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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
21ª Câmara de Direito Privado
Publicação
29/01/2021
Julgamento
29 de Janeiro de 2021
Relator
Itamar Gaino
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AI_22580630520208260000_89d01.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000045865

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2258063-05.2020.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante BANCO BMG S/A, é agravado DJACIR CANDIDO DA SILVA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ITAMAR GAINO (Presidente), MAIA DA ROCHA E DÉCIO RODRIGUES.

São Paulo, 29 de janeiro de 2021.

ITAMAR GAINO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto n33: 43776

Agrv. n33: 2258063-05.2020.8.26.0000

COMARCA: ARAÇATUBA

AGTE. : BANCO BMG S.A.

AGDO. : DJACIR CANDIDO DA SILVA

Tutela antecipada Ação de declaratória de inexistência de débito Empréstimo consignado - Contratação não reconhecida.

1 - Considerando ser possível proteger o direito aparente, bem ainda o fato de o ordenamento jurídico não exigir a demonstração de fato negativo e que a parte adversa não está impedida de exercer seu direito de acesso à justiça para a satisfação de seu direito, é admissível conceder tutela de urgência suspendendo descontos oriundos de empréstimo consignado, cuja contratação é negada.

2 - A multa tem natureza inibitória, induzindo ao efetivo cumprimento da obrigação, não cabendo sua revogação ou redução, pois só incidirá em caso de inobservância da decisão judicial.

Recurso não provido.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com danos morais, deferiu pedido de concessão de tutela de urgência determinando a suspensão “dos descontos, relativos a 'Empréstimo sobre a RMC', no benefício previdenciário percebido pelo autor, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de incidência de multa diária por descumprimento no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$100.000,00 (cem mil reais), até discussão final da lide” (cf. p. 63/65 dos autos principais).

Segundo o recorrente, mencionada decisão não deve ser mantida, posto que inexiste qualquer indício de urgência e de fundado receio de dano irreparável, já que se cuida de contratação realizada no ano de 2017. A multa ultrapassa os limites toleráveis. “Ademais, nos casos dos descontos mensais, como avençado, o cliente paga mensalmente cada parcela através de retenção de seu salário/benefício/aposentadoria e, consequentemente, sua suspensão se dá também de forma mensal e não diária. Ou seja, se os descontos são mensais a suspensão também ocorre através de arquivo sistemático mensal entre o Banco réu e os órgãos pagadores, aos quais cada um tem data específica de corte e suspensão de descontos, conforme procedimentos internos e legislações específicas, fugindo, portanto, da vontade e capacidade do banco réu em comandar diariamente a exclusão de tais descontos e alteração de valor de forma imediata como determinada na r. decisão”. “Ademais, se, o requerido

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interromper os descontos, como determinado, por ser uma decisão interlocutória, ou seja, que pode ser alterada/revogada, pode futuramente, não conseguir implantar novamente o valor integral em razão de ausência de margem”.

Indeferido pedido de atribuição de efeito suspensivo, o recurso foi bem processado, sem resposta do recorrido (cf. p. 173).

É o relatório.

I - Do que se depreende do exame dos autos, em ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos morais, ajuizada sob a alegação, em síntese, de que o autor fora surpreendido com a realização de descontos em seu benefício previdenciário, oriundos de contrato de empréstimo consignado que alega não ter celebrado, sendo certo, porém, que, em certa oportunidade, realizou apenas simulação de condições para um eventual empréstimo junto à financeira 'Total Financeira', no Ceará, o juízo acolheu pedido de concessão de tutela de urgência determinando a suspensão “dos descontos, relativos a 'Empréstimo sobre a RMC', no benefício previdenciário percebido pelo autor, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de incidência de multa diária por descumprimento no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$100.000,00 (cem mil reais), até discussão final da lide” (cf. p. 63/65 dos autos principais).

O acolhimento da postulação está amparada nas conclusões de existir “prova documental que convence da verossimilhança do alegado desconto indevido a título de Empréstimo RMC no benefício previdenciário do autor”; pois conforme a sistemática adotada em nosso ordenamento jurídico, havendo alegação de fato negativo, cabe ao credor a prova do fato constitutivo do seu direito, e, no caso, há negativa de contratação do empréstimo pela parte autora e, assim sendo, os descontos não podem continuar sendo realizados, porquanto atenta contra o princípio da autonomia da vontade, fundamentado na ampla liberdade contratual, conferindo às partes a faculdade de celebrar ou não contratos. Ademais, não se vislumbra risco de irreversibilidade, porquanto a medida judicial não impede eventual cobrança do débito, em caso de improcedência da demanda (cf. p. 63/65).

Essa decisão deve ser mantida.

Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro realmente não exige prova de fato negativo, também conhecida como prova diabólica. Ademais, no âmbito da tutela de urgência, se deve proteger direito aparente, ainda não declarado judicialmente, pois a cognição necessária à concessão da medida não precisa ser exauriente, bastando a aparência de que aquilo que foi alegado corresponde à realidade.

Caso se constate não ser verídica a assertiva contida na inicial, no sentido de que o autor não contratou empréstimo consignado,

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será possível imputar-lhe a penalidade correspondente (CPC., art. 80, II).

Impende ainda considerar que a providência deferida não impede que o recorrente exerça seu direito de acesso à justiça, ajuizando a demanda que lhe parecer pertinente para cobrança de eventual crédito, conforme previsão contida no § 1º do artigo 784 do Código de Processo Civil, segundo o qual, a propositura de qualquer ação relativa a débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

II - A possibilidade de incidência de multa diária também deve ser mantida, uma vez que tem por objetivo coagir o réu, que foi condenado a praticar um ato ou a abster-se da referida prática, a realizar o comando imposto pelo juiz. Cuida-se de meio coercitivo indireto, podendo, inclusive, levar o devedor à insolvência.

Portanto, a multa (astreinte), e as outras medidas de apoio que ajudam o cumprimento célere da sentença de execução específica da obrigação de fazer e não fazer são utilizáveis na tutela antecipada, tal como na execução normal, pelo seu caráter mandamental (Humberto Teodoro Júnior, Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, em Revista de Direito Civil e Processual Civil, ed. Síntese, nº 15, p. 37). E, por extensão analógica, também na liminar da medida cautelar.

Acresce considerar ainda que o legislador não estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o juiz na fixação da multa diária cominatória. Ao revés, o Código de Processo Civil, autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diária, em razão da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a prestação devida.

Essa a orientação contida no 'caput”, parágrafo 1º, e incisos I e II, artigo 573 do vigente Código de Processo Civl, segundo os quais, a incidência de multa diária independe de requerimento da parte, podendo ainda ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que suficiente e compatível com a obrigação; podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la (§ 1º), caso verifique que: “se tornou insuficiente ou excessiva” (inc. I); “o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento” (inc. II).

Com relação a importância da multa Nelson Nery Junior e Rosa Andrade Nery, continuam ensinando que “O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz” (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª tiragem, Revista dos Tribunais, p. 1348).

Convém anotar ainda ser tranquilo o entendimento

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jurisprudencial no sentido de que “o valor da multa cominatória pode ultrapassar o valor da obrigação a ser prestada, porque a sua natureza não é compensatória, porquanto visa persuadir o devedor a realizar a prestação devida"(REsp. nº 770.753/RS, rel. Min. Luzi Fux, DJU de 15/3/07).

No mesmo sentido: REsp. nº 1.147.351/MG, rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 15/02/2016.

Aliás, o caráter coercitivo do instituto passaria a ser extremamente diluído caso fosse considerado unicamente a possibilidade de enriquecimento sem causa do credor, não se atentando também para a necessidade de manutenção de penalidade que constranja com efetividade ao exato atendimento do que fora determinado.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 783.017/SC, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão e publicado no Dário de Justiça eletrônico de 10 de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça consignou:

“Concedida ao juiz, na tutela das obrigações de fazer e de não fazer, a faculdade de proferir decisões com eficácia auto-executiva, caracterizadas por um procedimento sincrético no qual o juiz, prescindindo da instauração do processo de execução e formação de nova relação jurídico-processual, exercita, em processo único, as funções cognitiva e executiva, dizendo o direito e satisfazendo o autor no plano dos fatos, temse que, um dos instrumentos disponibilizados para o exercício dessa tutela é a multa diária prevista no § 4º do art. 461, do CPC, que funciona como meio coercitivo, de natureza inibitória. Trata-se de medida processual de caráter público, que visa a preservar a autoridade do Juízo e pressionar psicologicamente o devedor, a fim de que ele próprio satisfaça a obrigação.

Depreende-se, portanto, que"a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância"(REsp nº 699.495/RS, rel. Min. Luiz Fux).

Ressalte-se, ademais, que tratando-se de decisão antecipatória de tutela exarada em ação de conhecimento com eficácia condenatória, em que a multa possui nítida finalidade coercitiva, com vistas a constranger e impelir o devedor a cumpri-la imediatamente, justamente para conferir efetividade à prestação jurisdicional, se for dissociada de seu caráter auto-executivo, a multa, enquanto instrumento de pressão do devedor, se tornaria inócua”

Mencionado posicionamento ainda é dominante naquela Corte Superior, pois no julgamento do Recurso Especial nº 1.284.683/BA, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão e publicado no Diário de Justiça eletrônico de 4 de setembro de 2012, consignou-se:

“O escopo da multa do artigo 461, § 4º do CPC é compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial, de modo a dar maior efetividade ao processo e à vontade do Estado. Na medida em que constitui meio coativo imposto ao devedor, deve ser estipulada em valor que o" estimule "psicologicamente a evitar o prejuízo advindo da desobediência ao

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comando judicial. A coação tem que ser efetiva, pois o que se pretende preservar é a autoridade do comando estatal para a efetividade e eficácia da prestação da tutela jurisdicional”.

No mesmo sentido: REsp. nº 1.568.573/MG, rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 7/02/2016.

Por isso, como a multa cominatória tem natureza nitidamente inibitória, induzindo ao efetivo cumprimento da obrigação, descabe seu afastamento ou sua redução, sob pena de banalização do instituto, uma vez que somente será cobrada em caso de descumprimento da decisão. E não é esta a conduta que se espera da parte, que deve primar pela observância da ordem judicial.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

ITAMAR GAINO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1160751496/agravo-de-instrumento-ai-22580630520208260000-sp-2258063-0520208260000/inteiro-teor-1160751513

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