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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara de Direito Público
Publicação
27/01/2021
Julgamento
27 de Janeiro de 2021
Relator
Alves Braga Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10223902120198260053_d82d1.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000041454

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1022390-21.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante POSTOS DE SERVIÇOS IPORANGA LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente sem voto), CARLOS VON ADAMEK E VERA ANGRISANI.

São Paulo, 27 de janeiro de 2021.

ALVES BRAGA JUNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto 13515

Apelação 1022390-21.2019.8.26.0053 DC (digital)

Origem 16ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central Capital

Apelante Postos de Serviços Iporanga Ltda.

Apelado Estado de São Paulo

Interessado Coordenador da Administração Tributária da Diretoria Executiva da

Administração Tributária DEAT

Juíza de Primeiro Grau Ana Luiza Villa Nova

Decisão/Sentença 12/7/2019 e 23/8/2019

Relator Alves Braga Junior, auxiliando Des. Claudio Augusto Pedrassi

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MAIOR.

DIFERENÇA ENTRE O VALOR PRESUMIDO E O VALOR

EFETIVO DA VENDA FINAL AO CONSUMIDOR.

REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 201 DO STF. DENEGAÇÃO

DA SEGURANÇA.

1. Pretensão ao ressarcimento dos créditos de ICMS decorrentes

da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada na

venda de combustível, nos termos do disposto no art. 150, § 7º, da

CF, sem a restrição da Lei Estadual 13.291/08 que acrescentou o §

3º ao art. 66-B, inciso II da Lei Estadual 6.374/89.

2. Inconstitucionalidade do § 3º, inciso II, do art. 66-B, da Lei

Estadual 6.374/89 (Arguição de Inconstitucionalidade

0033098-49.2018.8.26.0000) reconhecida pelo C. Órgão Especial

do TJSP.

3. Direito da impetrante reconhecido de promover lançamentos

dos créditos decorrentes dos valores pagos a maior, no regime de

substituição tributária para frente, na hipótese de a venda efetiva

se dar em valor inferior à base de cálculo presumida do imposto.

4. Pretensão de afastar efeitos do Comunicado CAT 14/2018.

Possibilidade. Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal

(Tema 201) em 19.10.2016. Pretensão da Fazenda de que só

poderiam ser submetidos à análise administrativa os créditos

gerados a partir da publicação das decisões do Supremo Tribunal

Federal. Legislação paulista que já previa tal modalidade de

restituição, julgada constitucional na mesma data ADI 2.777/SP.

Descabimento da limitação temporal prevista no comunicado.

5. Mandado de segurança que não é substitutivo de ação de

cobrança. Todavia, disto aqui não se trata, eis que não se discutem

prestações específicas e identificadas, nem seus valores, mas

somente a possibilidade de restituição tributária e o procedimento

pelo qual deve ser feita, de modo que nada impede que a

impetrante submeta créditos, ainda que anteriores à impetração

desta ação, ao exame do fisco para fins de restituição.

6. Concessão parcial da ordem para assegurar o direito ao

ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de ICMSST, mediante submissão de requerimento e documentos

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comprobatórios do crédito à análise administrativa (Portaria CAT 42/18), com o afastamento da limitação temporal imposta pelo Comunicado CAT 14/2018. Prazo prescricional quinquenal, contado retroativamente da impetração do mandado de segurança. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por POSTOSDE SERVIÇOSIPORANGA LTDA., contra a r. sentença de fls. 89/93, integrada a fls. 121/3, que, em mandado de segurança impetrado em face do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA DIRETORIA EXECUTIVA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DEAT , denegou a segurança pela qual se buscava a devolução da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

A impetrante apela a apontar ser pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, razão pela qual é contribuinte substituído do ICMS. Pretende assegurar o seu direito líquido e certo ao ressarcimento dos valores indevidamente pagos a título de ICMSST, submetendo os créditos à análise, pela via administrativa (Portaria CAT 42/18). Pugna pelo afastamento da ilegalidade perpetrada pelo Comunicado CAT 14/18, que condiciona o direito do contribuinte ao ressarcimento de créditos anteriores a 19.10.2016 a prévia ação judicial. Busca ver reconhecido o direito de ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde o mês de março de 2014, nos termos dos arts. 269 e 270 do RICMS/SP c/c o art. 168 do CTN, fls. 126/33. Requer o afastamento da aplicação do § 3º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 e o afastamento da incidência do Comunicado CAT 14/18, de modo a exercer o direito de ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde o mês de março de 2014, ainda que não tenha ingressado com ação judicial à época.

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Contrarrazões a fls. 164/94.

FUNDAMENTAÇÃO

O recurso comporta parcial provimento .

A substituição tributária é definida por lei. A base de cálculo (valor presumido de venda ao consumidor) consta das notas fiscais de saída do fornecedor. Basta a confrontação com as notas fiscais de venda final do combustível, emitidas pela empresa ao consumidor, para a constatação do recolhimento do ICMS a maior ou a menor.

Se a venda do combustível pela empresa foi feita por valor menor do que aquele presumido na saída do fornecedor, o tributo recolhido a maior na operação antecedente acaba não repassado ao consumidor final. Se o consumidor pagou menos pela mercadoria, proporcionalmente também pagou menos imposto embutido.

O montante devido em cada operação tem relação direta com o valor pela qual foi feita. O estabelecimento de valor presumido de venda ao consumidor final é mera estratégia de antecipação tributária. O valor presumido cede vez ao valor efetivo. Igualmente, o valor tributado deve ceder vez ao valor efetivamente devido. Se não há repasse, não faz qualquer sentido exigir autorização do consumidor para que aquele que o antecede na cadeia de circulação da mercadoria (a empresa) possa obter a restituição do tributo, nos termos do art. 166 do CTN, inaplicável ao caso, portanto.

A questão do direito à restituição foi decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE nº 593.849/MG ( Tema 201 ), nos seguintes termos:

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RECURSOEXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃOGERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVAOU PARA FRENTE.CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO.BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃODA DIFERENÇA.ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE.ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “ É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” . 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente

Apelação Cível nº 1022390-21.2019.8.26.0053 5

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o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Segundo a Fazenda Pública, a restituição só seria possível caso o valor de venda ao consumidor houvesse sido fixado ou autorizado pela autoridade, conforme § 3º, inciso II, do artigo 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89.

A impetrante, por sua vez, afirma a inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.291/08, que acrescentou o § 3º ao artigo 66-B, inciso II, da Lei Estadual 6.374/89, que dispõe:

Art. 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II - caso se comprove que na operação final com

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mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28 . (g.n.)

Por sua vez, o artigo 28 da Lei Estadual nº 6.374/1989 explicita:

Art. 28 - No caso de sujeição passiva por substituição , com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (g.n.)

Não cabe às câmaras afastar a incidência da Lei Estadual, a pretexto de inconstitucionalidade, tampouco declarar a inconstitucionalidade, em razão da

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vedação prevista na Constituição Federal 1 e na Súmula Vinculante 10 do e. STF 2 .

No entanto, o § 3º, do artigo 66-B, inciso II, da Lei Estadual 6.374/89 (com redação conferida pela Lei Estadual 13.291/08) foi objeto de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000, julgada procedente pelo c. Órgão Especial deste e. Tribunal em 7/8/2019, nos seguintes termos:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66- B, inciso II, § 3º, da Lei Estadual nº 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual nº 13291/2008. Edição do Comunicado CAT 14/2018 posterior ao ingresso da ação. Questões que dizem respeito à necessidade de prévio requerimento administrativo para comprovação da dissonância entre preço praticado e base do imposto devido por substituição tributária, ao condicionamento da restituição ao art. 166 do CTN, à imposição de recolhimento da complementação do ICMS pelo contribuinte substituído, bem como as demais, alheias à análise da constitucionalidade do ato normativo, deverão ser solvidas pelo órgão fracionário. Controle de constitucionalidade que se dá de forma incidental, com cisão no julgamento da causa principal, em observância à cláusula de reserva do plenário. Competência do Órgão Especial reservada à análise da constitucionalidade ou não da norma e sua declaração.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66- B, inciso

1 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

2 Súmula Vinculante 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Apelação Cível nº 1022390-21.2019.8.26.0053 8

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II, § 3º, da Lei Estadual nº 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual nº 13291/2008, que estabelece a possibilidade de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de cálculo for fixada por autoridade competente . Restrição da Lei Estadual incompatível com o § 7º do artigo 150 da Constituição da Republica. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Egrégia Corte. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição acolhida.

Apenas para registro, eis que em nada alteração a situação debatida nestes autos, a Lei Estadual 17.293, de 15 de outubro de 2020, expressamente revogou o dispositivo declarado inconstitucional (§ 3º, do inciso II, do art. 66).

PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO PARA A RESTITUIÇÃO

Tem razão o Estado quando afirma que a restituição, via compensação, não pode ser feita de modo unilateral e imediato, sem que haja previa verificação dos documentos fiscais pelo agente de fiscalização.

Aplica-se o quanto decidido no julgamento do RE nº 593.849/MG, tema 201 3 :

“De fato, antes de creditar-se das importâncias que pretende, deve a autora fazer prova convincente de que vendeu por preços inferiores. Para isso não se prestam, à evidência, os relatórios elaborados unilateralmente pela autora e anexados à inicial. Não se pode retirar ao Fisco o direito de examinar a documentação contábil da empresa, e assim comprovar eventual recolhimento a maior do tributo. (...).”

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O método de ressarcimento é o que decorre dos termos do art. 270, I, II e III, do

Decreto 45.490/2000 e Portarias CAT 17/99, art. 7º e ss, e CAT 42/2018, arts. 10 (Do

Sistema de e-Ressarcimento) e 21 (Da Compensação Escritural).

O art. 270, do Decreto 45.490, estabelece três formas, alternativas, de

ressarcimento: compensação escritural, emissão de nota fiscal de ressarcimento e

pedido de ressarcimento.

Decreto 45.490/2000

Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º e art. 67, § 1.º; Convenio ICMS-81/93, cláusula terceira, na redação do Convenio ICMS-56/97, cláusula primeira,1):

I - Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS; (g.n.)

II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatá rio o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;

III - Pedido de Ressarcimento, mediante requerimento à Secretaria da Fazenda.

A compensação escritural pretendida pela impetrante sujeita-se ao procedimento

do art. 21 da Portaria CAT 42/2018, que assim dispõe:

Artigo 21 - A compensação escritural do valor a ressarcir, na hipótese do inciso I do artigo 20, far-se-á mediante autorização eletrônica e deverá ser requerida pelo estabelecimento para o qual tenha sido registrado em conta corrente de controle, por

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meio do sistema e-Ressarcimento, mediante preenchimento das seguintes informações:

I - CNPJ ou Inscrição Estadual do estabelecimento requerente;

II - o valor da compensação escritural requerida.

Como se vê, a compensação escritural é precedida de autorização eletrônica que, por sua vez, é precedida de requerimento do estabelecimento. O “crédito” decorrente da diferença de base de cálculo, objeto da discussão neste mandado de segurança, não se confunde com o “crédito” que decorre das operações regulares de entrada da mercadoria no estabelecimento. Necessário, pois, que se submeta à fiscalização o pedido acompanhado da documentação que demonstra efetivamente a diferença de base de cálculo (diferença entre valor presumido e valor efetivo de venda ao consumidor).

LIMITAÇÃO TEMPORALDOS CRÉDITOSA RESTITUIR

Por fim, a apelante pretende o afastamento da incidência do Comunicado CAT 14/18, de modo a exercer o direito de ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde o mês de março de 2014, ainda que não tenha ingressado com ação judicial à época.

Em 12/12/2018, o Coordenador da Administração Tributária editou o Comunicado CAT 14/2018, nos seguintes termos:

“O Coordenador da Administração Tributária, Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777; Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da

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jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta, conforme artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual 1.270/2015, Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B , II, da Lei 6.374/1989 , julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração.

Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/1989 , será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.

Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT 42, de 21.05.2018.”

Na mesma data em que o e. STF fixou a tese do Tema 201, 19/10/2016, também julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2.777/SP, Rel. designado o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, pela qual se buscava a declaração de inconstitucionalidade do art. 66-B da Lei Estadual n. 6.374/1989, o qual já admitia o ressarcimento do ICMS quando base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida, no Estado de São Paulo. Confira-se a ementa:

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COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”

A tese fixada no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201) em nada alterou a legislação paulista, que já autorizava a restituição do ICMS nas hipóteses de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação fosse inferior à presumida.

Assim, assiste razão à impetrante quando se insurge contra a limitação temporal imposta pelo Comunicado CAT n. 14/2018, uma vez que já existia legislação paulista (julgada constitucional na ADI 2.777/SP) que previa restituição de diferença do ICMS a maior no regime de substituição tributária.

Este foi o entendimento exposto no voto do Ministro LUIZ FERNANDO BARROSO, quando do julgamento da ADI 2.777/SP, fls.132/3 (g.n.):

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“(...) Quer dizer, são ações em estados da Federação que

previram precisamente a possibilidade de restituição do ICMS

recolhido a maior, quando a operação subsequente não tinha

a dimensão econômica da presunção. O Tribunal entendeu que

essa presunção não é definitiva; é uma presunção que pode

ser adequada à realidade fática subjacente. De modo que

penso que essasleis sejam constitucionais. De maneira que nós

estamos aqui superando o entendimento anterior que vigorava

nessa matéria, por força da Ação Direta 1.871, da relatoria do

eminente e muito estimado Ministro Ilmar Galvão.

Por se tratar, Presidente, de leis que deferiam o benefício -portanto, asseguravam uma posição mais favorável para o

contribuinte, e a ação é de constitucionalidade -, não vejo

razão evidentemente para modular os efeitos temporais . Eu

até admito, em doutrina, a excepcional possibilidade de se

modularem efeitos em uma ação declaratória de

constitucionalidade; mas certamente este não é o caso. (...)”

Nesse sentido, já se manifestou este e. TJSP em caso análogo:

Apelação 1017408-61.2019.8.26.0053

Relator (a): Jarbas Gomes

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 04/02/2020

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. Reexame necessário. Hipótese em que não houve sentença concessiva de segurança. Reexame necessário não conhecido. ICMS. Substituição Tributária. Pretensão

Apelação Cível nº 1022390-21.2019.8.26.0053 14

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de afastar efeitos do Comunicado CAT 14/2018. Tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema 201) em 19.10.2016 que reconheceu ser "devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Legislação paulista que já previa tal modalidade de restituição, julgada constitucional na mesma data

ADI 2.777/SP. Desnecessidade de limitação temporal. Necessidade, no entanto, de formulação de prévio pedido administrativo. Segurança parcialmente concedida. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

VIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇAPARA A POSTULAÇÃO

Pelo mandado de segurança, não é possível a imposição de cumprimento de

obrigações pecuniárias pretéritas porque se considera que não é substitutivo de

ação de cobrança. Todavia, disto aqui não se trata, eis que não se discutem

prestações específicas e identificadas, nem seus valores, mas somente a

possibilidade de restituição tributária e o procedimento pelo qual deve ser

feita, de modo que nada impede que a impetrante submeta créditos ao

exame do fisco para fins de restituição, ainda que anteriores à impetração

desta ação.

SÍNTESE

Em resumo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à restituição do

imposto pago a maior, em julgamento do Tema 201, a partir de recurso

extraordinário do Estado de Minas Gerais. Também o Supremo Tribunal Federal

julgou improcedente a ADI 2.777, relativa à lei paulista, reconhecida, assim, a

Apelação Cível nº 1022390-21.2019.8.26.0053 15

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constitucionalidade do art. 66-B, inciso II, da Lei do ICMS (Lei Estadual 6.374/1989). O Órgão Especial do TJSP reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º, do art. 66-B 5 , que condicionava o direito à restituição à fixação do valor presumido pelo poder público e estabelecia limitação temporal (apenas créditos posteriores a 2016, quando da publicação das decisões do Supremo Tribunal Federal). Por fim, o dispositivo (§ 3º) foi expressamente revogado pela Lei Estadual 17.293/2020 6 .

Conclui-se que há direito à restituição de tributo quando o valor efetivo da venda é inferior ao presumido, afastadas as condições postas no comunicado CAT 14/2019, observado, entretanto, o procedimento administrativo de verificação do requerimento e documentos comprobatórios da diferença e o prazo de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Nesse sentido, é o posicionamento desta c. 2ª Câmara de Direito Público:

Apelação 1002604-13.2019.8.26.0272

Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi

Comarca: Jundiaí

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 05/11/2020

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão de afastamento da limitação temporal contida no Comunicado CAT 14/2018, bem como ressarcimento dos valores a título de ICMS-ST recolhidos a maior no regime de substituição tributrária. Admissibilidade. Legislação paulista que adota o paradigma do RE

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

nº 593.849/MG no Tema 201. Art. 66-B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89, reconhecido constitucional pelo STF no julgamento da ADI nº 2.777/SP. Modulação dos efeitos do RE nº 593.849/MG que não se aplica ao Estado de São Paulo. Impossibilidade de imposição de limitação temporal na forma do Comunicado CAT nº 14/18. Marco temporal que não leva em consideração a data de ocorrência dos fatos geradores, mas a data do ajuizamento da ação. Limitação temporal prevista no Comunicado CAT 14/2018, que deve ser afastada. Necessidade, no entanto, de prévio procedimento administrativo. Precedentes. Recurso parcialmente provido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para assegurar o direito líquido e certo do impetrante ao ressarcimento dos valores pagos a maior, a título de ICMS-ST, mediante submissão dos documentos comprobatórios do crédito à análise administrativa, com o afastamento da limitação temporal imposta pelo Comunicado CAT 14/2018, excluídos os crédito anteriores a 5 (cinco) anos da impetração do mandado de segurança.

Sem condenação em honorários advocatícios nos termos da Lei 12.016/09.

Alves Braga Junior

Relator

ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL

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