afinal, conforme apurado as capivaras foram encontradas decapitadas, o que demonstra o grau de violência utilizado pelos réus.

II.3.2 Dos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Os fatos revelados amoldam-se às figuras descritas pelos artigos 12 e 14, caput, do Estatuto do Desarmamento.

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O réu mantinha sob sua guarda, no interior da sua residência, arma de fogo e munições de uso permitido, consistentes em uma espingarda calibre 16, cano duplo, sem marca aparente, nº 23408; 18 cartuchos intactos de munição calibre 22; 14 cartuchos intactos de munição calibre 28; 10 cartuchos de munição calibre 36 e 05 (cinco) cartuchos intactos de munição calibre 16, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que corresponde à estrutura típica indicada no art. 12, da Lei nº 10.826/2003 (laudo pericial - fls. 48/52).

Além disso, no dia dos fatos, o réu transportava e detinha uma arma de fogo, calibre 36, marca São Leopoldo, nº A2822, o que corresponde à estrutura típica indicada pelo dispositivo penal (laudo pericial - fls. 48/52).

A defesa pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, sob argumento de que Rafael não chegou a colocar em risco bem jurídico tutelado pela norma penal. Sustenta que a arma de fogo descarregada, ou a simples posse de munição, não é capaz de causar dano à incolumidade pública. Ressalta que o réu mantinha as armas na sua residência, situada em local afastado da zona urbana e, portanto, desprovido de segurança pública. Entende configurada, dessa forma, a inexigibilidade de conduta diversa.

O fato de a arma estar desmuniciada não afasta a responsabilidade penal do acusado. Com efeito, o entendimento que se consolidou na jurisprudência considera os crimes de perigo abstrato tendo como bem jurídico a segurança pública e a paz social. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. POSSE DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. A posse de arma de fogo é crime de perigo abstrato, sendo irrelevante, portanto, aferir sua lesividade ou mesmo o fato de estar desmuniciada, porquanto o que se busca é a proteção da segurança pública e a paz social.

(STJ-AgRg no AREsp 1475991/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,

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SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/03. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, em 26/03/2014, tendo como relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, é no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda até mesmo a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial .

(STJ-AgRg no AgRg no AREsp 1437702/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DO CP. ARMA DESMUNICIADA E DESMONTADA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE QUE A ARMA ESTAVA APTA A SER DISPARADA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7/STJ. 1. Em relação ao porte de arma de fogo desmuniciada e desmontada, esta Corte Superior uniformizou o entendimento de que o tipo penal em apreço é de perigo abstrato. Precedentes.

(STJ, AgRg no AREsp 1367442/MS, Rel.: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Julgamento: 27/11/2018).

Inviável, igualmente, o reconhecimento da tese defensiva que

proclama pela inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se, como se sabe, de causa

supralegal de exclusão de culpabilidade. Ou seja, a não reprovabilidade da conduta

funda-se no reconhecimento de uma situação insuportável e anormal enfrentada pelo

agente. A pratica do crime, portanto, é produto da ausência de opções. Uma situação

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realizado. Nesse sentido, é a lição de Hans Welzel 1 :

"Con la confirmación de la imputabilidad como también de la possibilidad de conocimiento del injusto se injusto se encuentra establecida materialmente la culpabilidad, el 'poder un lugar de ello' del autor en la relación a su acción típica antijurídica. Sin embargo, esto no significa que el ordenamiento jurídico tendrá que hacer el reproche de la culpabilidad. Más bien puede tener razones para renunciar al reproche de culpabilidad y en tal medida 'excuparlo' y absolverlo de pena. Al respecto se consideran situaciones extraordinarias de motivación, en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la possibilidad de motivación conforme a la norma y con ello la culpabilidad, el poder en lugar de ello, como por sobre todo en el estadio de necessidad penal 'exculpante' de los § 52/54 stgB."

No caso em apreço, não se vislumbra nenhum elemento que possa

levar à incidência da causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Isso porque, a

justificativa apresentada ausência de segurança pública na região dos fatos não é

apta para indicar a convergência dos pressupostos da situação incontornável. O fato

de o acusado morar em local afastado da zona urbana não o autoriza a descumprir as

limitações impostas a quem tenha interesse em adquirir arma de fogo e, assim,

manter o armamento em sua posse de forma regular. A situação de risco não justifica

a tomada de meios próprios e ilícitos para fazer frente à eventual criminalidade,

sobretudo quando presentes caminhos legais para a obtenção do porte de arma de

fogo

Por fim, não prospera o concurso material afirmado pelo juízo a quo.

Ao contrário do assinalado em sentença, os fatos estão marcados pelo mesmo

contexto fático e temporal. Trata-se de questão igualmente assente na jurisprudência.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. RECEPTAÇÃO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA E PORTE DE ARMAS DE FOGO DE USO RESTRITO E PERMITIDO. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS

1

WELZEL, Hans. La inexigibilidad de la conducta conforme a derecho. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal , Porto Alegre, v. 7, n. 38, p. 115-120, jun./jul.. 2006, p. 115-116.

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DOS ARTS. 14 E 16, DA LEI N. 10.826/2003. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. MESMO CONTEXTO FÁTICO E TEMPORAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PELO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. NÚMERO DE DELITOS. CORREÇÃO DA REPRIMENDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - As condutas de possuir arma de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, apreendidas em um mesmo contexto fático, configuram concurso formal de delitos. - O art. 16, do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único, pois há lesão a bens jurídicos diversos. Também não é adequada a aplicação da regra do concurso material ou do concurso formal impróprio, não havendo a demonstração da existência de desígnios autônomos. -Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações. Na espécie, cometidas duas infrações, é adequada a escolha da fração de aumento de 1/6. - Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 7 anos de reclusão e 30 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC Nº 467.756/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J: 09/04/2019, DJe: 06/05/2019)

HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no mesmo sentido da Corte a quo de que prática, em um mesmo contexto fático, dos delitos tipificados nos arts. 14e 16 da Lei n.º 10.826/2003 configuram crimes diversos, cometidos em concurso formal, pois retratam ações distintas, com lesões a bens jurídicos diferentes.

2. Dessa forma, não há se falar em aplicação do princípio da consunção entre os delitos em comento, razão pela qual deverá ser mantida a condenação pela prática dos dois crimes, nos termos do acórdão combatido.

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3. Ordem denegada.

(STJ, HC Nº 471.435/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J: 13/11/2018, DJe: 04/12/2018)

Nesse sentido, também é o entendimento desta Colenda Câmara:

Apelação. Posse ilegal de armas de fogo de uso restrito e não restrito. Preliminares arguindo a nulidade decorrente da ausência de apreciação de todas as teses defensivas suscitadas, bem como a possibilidade da proposição de sursis processual. Inviabilidade. Decisão regular, suficientemente clara e devidamente fundamentada. Ausência de requisitos para a suspensão condicional do processo. Rejeitadas. No mérito, pleito almejando o reconhecimento de atipicidade da conduta, ante a carência de munições. Impossibilidade. Laudo pericial que certifica a eficácia de ambas armas para disparos. A posse não autorizada de armas, ainda que desmuniciadas, é fato típico. Condenação mantida. Armas mantidas pelo apelante em sua residência, dentro do mesmo contexto, mediante uma só ação. Reconhecimento de concurso formal. Precedentes do STJ. Readequação. Parcialmente provido.

(TJSP; Apelação Criminal nº 0000246-58.2015.8.26.0458;

Relator: Guilherme de Souza Nucci; 16ª Câmara de Direito Criminal; J 30/03/2019)

APELAÇÃO. Porte ilegal de armas de fogo de uso permitido, de uso permitido com numeração suprimida e de uso restrito. Recurso defensivo. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Palavra dos policiais que merece credibilidade. Condenação mantida. Pretensão de reconhecimento de crime único. Impossibilidade. Bens jurídicos distintos. Confirmado o reconhecimento do concurso formal. Dosimetria. Pena e regime prisional bem fixados. Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Criminal nº 0009987-94.2011.8.26.0157; Relator: Leme Garcia; 16ª Câmara de Direito Criminal; J: 09/03/2020)

II.4 Da dosimetria da pena

II.4.1 Do delito de caça ilegal

Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando a gravidade

concreta dos fatos, nos termos do art. , inciso I, da Lei nº 9.605/98, a i. Magistrada

fixou a pena base em 07 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias

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multa. A operação não comporta reparos.

De fato, as considerações apontadas são precisas, detalhadas e adequadas, tomando-se o caso posto a julgamento 2 . Afinal, o acusado foi surpreendido na caça de três capivaras, em concurso de agentes e em área de preservação ambiental, o que revela, de fato, maior desvalor de sua conduta.

Não há agravantes, atenuantes, ou mesmo causas de aumento ou de diminuição da pena.

II.4.2 Dos delitos previstos no Estatuto do Desarmamento

II.4.2.1 Do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias do caso concreto, a i. Magistrada fixou a pena base acima do mínimo legal, aumentando a pena em 1/6 (um sexto). A pena base foi fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa. A operação não comporta reparos.

As circunstâncias do delito foram fundamentadas de forma idônea 3 . Justificou o aumento em razão da maior reprovabilidade da conduta. O raciocínio merece acolhida. A posse de uma espingarda calibre 16, cano duplo, sem marca aparente, nº 23408; 18 cartuchos intactos de munição calibre 22; 14 cartuchos intactos de munição calibre 28; 10 cartuchos de munição calibre 36 e 05 (cinco) cartuchos intactos de munição calibre 16, corresponde a aspecto que se relaciona às circunstâncias do fato, conferindo-lhe maior reprovabilidade.

. Não há agravantes, atenuantes, ou mesmo causas de aumento ou de 2 “No tocante ao delito ambiental (art. 29 da Lei nº 9.605/1998), considerando que foram ilegalmente abatidas três capivaras, em concurso de agentes e em área de preservação permanente (APP), revelase a maior gravidade do fato, tendo em vista sua maior potencialidade lesiva ao meio ambiente. Deste modo fixo a pena-base acima do mínimo legal, à luz do art. 6º, inciso I, da dita lei, perfazendose em 07 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 diasmulta”. (fls. 287).

3

“Em primeira fase, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, considerando-se o número de armas e munições apreendidas, fixo a pena-base dos delitos do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003) acima do mínimo, na fração de 1/6, perfazendo-se em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo crime de posse irregular de arma de fogo (art. 12) e em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14).” (fls. 287).

Apelação Criminal nº 0000202-34.2018.8.26.0264 -Voto nº 1889 19

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diminuição da pena.

II.4.2.2 Do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias do caso concreto, a i. Magistrada fixou a pena base acima do mínimo legal, aumentando-a em 1/6 (um sexto). A pena base foi fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. A operação comporta reparos.

Ocorre que a i. Magistrada utilizou a quantidade de armas e munições apreendidas para o aumento da pena base 4 , circunstância que não se coaduna à conduta do apelante. Isto porque ele foi abordado no porte de apenas uma arma de fogo pelos policiais militares ambientais. Assim, afasto o aumento da pena base, devolvendo-a ao mínimo legal, qual seja em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Não há agravantes, atenuantes, ou mesmo causas de aumento ou de diminuição da pena.

II.4.2.3 Do concurso formal de infrações

Reconhecido o concurso formal entre os crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, aplico a pena do crime mais grave, aumentando-a em 1/6 (um sexto), obtendo-se, assim, a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Deve ser aplicada a regra do cúmulo material com relação à pena de multa, nos termos do art. 72 do Código Penal 5 , obtendo-se a pena de 20 (vinte) dias-multa.

4 “Em primeira fase, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, considerando-se o número de armas e munições apreendidas, fixo a pena-base dos delitos do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003) acima do mínimo, na fração de 1/6, perfazendo-se em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo crime de posse irregular de arma de fogo (art. 12) e em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14).” (fls. 287).

5 Art. 72, CP: No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Apelação Criminal nº 0000202-34.2018.8.26.0264 -Voto nº 1889 20

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II.4.3 Do concurso material de infrações

Conforme apurado, os crimes de caça ilegal, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de arma de fogo foram cometidos em nítida relação de concurso material de infrações a incidir as regras do art. 69 do Código Penal. Assim, devem as penas ser somadas, obtendo-se a pena final de 07 (sete) meses de detenção e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 31 (trinta e um) dias-multa.

Com relação ao regime inicial para o cumprimento da pena, correta a fixação do regime aberto, diante da primariedade do réu e do quantum da pena que lhe foi imposta.

Diante do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do Código Penal, correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da execução e na prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo.

O pedido de alteração da pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser apresentado oportunamente ao Juízo da Execução. É o juízo competente para apreciação de questões relativas à modificação do modo de cumprimento das penas restritivas de direitos, nos termos do art. 148, da Lei de Execução Penal. Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. Embriaguez ao volante. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Depoimentos firmes e coesos das testemunhas policiais. Conduta típica que se amolda perfeitamente ao tipo penal. Pedido de modificação da pena restritiva de direitos. Inadmissibilidade. Substituição da pena corporal que não retira seu caráter sancionatório, não competindo ao réu escolher a que melhor lhe convém - Necessária análise do juízo da Execução quando do cumprimento -Dosimetria da pena adequada e correta RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJSP, Apel. Criminal nº 0007288-77.2015.8.26.0291, Rel. Des. Fátima Gomes, 9ª Câmara de Direito Criminal, J: 31/01/2020)

(...) REGIME PRISIONAL E BENEFÍCIOS LEGAIS. Preenchidos os

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requisitos legais, afigurou-se correta a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, por igual período, mantido o regime aberto para o caso de conversão. MODIFICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. Não cabe ao acusado eleger as penas restritivas de direito que pretende cumprir, sendo certo que a forma e o modo de execução da pena são matérias de competência do Juízo das Execuções Criminais. Inteligência do art. 148 da Lei de Execução Penal. Recurso não provido.

(TJSP, Apel. Criminal nº 1500237-76.2019.8.26.0136, Rel. Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti, 15ª Câmara de Direito Criminal, J: 14/05/2020)

A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela substituição. Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para condições financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é estabelecido em seu menor padrão monetário.

III. Voto

Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso, acolho o pedido preliminar de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso para: a) afastar o aumento operado na primeira fase da dosimetria da pena, com relação ao delito previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03; b) afastar o concurso material de delitos entre o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, reconhecendo o concurso formal de infrações; c) aplicar a pena mais grave acrescida de 1/6 (um sexto) e d) aplicar o disposto no art. 72 do Código Penal relativamente à multa.

Dessa forma, readequo a pena imposta ao apelante Rafael Antônio Ananias Pastana em 07 (sete) meses de detenção e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto e pagamento de 31 (trinta e um) diasmulta, como incurso nos delitos tipificados nos artigos 12 e 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 70, do Código Penal e 29, da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 69, do Código Penal.

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Mantida, no mais, a r. sentença.

MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI

Relator

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