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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 0002369-16.2015.8.26.0430 SP 0002369-16.2015.8.26.0430 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
30/01/2021
Julgamento
28 de Janeiro de 2021
Relator
Hermann Herschander
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APR_00023691620158260430_0fc34.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000050879

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

0002369-16.2015.8.26.0430, da Comarca de Paulo de Faria, em que são

apelantes IVAN GOMES RIBEIRO, ROBERTO RUBENS FOLCONI,

RENATO DA SILVA PEREIRA e HERLEY TORRES ROSSI, é apelado

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "(i) De ofício, declararam

extinta a punibilidade de RENATO DA SILVA PEREIRA, IVAN GOMES

RIBEIRO e ROBERTO RUBENS FOLCONI, no tocante crime do artigo 90

da Lei no. 8.666/93, relativo à fraude ao procedimento licitatório nº

50/2009, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, em sua

modalidade retrotativa; (ii) deram parcial provimento aos recursos

defensivos a fim de: (a) reduzir a pena de multa imposta ao acusado

HERLEY TORRES ROSSI a 3,33% dos valores contratados a título de

dispensa (R$30.811,00), em conformidade com o artigo 99 da Lei nº

8.666/93; (b) reduzir as penas impostas aos acusados IVAN GOMES

RIBEIRO e RENATO DA SILVA PEREIRA a 9 (nove) anos de detenção,

mais multa de 3,33% dos valores contratados a título de dispensa de

licitação (R$30.811,00), e multa de 4% dos valores contratados nos

procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00), por

incursos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71

do Código Penal, e no artigo 90 Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma

do artigo 69 do Código Penal; (c) absolver RENATO DA SILVA PEREIRA

da imputação da prática dos crimes descritos no artigo 299, caput, do

Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo

Penal; e (d) reduzir a pena de ROBERTO RUBENS FOLCONI a 4 (quatro)

anos de detenção, em regime aberto, e multa de 4% dos valores contratados

nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00), bem

como para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de

direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos

em favor de entidade pública ou privada com destinação social, e prestação

de serviços à comunidade, por igual período ao da pena privativa de

liberdade substituída. Mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

FERNANDO TORRES GARCIA (Presidente sem voto), WALTER DA

SILVA E MARCO DE LORENZI.

São Paulo, 28 de janeiro de 2021.

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14ª Câmara de Direito Criminal

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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14ª Câmara de Direito Criminal

Apelação Criminal no. 0002369-16.2015.8.26.0430

Apelantes: Herley Torres Rossi, Roberto Rubens Folconi, Ivan Gomes Ribeiro e Renato da Silva Pereira

Apelado: Ministério Público

Comarca: Paulo de Faria

Voto no. 39.074

1. Insurgem-se os réus Herley Torres Rossi , Roberto Rubens Folconi, Ivan Gomes Ribeiro e Renato da Silva Pereira contra r. sentença (fls. 1377/1412) prolatada pelo MM Juiz de Direito, Dr. DIEGO GOULART DE FARIA, cujo relatório ora se adota, que, julgando parcialmente procedente a ação penal, os condenou da seguinte forma: “(...) 1) HERLEY TORRES ROSSI, já qualificado nos autos, por infração ao artigo 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, por quinze vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, e ao pagamento de multa equivalente a 3,34% dos valores contratados a título de dispensa de licitação, que totalizou a quantia de R$ 30.811,00 (fls. 06), nos termos do artigo 99 da Lei nº. 8.666/93; 2) ROBERTO RUBENS FOLCONI, já qualificado nos autos, por infração ao artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por três vezes, na forma do artigo 69

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do Código Pena, c/c artigo 29, caput, do Código Penal, às penas de 06 (seis) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, bem como ao pagamento de multa equivalente a 6% da totalidade valores contratados nos procedimentos licitatórios 50/2009, 53/2010 e 33/2011, que somados atingem a quantia de R$ 54.100,00 (fls. 48, 92 e 135), nos termos do artigo 99 da Lei n.º 8.666/93; 3) IVAN GOMES RIBEIRO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, como incurso no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93, por quinze vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, e o artigo 90 da Lei nº. 8.666/93, por três vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal, c/c artigo 29, caput, tudo na forma do artigo 69, ambos do Diploma Penal, às penas de 11 (onze) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, bem como ao pagamento de multa equivalente a 3,34% dos valores contratados a título de dispensa de licitação, que totalizou a quantia de R$ 30.811,00 (fls. 06), e de multa equivalente a 6% da totalidade valores contratados nos procedimentos licitatórios 50/2009, 53/2010 e 33/2011, que somados atingem a quantia de R$ 54.100,00 (fls. 48, 92 e 135); e 4) RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado nos autos, por infringir o artigo 89, parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93, por quinze vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, e o artigo 90 da Lei nº. 8.666/93, por três vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 11 (onze) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, bem como ao pagamento de multa equivalente a 3,34% dos valores contratados a título de dispensa de licitação, que totalizou a quantia de R$30.811,00 (fls. 06), e de multa equivalente a 6% da totalidade valores contratados nos procedimentos licitatórios

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50/2009, 53/2010 e 33/2011, que somados atingem a quantia de R$54.100,00 (fls. 48, 92 e 135). Condeno ainda o corréu RENATO DA SILVA PEREIRA às penas do artigo 299, do CP, por vinte e cinco vezes, na forma do artigo 71, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 16 (dezesseis) diasmulta, na proporção de 01 salário mínimo por dia-multa, vigente na época dos fatos, devidamente corrigido. SUBSTITUO a pena privativa de liberdade de reclusão aplicada ao corréu Renato por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços gratuitos à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada na fase de execução da pena, pelo prazo da pena aplicada, que será cumprida na razão de um dia de cumprimento de pena por hora trabalhada, na forma do artigo 46, do Diploma Legal, bem como na prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos, a ser entregue a entidade pública ou privada com destinação social, a escolha do Juízo da Execução (art. 45, § 1º, do Código Penal).”.

A r. sentença ainda absolveu “(...) CLÁUDIO JOSÉ DA SILVA, da acusação de ter cometido o crime tipificado no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, na forma do art. 71 do Código Penal, c/c art. 29, caput, do Diploma Penal, descrito na denúncia, com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal, e HERLEY TORRES ROSSI, de ter cometido o crime descrito no artigo 90, da Lei n.º 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 69, do Código Penal, com fulcro no

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artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (...).”

A Defesa de ROBERTO, por suas razões (fls. 1447/70), postulou o desate absolutório, sustentando, resumidamente, ausência de dolo e de prova de sua participação nos crimes, eis que o ora apelante participou dos certames como qualquer outro prestador de serviços, sem qualquer conluio, sagrando-se vencedor em apenas um deles (Licitação nº 11/2012), e prestou os serviços para os quais foi contratado, de modo que sequer houve prejuízo ao Erário. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da continuidade delitiva, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de diretos, destacando tratar-se de crime apenado com detenção.

Igualmente, as razões recursais de RENATO (fls. 1490/1532) requerem a absolvição, sustentando que o ora apelante não participou de procedimentos licitatórios, não agiu dolosamente, não obteve vantagem indevida, não gerou prejuízo ao Erário e não se beneficiou, de qualquer forma, de nenhuma contratação. Aduzem que Renato apenas retirou pagamento, em seu nome, para o corréu Ivan, seu primo, com o conhecimento do Chefe da Comissão de Licitação. Afirmam, ademais, que houve equivocada valoração da prova, e que não restou configurado o crime do artigo 299 do Código Penal. Por fim, subsidiariamente, requerem

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a redução das penas.

A Defesa de HERLEY, por suas razões (fls. 1565/99), sustenta a ausência de dolo específico e a fragilidade probatória, destacando que não há comprovação de prejuízo ao Erário, de obtenção de vantagem ou enriquecimento ilícito, destacando que os serviços contratados foram realizados. Afirma que houve mero erro burocrático administrativo no controle do limite do valor de contratação direta.

Por fim, a Defesa IVAN GOMES (fls. 1730/69) 1 sustenta inexistirem provas de que tenha o ora apelante concorrido para as infrações penais. Destaca que não houve fracionamento do objeto da contração; tampouco houve dolo específico ou prejuízo ao Erário. Aduz que, se irregularidades existiram, estas foram meramente administrativas e procedimentais, e que o valor que excedeu os limites estabelecidos em Lei para dispensa de licitação se verificou uma única vez, o que corrobora o argumento de que não houve dolo específico de lesar o Erário.

Devidamente contra-arrazoados os recursos, sobreveio parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça voltado ao não provimento dos apelos.

É o relatório.

1 Juntada das razões recursais após a conversão do julgamento em diligência, determinada por meio do despacho de fls. 1725/6.

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2. Diz a denúncia que “(...) no período compreendido entre os anos de 2009 e 2012, na sede da Prefeitura Municipal de Paulo de Faria, (...) RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls. 432, IVAN GOMES RIBEIRO, qualificado a fls. 424, ROBERTO RUBENS FOLCONI, qualificado a fls. 455 e HERLEY TORRES ROSSI, qualificado a fls. 472, agindo em concurso, previamente ajustados e em unidade de desígnios, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo de procedimentos licitatórios, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 2) consta também que no ano de 2011, na sede da Prefeitura Municipal de Paulo de Faria, situada na Rua XV de Novembro n. 790, centro, nesta cidade e comarca, RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls. 432, inseriu em documento público declaração falsa com o fim de criar obrigação. Segundo se apurou a Prefeitura Municipal de Paulo de Faria, representada pelo então prefeito, o denunciado Herley, no período supra mencionado realizou os procedimentos licitatórios de n. 50/2009 (fls. 16/61), 53/2010 (fls. 62/104), 33/2011 (fls. 105/158) e 11/2012 (fls. 285/331) com o objetivo de contratar serviços de divulgação de eventos mediante equipamento de som automotivo. A realização de tais procedimentos foi ordenada pela denunciado Herley, na modalidade carta-convite, sendo que ele, pessoalmente retirava a documentação (convite e propostas não preenchidas) juntamente com o denunciado Renato, vereador da cidade à época. Destes procedimentos participaram, apresentando suas propostas, os denunciados Ivan e Roberto, tendo o primeiro sagrado-se vencedor nas licitações 50/200,

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53/2010 e 33/2011 e o segundo na licitação 11/2012. Por meio de exame pericial realizado nos documentos que compõem os referidos procedimentos licitatórios (fls. 385/391) verificou-se: a) apesar de pertencerem a fornecedores diferentes todas as propostas apresentadas nas licitações 53/2010 e 033/2011, provieram do mesmo equipamento, ou seja, foram preenchidas no mesmo local; b) o convite expedido pela Prefeitura na licitação 11/2012 a ALEX SANDRO PINTO CARVALHO (fls. 373) e a proposta por ele apresentada (fls. 376) foram mecanografadas na mesma máquina de escrever, a despeito de um documento ter sido produzido pelo proponente e outro pela Prefeitura; c) o convite expedido pela Prefeitura na licitação 50/2009 ao denunciado ROBERTO RUBENS FALCONI (fls. 356) e a proposta por ele apresentada (fls. 359) foram mecanografadas na mês máquina de escrever, a despeito de um documento ter sido produzido pelo proponente e outro pela Prefeitura; d) apesar de pertencerem a fornecedores diferentes todas as propostas apresentadas na licitação 11/2012, provieram do mesmo equipamento, ou seja, foram preenchidas no mesmo local. Diante destes resultados concluiu-se que as propostas apresentadas foram preenchidas pela mesma pessoa com intuito de favorecer o denunciado Ivan nas licitações 50/200, 53/2010 e 33/2011 e o denunciado Roberto na licitação 11/2012, uma vez que as licitações foram direcionadas a fim de que as propostas apresentadas pelos denunciados fossem vencedoras e as dos demais proponentes apenas figurativas. Ressalta a fraude o fato dos denunciados Herley e Renato retirarem as propostas do setor de licitação em branco e a entregarem de volta já preenchidas. Assim agindo, os denunciados

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fraudaram as referidas licitações, direcionando-as para que os denunciados Roberto e Ivan fossem os beneficiados com a adjudicação do objeto da contratação. Por meio de exame pericial (fls. 446/450) também se verificou que o denunciado Renato assinou como se fosse o denunciado Ivan a proposta e o contrato de licitação n. 33/2011, inserindo nestes documentos públicos, declaração falsa para criar a obrigação de contratar com o poder público (fls. 119, 122 e 134). Destaca-se que o denunciado Renato tinha interesse em fraudar as licitações, pois ele era o verdadeiro prestador dos serviços contratados, uma vez que possuía os equipamentos para prestá-los. O denunciado Renato valia-se da empresa registrada em nome do denunciado Ivan para participar das licitações, pois como era vereador da cidade a época estava proibido de contratar diretamente com o poder público (artigo 29, IX c/c artigo 54, I alínea a e II alínea a da Constituição Federal). O denunciado Herley contribuiu para a fraude na medida em que pessoalmente retirava as propostas em branco e as devolvia preenchidas. 3) consta ainda dos inclusos autos de inquérito policial que, no período compreendido entre os anos de 2009 e 2012, na sede da Prefeitura Municipal, (...) HERLEY TORRES ROSSI, qualificado a fls. 472 e CLÁUDIO JOSÉ DA SILVA, qualificado a fls. 513, agindo em concurso, previamente ajustados e em unidade de desígnios, dispensaram a licitação fora das hipóteses legais e deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa da licitação. 4) Consta também, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas os denunciados RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls. 432 e IVAN GOMES RIBEIRO, qualificado a

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fls. 424, comprovadamente concorreram para a consumação da ilegalidade supra mencionada, beneficiando-se da dispensa ilegal, para celebrar com o Poder Público. 5) Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local cima descritas o denunciado RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls. 432 inseriu em documento público declaração falsa com o fim de criar obrigação. É dos autos que, à época dos fatos, o denunciado Herley ocupava o cargo de Prefeito Municipal de Paulo de Faria e o denunciado Cláudio era o responsável pelo setor de compras. No período acima compreendido a Prefeitura contratou o denunciado Ivan para prestação de serviços de divulgação mediante uso de aparelhos sonoros, sem que houvesse qualquer procedimento licitatório, da seguinte forma: I Ano de 2009: contratação total de R$13.763, materializadas em 9 empenhos (fls. 161/164 e 175/194); II Ano de 2010: contratação total de R$7.760,00 materializada em 3 empenhos (fls. 207/2012); III Ano de 2011: contratação total de 7.884,00 materializada em 2 empenhos (fls. 169/170 e 197/198); IV Ano de 2012: contratação total de R$1.404,00 materializada em um empenho (fls. 173/174). Tais contratações indicam que houve fracionamento de despesas para permitir pagamentos diretos sem a realização de prévia licitação ou do procedimento justificador da dispensa. Mesmo sendo aparentemente possível a dispensa de licitação nos anos de 2010, 2011 e 2012 (artigo 24, II e 25, III, da Lei 8.666/93), não houve a formalização do procedimento dela justificador, já que o denunciado Cláudio limitou-se a determinar o pagamento direto pela prestação dos serviços, como demonstra a nota de empenho acostada a fls. 18. Por outro lado, no ano de

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2009 o valor contratado extrapolou os limites impostos pelo artigo 24 da Lei 8.666/93. O denunciado Cláudio contribuiu para a prática do delito, uma vez que apesar de saber que a lei não estava sendo respeitada, formalizou em seu nome as contratações irregulares e não as fiscalizou com deveria. Os denunciados Ivan e Renato foram beneficiários destas contratações irregulares, posto que a empresa contratada pertencia a Ivan, mas quem realmente prestava o serviço era Renato, detentor dos equipamentos necessários para tanto. Como Renato era vereador à época e, portanto, impedido de contratar com o Poder Público, ele fazia uso da empresa de Ivan para burlar esta regra. Por meio de exame pericial (fls. 446/450) também se verificou que o denunciado Renato assinou como se fosse o denunciado Ivan todos os documentos referentes à contratação direta de serviços de som (fls. 156/2016) inserindo nestes documentos públicos, declaração falsa para criar a obrigação de contratar com o poder público. (...)” (fls. 1/7).

Adota-se, de início, a cuidadosa reprodução, feita na r. sentença, de toda a prova produzida durante a instrução criminal.

Os ora apelantes negaram a acusação.

O acusado ROBERTO, sob o crivo do contraditório, afirmou ter uma empresa desde 1995, que sempre prestava serviços e participava de licitações. No tocante aos fatos, narrou ter concorrido em duas licitações, tendo vencido uma delas, cujo serviço foi prestado no período de carnaval,

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em festa realizada na praça. Não houve dispensa de licitação, recordandose que Ivan participou do certame, mas não sabe informar de onde era sua empresa. Disse que morava longe e que às vezes chegava de última hora, por isso era utilizada a máquina da prefeitura. Foi Fernando Frigeri quem datilografou o documento. Não percebeu se houve direcionamento ou combinação de preços nos procedimentos que participou. Nunca conversou diretamente com Herley acerca da contratação; falava diretamente com Fernando. Afirmou ter retirado pessoalmente a proposta na Prefeitura, que foi preenchida em sua própria sede, na sala de licitações, por Fernando, pois, às vezes, tinha algum detalhe para resolver e deixava na “mão dele”. Recebeu o convite de Fernando. Nenhum funcionário da Prefeitura entrou em contato com ele para formalizar qualquer contratação; antes do envio dos convites, Fernando ligava perguntando se tinha interesse em participar. Preencheu a proposta e outros documentos na sala de licitações, numa máquina indicada. Não sabe se muitas pessoas a utilizavam nem se viu alguém a utilizando, sem ser funcionário da Prefeitura. Quando recebeu os convites, eles já estavam preenchidos por máquina de escrever. Já viu Fernando preencher os documentos, bem como viu Herley dentro da sala de licitações. As informações acerca da licitação eram passadas por Fernando Frigeri, pois só ele tinha o seu contato. Em todas as licitações que participou, Fernando quem lhe passou

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as informações. Prestou serviços no carnaval, trouxe seus funcionários e trabalhou as cinco noites e duas matinês.

O acusado IVAN, em Juízo, disse ter empresa de som e divulgação de eventos ativa desde 2009. Fernando o procurou e contou que aconteceriam algumas licitações e que havia alguns serviços que não precisavam de licitação. Segundo Fernando, havia três espécies de serviços na época. Os de grande porte, que eram eventos na praça, eram carnaval e réveillon; desses não participou, porque seu equipamento de som não era para isso. Havia os de médio porte, contratados por meio de licitações. E havia os de pequeno porte, para serviços que não estavam no cronograma, como divulgação de distribuição de alimentos ou de combate a doenças. Participou de várias licitações, sagrando-se vencedor em três delas, nos anos de 2009, 2010 e 2011. Não houve direcionamento de propostas para escolher a empresa vencedora. Já aconteceu de chegarem mais cedo e um ou outro participante trocar a proposta na hora, mas não foi o seu caso. Chegava e utilizava a máquina de escrever para alterar a proposta, mas isso antes de acontecer. Renato nunca teve equipamento de som e nunca esteve presente na divulgação; algumas vezes ele fez assinaturas em seu nome. A Prefeitura demorava um tempo para pagar e ia muito para Rio Preto; Fernando disse que outra pessoa poderia assinar em seu lugar.

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Como seu pai não tinha tempo, em razão do trabalho, Renato esteve na Prefeitura para assinar e assinava o nome dele. Passado um tempo, Fernando lhe disse que Renato, por ser vereador, e por ter assinado os empenhos, poderia ter problema. Fernando lhe mostrou uma procuração, que ele mesmo fez, onde dava poderes para Renato retirar os empenhos. Assinou a procuração, que ficou na posse dele. Buscava as cartas-convites, as quais estavam sempre preenchidas. Cláudio e Herley não tinham participação nas licitações, nem conversavam com as empresas interessadas. Suas propostas não foram preenchidas na máquina de escrever da Prefeitura; ao menos não se recorda. Já viu pessoas preenchendo as propostas dentro da sala de licitação. Já viu a mãe de Andreone assinando e retirando empenho de serviços que ele prestou. Nos procedimentos de contratação de que participou, alguns foram licitados; outros eram esporádicos. Não sabe dizer se formalizavam a dispensa da licitação; Fernando lhe telefonava, ia até o local e lhe dizia o que precisava fazer. Quando passava o preço, Fernando dizia se concordava e o direcionava para o chefe do setor, que dizia o que iria precisar. Prestava serviço de divulgação de som por carro e em eventos. Utilizava veículo de terceiro. Começou com o veículo do pai, Pedro Ribeiro da Silva, um Santana preto. E também, uma ou outra fez, usou o carro do seu primo Willis Pereira, vulgo "Lilo", pai de Renato. O carro de Willis era uma

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Pampa e estava no nome dele. Renato é seu primo de segundo grau. Ele nunca teve empresa de som nem foi seu sócio. Nunca tratou de licitação diretamente com Herley e nunca o viu tratar com alguém. Está sendo processado em razão de uma briga política com Fernando Frigeri, que está prejudicando quem prestou serviços para Herley na época. Quem digitava a proposta na máquina era o próprio concorrente. Sempre tratou com Fernando. Recebia os convites preenchidos. Participou e assinou todos os contratos de licitação.

O réu RENATO disse ter sido eleito como vereador no ano de 2009, pela primeira vez, e permanecia no cargo. Nunca prestou serviços de som. É primo de Ivan, o qual tem uma empresa de serviços de som, os quais eram por ele prestados antes mesmo de abrir a empresa. Não sabe como eram feitos os procedimentos licitatórios, sobre os quais tomou conhecimento apenas ao assumir a presidência da Câmara, há dois anos. Esteve na Prefeitura para falar com o alcaide ou com o chefe de esportes, pois foi treinador na cidade e fazia serviços voluntários. Não se recorda se assinou documentos em nome de Ivan, o qual, quando estava viajando, algumas vezes lhe pedia que fosse pegar documentos na Prefeitura. No começo, assinou seu próprio nome, com RG e CPF. Depois, Fernando disse que tinha uma procuração de Ivan e que poderia assinar pelo nome da

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firma, caso precisasse retirar documento ou alguma outra coisa. Fernando lhe mostrou a procuração, que era particular e com firma reconhecida, e disse que ficaria arquivada. Assinou dois documentos com seu nome; o terceiro precisou assinar o nome de Ivan, em razão da procuração e porque Fernando disse que assim o fizesse. Nunca ouviu dizer se havia direcionamento para que empresas ganhassem procedimentos licitatórios na época. Nunca entrou na sala de licitação e, pelo que sabe, Herley também não. Cláudio nunca entrou em contato consigo, em razão de seu cargo ou quanto aos documentos de Ivan. Não se recorda se assinou proposta encaminhada à comissão de licitação em nome de Ivan. Pode ser que Fernando tenha levado o documento e o tenha assinado, mas não sem ler. Nunca trabalhou fazendo propaganda para Ivan. O carro utilizado por Ivan é de seu pai. Jamais retirou proposta de licitação, ainda mais em branco. Nas oportunidades em que esteve na Prefeitura para falar com Cláudio, foi a respeito de casas da CDHU.

O réu HERLEY disse nunca ter participado de licitação, entrado na sala de licitação ou convidado alguém para participar. Afirmou que há três modalidades de licitação, distintas umas das outras. A empresa do Folconi foi contratada porque fizeram um show na praça e os equipamentos que existem em Paulo de Faria não atendiam ao evento. Há licitação para

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atender saúde, educação e divulgações pequenas, e propaganda de rua. São distintas as três. Quem fazia todo o trabalho era Fernando Frigeri, que organizava todo o trabalho de licitação; era ele quem licitava e quem convidava. Não interferia. Nunca determinou que a carta-convite fosse encaminhada para determinada empresa; não retirou nem pegou proposta em branco, nem a preencheu. Não participava; era serviço da equipe. Não sabe se houve fracionamento para afastar a exigência de licitação. Se houve, não tem conhecimento, porque era Fernando quem fazia com a equipe de licitação. Não sabe se os procedimentos de dispensa de licitação eram feitos. Foi Prefeito por seis anos incompletos. Até R$8.000,00 era dispensada a licitação. O procedimento de dispensa era feito pela comissão de licitação, presidida por Fernando Frigeri. Tem conhecimento e ouviu comentários de que havia uma máquina de escrever colocada à disposição do cidadão. Ficou sabendo que era o próprio interessado quem digitava. Todos os serviços contratados foram prestados e pagos. Renato não tinha equipamento de som. Quem participava das licitações na época de seu governo era Ivan. Renato e Ivan tinham vínculo por parentesco; não de negócio. Não sabe se Renato assinou proposta em nome de Ivan. Se assinou, foi por ter procuração, porque se lembra de uma história que Fernando pegou uma procuração particular de Ivan para colocar no processo e parece que não foi colocada. A procuração era de Ivan para

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Renato, para retirar papéis na Prefeitura e receber pagamentos. Eles não tinham nenhum ajuste para fazer isso. Foi Fernando quem pediu para eles fazerem. Cláudio fazia controle do que era comprado, se recebeu ou não. Em relação ao serviço de som, Cláudio não participava de nada e não fiscalizava os serviços. Quem fez os processos de licitação foi Fernando. Ele é seu inimigo desde que o afastou da função que estava. Cláudio não tinha poder para dispensar licitação. Esse poder era da comissão de licitação, presidida por Fernando. Cláudio não fazia pagamentos, isso era função da tesouraria. O tesoureiro era o Pedro Moreira e continua sendo até hoje. Cláudio nunca trabalhou nesse setor. Não lembra quem fiscalizava as prestações de serviço. Os chefes de setores que fiscalizavam. Nenhum serviço foi pago sem ser executado. A função de Fernando Frigéri na Prefeitura era relacionada à licitação, em cargo comissionado. Por integrar a comissão de licitação tinha um adicional extra, mas não sabe dizer quanto era a porcentagem. Não se lembra exatamente quanto tempo Fernando ficou como presidente; tem certeza a respeito dos anos de 2009 e 2010, mas não com relação aos anos de 2011 e 2012. Não se lembra se a discórdia entre eles ocorreu no ano de 2011 ou 2012.

Cláudio José da Silva, acusado absolvido, disse que não teve nenhum contato com as empresas em relação às cartas-convite e

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documentação. Após formalizada a contratação, recebia dos setores os pedidos de propaganda, nada mais que isso. Não tinha participação nos empenhos. Não havia nenhum tipo de contrato preliminar com as empresas, nem a respeito dos valores. Não se recorda se Ivan utilizava equipamentos de Renato para realizar os serviços. Fez parte da comissão de licitação em 2009, e lá havia uma máquina de escrever que ficava em cima de uma mesa, mas não sabe o motivo, pois comparecia somente na hora da abertura dos envelopes. A dispensa de licitação era atribuição do chefe do executivo; não participava disso. Não tinha nenhum poder para dispensar licitação ou fazer compra direta; não era sua função. Em 2009 o presidente da comissão de licitação era Fernando Frigeri. Os empenhos referentes às contratações são feitos no setor contábil.

Pedro Moreira da Silva, ouvido em Juízo, disse que era tesoureiro municipal; sua função era fazer o cheque do setor de contabilidade, com a assinatura do contador e do prefeito. Este último ordenava o pagamento. Não participava das licitações. Sabia que havia som na cidade, pois ouvia; mas não sabia se tinha vindo de procedimento licitatório. Chegavam o empenho e a nota fiscal; acredita que houve o pagamento para as pessoas que haviam prestado o serviço. Via Renato na prefeitura, mas acredita que se tratava de algo em nome de Ivan. Era no nome de Ivan que saíam os

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empenhos. Não sabe se Renato era o responsável ou o dono da empresa. Já viu Renato trabalhando com equipamento de som na cidade. Ele dirigia um veículo na rua; era público e notório. Não tem condições de dizer se quando ele dirigia aludido veículo estava fazendo trabalho de emissão de som e nem se prestava serviços para a Prefeitura.

Fernando de Oliveira Frigeri, em Juízo, confirmou seu depoimento prestado na fase policial, e reafirmou que quem retirou as propostas em branco em sua sala foram Herley e Renato. Era o presidente da comissão de licitação. Todos os procedimentos licitatórios mencionados eram para contratação de som automotivo. Nunca houve o costume de prefeito ir retirar as propostas em sua sala. Nesse caso específico, Herley e Renato foram até sua sala e retiraram a proposta. Renato precisava fazer a divulgação das coisas. Renato estava interessado na licitação. Ele era vereador na época. A empresa vencedora estava no nome de Ivan. Os acusados deixaram as propostas no protocolo que as encaminhou para a comissão de licitação no dia e hora pré-determinados. Recebeu as três propostas do protocolo, os três envelopes. Não sabe dizer quem protocolou. A empresa vencedora da licitação era de propriedade de Ivan Gomes. Todos os documentos apresentados estavam no nome de Ivan Gomes. Renato e Herley não disseram por que estavam retirando as

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propostas. Não perguntou por que isso nunca aconteceu antes. Em três processos aconteceu isso. Roberto Folconi participou de licitação para divulgação de som na rua. Todo mundo sabe que Renato tem som, mexe com som de eventos. Roberto não venceu os três procedimentos, mas deles participou. Quem venceu foi Ivan. O carro utilizado estava no nome de Renato. Roberto prestou vários serviços à Prefeitura na modalidade dispensa de licitação, abaixo de R$8.000,00, no período de 2008 a 2013.

A testemunha Andreone Carvalho Freitas Oliveira, ouvida em Juízo, disse que já tinha prestado serviços de propaganda volante para a Prefeitura, sem procedimento licitatório. Salvo engano, eram apresentados três orçamentos e o dele sempre era mais barato. Afirmou que tinha outra empresa que prestava o mesmo serviço, mas não sabe a quem pertencia. Várias pessoas dirigiam o veículo. Viu Cristóvão, Ivan e Renato dirigindo. Não era periodicamente, mas acredita que eles faziam um rodízio. Acha que Renato era vereador na época. Era um veículo modelo Pampa, divulgando serviços da Prefeitura. Eles também divulgavam serviços do comércio, faziam várias coisas como o próprio depoente fazia. Renato fazia propaganda na Pampa, que também fazia serviços para a prefeitura, mas não se recorda se o som emitido pelo carro dirigido por ele tinha relação com a prefeitura ou com o comércio.

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A testemunha de Defesa Luiz Ricardo de Paula, ouvida em Juízo, disse que tomou conhecimento dos fatos. Era funcionário da prefeitura, ocupando cargo de contador, e fez parte da comissão de licitação no período em questão. Acredita que não houve irregularidades. Não sabe se Herley e Renato comparecem ao setor de licitação para retirar propostas. Nunca viu Herley ou Renato naquele setor. Havia serviços de som de eventos grandes (carnaval, aniversário da cidade), eventos pequenos (palestras) e havia também o serviço de rua. Para eventos grandes, sempre faziam licitação. Para serviços de som esporádicos faziam a licitação também. Contratavam diretamente serviços de propaganda de rua. Quem elaborava as licitações, recepcionava o pessoal e recebia a documentação era Fernando. Era comum que uma pessoa autorizada pela empresa fosse à prefeitura retirar o pagamento. Tem conhecimento de que havia uma autorização de Ivan, inclusive por escrito, para Renato retirar o pagamento para ele. Não sabe por que Renato não assinava seu nome na hora de retirar o pagamento e sim o nome da empresa; talvez ele tenha recebido orientação de alguém para agir dessa forma. Fernando Frigeri é desafeto de Herley. O responsável pela dispensa de licitação era Fernando, pois era de responsabilidade do setor de licitação.

Orânia Cristina, arrolada pela Defesa, disse que trabalhou na

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Prefeitura na época dos fatos, ocupando o cargo de Coordenadora de Cultura. Quando ocorriam eventos, avisavam a prefeitura de que precisariam de um equipamento de som, que era providenciado. A empresa de Ivan prestava serviços para a prefeitura. Eram eventos pequenos. Não tem conhecimento de que Renato tivesse empresa que prestava serviço de som; ele era vereador. Não participou dos processos de licitação. Apenas comunicava a prefeitura, por ofício ou telefone. Os funcionários Cristóvão e Kellyx montavam o som no local. Não tem conhecimento de serviços por som automotivo. Nunca viu Renato fazendo locação ou propaganda de evento da Prefeitura pelas ruas da cidade. Conhece Fernando e ele é inimigo de Herley Rossi e de Renato, por consequência.

A testemunha arrolada pela Defesa José Emídio de Souza, ouvida em Juízo, disse que era Coordenador Municipal de Esportes e solicitava muito esses serviços. Somente se lembra que Ivan prestava serviços para ele. Via na rua uma "pampinha". Já viu duas ou três pessoas dirigindo o veículo. Um deles é Cristóvão, o outro não se lembra o nome. Viu o próprio Ivan dirigindo. Também já viu Renato dirigindo a Pampa, porque, se não se engana, o veículo era da família dele. Só o viu dirigindo para uso pessoal, mas não fazendo a propaganda. Não tem certeza se Fernando

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Frigéri é inimigo de alguns dos réus, mas ouve falar na cidade que ele não se dá com outras pessoas.

Nilson Torres Rossi, em Juízo, disse que tomou fatos ainda trabalhava. Era auxiliar de contabilidade concursado. As contratações com altos valores eram feitas por meio de licitação. Tem certeza de que as licitações pequenas de 2009 a 2012 não ultrapassaram o valor. Havia três empresas que participavam: a do Falconi, a do Andreone e a do Ivan. As três prestavam serviços automotivos para a prefeitura. Não se recorda qual o veículo Ivan usava para prestar os serviços, mas ele tinha dois funcionários que trabalhavam para ele. Renato não participava disso, não fazia os serviços. Não tem conhecimento de que Renato e Herley pegaram as propostas em branco na sala de licitações. Seu irmão, Herley, nunca foi até a sala de licitações. O responsável pelo procedimento de dispensa da licitação era Fernando Frigeri, presidente da comissão de licitação. Não sabe como funcionava o procedimento de dispensa. Renato retirou uns dois pagamentos no começo do ano de 2009; como era vereador, não podia pegar. Depois, mais para a frente, Fernando Frigeri entregou a eles uma declaração informando que Renato poderia retirar pagamentos por Ivan. Os pagamentos saíam no nome de Ivan. Ivan e Renato são primos.

A testemunha de Defesa Aires Moreira da Silva, contadora, ouvida

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em Juízo, disse que Ivan era seu cliente, mas não sabia se ele tinha participado das licitações e nem com qual veículo prestava os serviços. A empresa individual estava em nome de Ivan. Renato tinha uma academia; não tinha empresa de som.

Renan G. Santos, arrolado pela Defesa, narrou que nada sabia dos fatos. Manteve relação profissional com a empresa de Ivan, locando aparelhagem de som. Nunca viu Renato fazer propaganda ou locução para a prefeitura ou evento patrocinado pela cidade. Ouviu dizer que Fernando Frigeri é inimigo de alguns dos réus. Quando Ivan não fazia as propagandas, via Kéllyx e Cristóvão, que trabalhavam com ele. Já viu Renato dirigindo o carro, mas não com o som.

A testemunha Uirian Ricardo disse não ter participado das licitações nem integrado a sua comissão. Fernando Frigeri era responsável pelas licitações. Ivan prestava serviço de som automotivo; não sabe se ele era o único sócio. Não se lembra com qual veículo ele prestava o serviço, se era ele mesmo o executor ou se tinha funcionários. Não tem conhecido de que Renato possua empresa de som automotivo nem o viu dirigindo o veículo utilizado pela empresa de Ivan. Nunca viu Renato e Herley se dirigindo até o setor de licitações. Fernando Frigeri é inimigo pessoal de Herley.

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Em Juízo, Júnior Aparecido disse que a empresa onde trabalha, de Roberto Folconi, presta serviços de som para Herley, ex-prefeito de Paulo de Faria. A empresa foi contratada pela Prefeitura para fazer eventos de réveillon, carnaval e festa junina. Nada sabe acerca da contratação, da parte administrativa, nem se houve licitação.

As testemunhas de Defesa Dener Antonio e Paulo César, ouvidas por carta precatória, disseram que trabalharam para o acusado Roberto e que prestaram serviços na cidade de Paulo de Faria, nas festas de réveillon, carnaval e festa junina. As testemunhas nada sabiam sobre os fatos, nem se os serviços foram licitados antes da contratação.

Robson João, ouvido por carta precatória, nada sabia a respeito dos fatos imputados aos acusados. Disse conhecer o corréu Renato, da academia. Afirmou também conhecer o corréu Ivan, o qual sabe trabalhar com som.

A testemunha de Defesa José Roberto, a seu turno, disse que ficou sabendo dos fatos há pouco tempo. Afirmou conhecer o ex-prefeito Herley e que nunca ouviu nada que o desabonasse. Asseverou, ademais, ser sócio majoritário da empresa Fiorilli, ao lado de seus dois filhos. Ganho processos licitatórios entre 2008 a 2012.

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Hamilton José Trevisan da Silva, ouvido por carta precatória, disse que não participou das licitações e não sabe nada sobre os fatos. Conhece o corréu Renato, que era vereador, professor e tinha uma academia. Afirmou ter sido assessor cerimonial da Prefeitura. Quanto aos eventos, afirmou que para os menores contratavam o pessoal de Paulo de Faria, que era o Ivan; para os maiores, em praça pública, contratavam Folconi e outras empresas. Nunca viu Renato fazendo propaganda para a Prefeitura Municipal. As propagandas volantes eram feitas por Ivan e também por Andreone. Era o depoente quem fazia as gravações e entregava. Quando era evento pequeno, formatura, algum jogo outro evento em relação às escolas, contratavam o som de Ivan. Nunca viu Renato colocando som nesses eventos da Prefeitura. Às vezes, Renato participava dos eventos como vereador, compondo a mesa, como representante da Câmara Municipal. Trabalhava dentro e fora da Prefeitura, porque trabalhava com cerimoniais e também escrevia os jornais da Prefeitura, então sempre colhia as matérias. Já viu Ivan várias vezes participando de licitação na Prefeitura. Não se recorda de ter visto Renato participando de licitações.

Lucas Ricardo Paixão Amaral, igualmente, nada sabia sobre os fatos. Afirmou ser músico e alugava de Ivan microfones e caixas de som. Ivan sempre fez as propagandas de rua para a Prefeitura, com uma

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“Pampinha”. Renato tem uma academia e era vereador em Paulo de Faria. Ivan e Cristóvão faziam propagandas na rua. Carnaval e grandes eventos eram feitos pelo pessoal da Folconi. Já participou de alguns eventos, como aniversário da cidade e outros que não se recorda. Aluga equipamentos de som até hoje de Ivan, porque outros na região têm um preço abusivo, então compensa alugar de Ivan. Nunca viu Renato com Ivan.

Renata Cristina disse que trabalhava na Prefeitura Municipal na época dos fatos. Pelo que soube do processo acerca da contratação de som, Renato fazia parte da empresa que concorreu à licitação, a qual pertencia a Ivan. Foi feita a licitação por carta-convite. Na época fazia parte da comissão de licitação. Tudo era feito por carta-convite. Quem chamava as empresas era o presidente da comissão. Faziam parte apenas para ver a abertura de envelopes e a documentação. Na época dos fatos, trabalhava no jurídico da Prefeitura e fazia parte da comissão. Quem fazia propaganda de som era Ivan ou seus outros funcionários; Cristóvão e outro que não se recorda o nome. Para evento de pequeno porte, a empresa de Ivan era contratada. Evento de grande porte era a empresa de Folconi. Conhece Renato; ele não mexe com som. A empresa de Ivan era no fundo da casa do pai dele, onde ele guardava os equipamentos. Sempre via Renato nos

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eventos, mas na função de vereador. Fernando Frigeri era o presidente da comissão de licitações. Ele era presidente desde a época do Desidério. Com a saída deste último, Herley entrou e Fernando continuou como presidente. Quase no final do mandato de Herley, houve uma desavença e Fernando saiu. Nunca viu Herley na sala de licitações, ele sempre deu livre arbítrio para o presidente a comissão. É formada em Direito. Ficou por dois anos, aproximadamente, na comissão de licitação, do final de 2009 até 2012. Nessa época, quem compunha a comissão de licitação eram Fernando, (presidente), a depoente, Ricardo, contador da prefeitura, e Cláudio José. Não se lembra se Laércio, que era o advogado da Prefeitura, estava nessa ou na outra comissão. Quem gerenciava e administrava era o presidente, que ficava em uma sala diferente da sua. Sua sala ficava longe da sala do Prefeito. Não tem como dizer se Herley não foi lá (na sala de licitações), mas não o viu. Renato era vereador e não podia contratar com a Prefeitura. Renato e Ivan se conheciam. Não soube se Renato falsificou a assinatura de Ivan. Sabe que hoje Renato tem uma casa de shows em Paulo de Faria.

Sônia Maria disse que, por algum tempo foi Vice-Prefeita, alguns meses foi Prefeita e depois, no ano seguinte foi funcionária. Entrou na gestão de 2008/2012. No final de 2012, Herley saiu e assumiu a Prefeitura. Houve denúncia de irregularidades nas licitações, mas até onde sabia, tudo

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estava "ok"; não havia nada de irregular. Ivan é o dono da empresa que prestava serviços para a Prefeitura. Renato era vereador e tinha parentesco com Ivan. Folconi era de outra empresa. Os serviços de som prestados ao município eram de pequeno, médio e grande porte. Os de grande porte, pelo que soube, foram prestados algumas vezes por Folconi, após vencer as licitações. Herley era o então Prefeito. No período dos fatos, era Vice-Prefeita e não tinha nenhum outro cargo. Geralmente as licitações eram feitas por carta-convite. Não se lembra se Ivan tinha funcionários que o auxiliavam, porque sempre o via prestando os serviços. Conhece Renato porque a cidade é pequena e todo mundo se conhece. Os trabalhos de Renato não eram envolvidos com som. Ele era vereador e trabalhava com a academia de sua propriedade. Até quando presenciou, quem trabalhava com som era Ivan. O responsável pelas licitações era Fernando Frigeri, que fazia todas as intermediações e processo de contratação, junto com toda a equipe. O Fernando já era responsável por isso antes de entrarem e ele tinha uma lista dos contatos. Nunca viu Herley ou Renato dentro da sala de licitações ou em poder de algum envelope de licitação. No período em que ocupou função pública, diversas vezes solicitou serviço de som, porque quando tinha alguma campanha de vacinação, dengue ou agasalho, necessitava divulgar. Então, ia até a Prefeitura, falava com Fernando e pedia o carro de som, que era contratado por ele.

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A par da prova oral, juntaram-se aos autos farta prova documental e exames periciais de fls. 443/9 e fls. 505/10.

Essa é a prova dos autos.

3. Passa-se ao exame de cada uma das imputações.

3.1. Em que pese o empenho da Defesa do acusado HERLEY, então Prefeito Municipal, restou muito bem configurada a prática do crime do artigo 89 caput da Lei no. 8.666/93, tal como superiormente demonstrou a r. sentença, cujos fundamentos ora são adotados como razões de decidir.

Desde logo, verifica-se que a materialidade delitiva, com relação a todas as imputações, é comprovada pela farta documentação juntada aos autos e por prova oral.

A autoria é inquestionável.

A prova coligida demonstra que nos anos de 2009 a 2012, houve aquisição direta, fracionada e continuada de prestação de serviços de divulgação por som automotivo, realizada pela Prefeitura Municipal, bem como que não houve procedimento licitatório, embora ausentes as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas na Lei n. 8.666/93, cujas formalidades pertinentes não foram observadas.

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A Constituição Federal, em seu artigo 37 inciso XXI, estabelece o dever geral de licitar. Portanto, a regra é que as contratações realizadas pelo Estado, em todos os níveis, se materializem por meio de licitação; a compra direta, conquanto possível por inexigibilidade ou por dispensabilidade do certame, é exceção. Contudo, ainda nessa hipótese, há formalidades legais que devem ser observadas.

Não se pode perder de vista, outrossim, que a contratação direta de compras e serviços, por dispensabilidade da licitação em razão do valor, não pode suplantar a cifra de R$8.000,00 (oito mil reais), ou seja, 10% do valor estimado para a modalidade convite (art. 24, inciso II, c.c. o art. 23, inciso II, alínea a, ambos da Lei no. 8.666/93).

Ocorre, porém, que os serviços prestados ano de 2009 em muito se afastaram do limite legal, pois foram autorizados sucessivos pagamentos destinados à empresa IVAN GOMES RIBEIRO DA SILVA ME, instrumentalizados por meio de notas de empenhos e notas fiscais emitidas (fls. 169/71, 195/204 e 206/224), os quais somaram mais de R$13.000,00.

No tocante aos anos de 2010, 2011 e 2012, embora não suplantado o valor legalmente permitido para a contratação direta, resta evidenciada a absoluta informalidade da dispensa (tal como já ocorrera ao longo do ano de 2009) e o fato de os valores dos serviços prestados ao longo desses três

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anos (2010/2011 e 2012) terem resultando prejuízo ao Erário de R$17.048,00, conforme se afere das notas de empenho e notas fiscais emitidas (respectivamente às fls. 255/65; 184/5 e 237/8; e 192/4). Evidenciou-se, portanto, o fracionamento do serviço e do pagamento para possibilitar a contração direta, o que evidentemente malfere aos princípios constitucionais da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência 2 .

Tal prática, de per si, já configuraria o crime do artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/93.

O dolo, igualmente, se acha demonstrado.

O tipo penal não exige o escopo específico de obter vantagem ou causar dano ao Erário.

Contudo, não é possível afastar essas finalidades quando se verifica que o Prefeito Municipal, ao longo desses quatro anos (2009, 2010, 2011 e 2012), autorizou os pagamentos por meio de emissão de notas de empenho, as quais foram por ele assinadas, totalizando ao longo do quadriênio a quantia de R$30.811,00, sobretudo porque as contratações diretas se deram durante a vigência de contratos de idênticos objetos e prestados pela mesma empresa destinatária das quantias.

2

cf. artigo 37, caput, da CF.

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Conforme bem ponderado pelo Juízo de primeiro grau, “em que pese todas as testemunhas e os próprios réus, à época prestadores de serviços à municipalidade, afirmarem que todas as contratações eram tratadas diretamente com Fernando Frigeri, que questionava-lhes o preço e encaminhava-os ao setor requisitante, os empenhos eram ordenados pelo Prefeito Municipal, cargo esse ocupado pelo corréu Herley, de forma que cabia a ele a fiscalização da destinação do dinheiro. Além disto, ficou amplamente comprovado nos autos que os serviços de divulgação de som automotivo foram dolosamente fracionados, com o único objetivo de afastar a necessidade da realização de procedimento licitatório. Assim, a conduta do corréu Herley, então Prefeito de Paulo de Faria foi fundamental para a consumação do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, tendo beneficiado financeiramente os corréus Renato e Ivan. Ora, a vã tentativa de transferir toda a responsabilidade dos atos a um informante, que sequer foi denunciado pelo Ministério Público, significa dizer que os atos do presidente da comissão municipal de licitação não tinham fiscalização ou mesmo que eram imunes ao crivo do chefe do executivo, fato este que não condiz com a realidade dos fatos.”.

Ora, os pagamentos eram autorizados pelo recorrente HERLEY, emitindo-se notas de empenho, por ele assinadas.

Nesse sentido depôs Pedro Moreira.

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Ademais, a observância da legalidade da dispensa do processo licitatório era sua atribuição, conforme narrado pelo corréu absolvido, Claudio José.

De fato, exercendo o comando do Poder Executivo Municipal, competia ao recorrente HERLEY observar os limites de gastos realizados pela municipalidade, bem como fiscalizar a destinação das quantias pagas, e, sobretudo, atentar-se para as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitação e de suas formalidades.

Nota-se, ainda, que a dispensa de licitação de que trata o artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 não é permitida quando utilizada com a finalidade de fracionar o objeto contratado, por meio de parcelas pagas pela execução de um mesmo serviço de maior vulto.

Confira-se:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço , compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;” (g.n.).

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Não havia justificativa plausível para o fracionamento do mesmo serviço de divulgação de som independentemente da campanha a que se prestava ao decorrer de um ou mais anos seguidos de pagamentos periódicos.

Aliás, esses pagamentos contínuos demonstram que os serviços eram recorrentes, portanto, previsíveis, e que foram fracionados com único propósito de não serem licitados, sem que houvesse procedimento justificador de sua dispensa.

Mas não é só, pois as contratações diretas foram realizadas no mesmo período e com o mesmo objeto de licitações vencidas pelo acusado IVAN nos anos de 2009, 2010 e 2011, sem que houvesse circunstância excepcional demonstrada que pudesse caracterizar situação emergencial para cada uma das contratações diretas.

Ora, o objeto da Carta Convite nº 050/2009 era o de “prestação de serviços de divulgação de anúncios por meio de som automotivo em ruas, avenidas do município e disponibilização de equipamentos de som profissional para a realização de eventos deste Município” (fl. 27), serviços que o contratado obrigou-se a prestar a partir da data da assinatura do contrato até 31 de dezembro de 2009 (fl. 54).

As Cartas Convites ns. 053/2010 e 033/2011 possuíam idênticos

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objetos (fls. 73 e 116) e a empresa de IVAN obrigou-se a prestá-los a partir da data da assinatura dos contratos até 31 de dezembro de 2010 (fl. 98) e 30 de dezembro de 2011 (fl. 141), respectivamente.

Patente, pois, que não havia situação excepcional que autorizasse a dispensa da licitação e tampouco que justificasse a contratação direta de um mesmo serviço de divulgação de anúncios, por meio de som de veículo automotivo, seguidamente, como se verificou.

Por outro lado, pouco importa não fosse o recorrente HERLEY a pessoa que, de fato, presidia a comissão de licitação. Frise-se: foi HERLEY, à frente da Chefia da Prefeitura Municipal, quem autorizou a aquisição dos serviços de divulgação de anúncios por meio de som de veículo automotivo e ordenou seu pagamento, que se deu de modo fracionado, assinando todas as notas de empenho.

Diante da prova colhida sob o crivo do contraditório, não vinga a afirmação de que as imputações são frutos de desavenças políticas havidas com a testemunha Fernando, que presidia a comissão de licitação da prefeitura, ou que se tratou de mero equívoco burocrático administrativo.

Inafastável, pois, a condenação de HERLEY pelo delito do artigo 89 caput da Lei no. 8.666/93, prática delitiva que teve com beneficiados os

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acusados IVAN e RENATO (conforme se demonstrará no seguinte item).

3.2. Nada obstante o empenho das Defesas dos acusados IVAN e RENATO, bem configurada a prática do crime do artigo 89, parágrafo único, da Lei no. 8.666/93.

A conduta do acusado HERLEY, conforme explanado acima, redundou na efetiva aquisição direta de serviços de divulgação de anúncios por meio de som automotivo nos anos de 2009 a 2012, pela Prefeitura Municipal, fora das hipóteses legais e sem observância às formalidades pertinentes à dispensa, beneficiando diretamente os acusados IVAN e RENATO, os quais comprovadamente concorreram para a consumação dessa ilegalidade.

Como visto adrede, os serviços prestados no ano de 2009 se afastaram do limite legal e os pagamentos autorizados por HERLEY foram destinados à empresa IVAN GOMES RIBEIRO DA SILVA ME, instrumentalizados por meio de notas de empenhos e notas fiscais emitidas (fls. 169/71, 195/204 e 206/224), os quais somaram mais de R$13.000,00.

Nos três anos seguintes (2010, 2011 e 2012), a absoluta informalidade da dispensa restou demonstrada (tal como já ocorrera ao longo do ano de 2009), com o fim precípuo de fracionar a prestação de

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serviço e o pagamento (despesas), permitindo a contratação direta, resultando prejuízo ao erário de R$17.048,00, igualmente pagos à empresa IVAN GOMES RIBEIRO DA SILVA ME, conforme se afere das notas de empenho e notas fiscais emitidas (respectivamente às fls. 255/65; 184/5 e 237/8; e 192/4).

Ao longo dos quatro anos, totalizou o prejuízo aos cofres públicos R$30.811,00.

Ademais, os pagamentos contínuos demonstram que os serviços eram recorrentes, portanto, previsíveis, e que foram fracionados com único propósito de não serem licitados, sem que houvesse procedimento justificador de sua dispensa. Outrossim, as contratações diretas foram realizadas no mesmo período e com o mesmo objeto de licitações vencidas pela empresa do acusado IVAN nos anos de 2009, 2010 e 2011, sem que houvesse circunstância excepcional demonstrada que pudesse caracterizar situação emergencial para cada uma das contratações diretas.

Não resta dúvida, pois, de que o corréu IVAN foi beneficiário direto da ilegal dispensa licitatória.

O mesmo se diga acerca do corréu RENATO.

RENATO, vereador do município à época, era proibido de contratar

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diretamente com o poder público 3 ; por isso, valia-se da empresa de IVAN para fraudar tal regra.

Pedro Moreira da Silva, em Juízo, disse que era tesoureiro municipal e que via RENATO na prefeitura, acreditando que se tratasse de algo relacionado a IVAN, em cujo nome emitiam-se as notas de empenho. Afirmou, ainda, ter visto RENATO trabalhando com equipamento de som na cidade, e que havia um veículo que ele dirigia; era público e notório.

Embora não tivesse condição de afirmar que RENATO dirigia o aludido veículo quando era emitido o som prestando serviços para a prefeitura, Pedro Moreira afirmou ter visto RENATO na condução de tal automóvel.

Fernando de Oliveira narrou que RENATO estivera em sua sala para retirar proposta, que ele precisava fazer divulgação e que estava interessado na licitação, cuja vencedora foi a empresa de IVAN. Afirmou, ainda, que todo mundo sabia que RENATO “tem som, mexe com som de eventos” e que o carro utilizado estava em seu nome.

A testemunha Andreone Carvalho disse que via RENATO prestando serviço de som; ele fazia propaganda numa Pampa, que também era utilizada para serviços para a prefeitura.

3 Cf. artigos 29, inciso IX, e 54, incisos I, alínea 'a', 54, e II, alínea 'a', ambos da CF.

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A testemunha de defesa José Emídio afirmou ter visto RENATO dirigindo o veículo Pampa, bem como acreditar que o automóvel pertencia à família dele.

Nilson Torres, auxiliar de contabilidade concursado, afirmou que RENATO retirou uns dois pagamentos no começo de 2009, mas como era vereador, não podia pegar. Posteriormente, Fernando Frigeri entregou para eles uma declaração, para que RENATO pudesse retirar os pagamentos por IVAN, em cujo nome eram feitos os pagamentos. RENATO e IVAN eram primos.

A testemunha Renata Cristina disse que RENATO fazia parte da empresa de Ivan, que participou da licitação, e que atualmente ele tinha uma casa de shows em Paulo de Faria.

O corréu IVAN confirmou que RENATO havia feito retiradas de empenhos e que o veículo Pampa, utilizado para prestação de serviços de divulgação de som, pertencia a seu primo Willis Pereira, pai de RENATO, o que também é demonstrado pelo documento de fl. 166. Afirmou, ainda, que RENATO era seu primo de segundo grau.

Esses fatos foram confirmados por RENATO em seu interrogatório.

Não bastasse, a prova pericial grafotécnica apontou que RENATO

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assinou como se fosse IVAN as notas de empenho referentes às contratações diretas (fls. 505/9) e aos pagamentos das quantias, demonstrando sua efetiva participação no recebimento desses valores.

A propósito, conforme bem destacado no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, “Embora IVAN tivesse dois funcionários (Cristóvão e Kéllyx), certo é que estes nunca retiraram nenhum empenho da Prefeitura, os quais sempre foram retirados por RENATO, circunstância peculiar que merece relevo.” (fl. 1819).

Não se tem dúvida, portanto, que ambos foram beneficiários diretos da ilegal dispensa licitatória, sobretudo porque demonstrado que ambos os acusados, conforme se verá no tópico 3.4., concorreram, ao lado do corréu ROBERTO, para fraudar os procedimentos licitatórios ns. 50/2009, 53/2010 e 33/2011.

3.3. Anota-se, a propósito, que os crimes descritos no artigo 89, caput, (imputados ao acusado HERLEY) e 89, parágrafo único, (imputado aos acusados IVAN e RENATO), da Lei n. 8.666/93, foram praticados em continuidade delitiva.

De fato, as ilegais dispensas de licitação foram praticadas nas mesmas condições de tempo e lugar, com idêntico modus operandi, devendo

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os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, incidindo, assim, a benévola ficção jurídica da continuidade delitiva.

Por outro lado, tendo em vista o número de condutas praticadas, ao longo de quatro anos, a fração de aumento deverá ser a de 2/3, tal como já decido em primeiro grau.

3.4. Dos crimes descritos no artigo 90 da Lei no. 8.666/93, pelos quais foram condenados RENATO, IVAN e ROBERTO, por três vezes, em concurso material, relativamente aos procedimentos licitatórios ns.50/2009, 53/2010 e 33/2011.

3.4.1. Com relação ao primeiro deles, mister se faz o reconhecimento da prescrição, em sua modalidade retroativa.

O crime do artigo 90 da Lei nº 8.660/93 é formal e consuma-se com a efetiva frustação ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, sem a necessidade de que haja prejuízo ao Erário.

Por outro lado, segundo consagrado entendimento jurisprudencial, o prazo prescricional desse delito tem por termo inicial a data da efetiva assinatura do contrato administrativo.

Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA disponibilizou na edição nº 134 da Jurisprudência em Teses o seguinte

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entendimento:

“Em relação ao delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado.” (Julgados: HC 484690/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019; MS 15036/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010; AgInt no AREsp 932019/DF (decisão monocrática), Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/05/2018, publicado em 05/06/2018;).

No caso dos autos, a homologação do certame e a assinatura do contrato, respectivamente, ocorreram em 14 de outubro de 2009 (fl. 50) e em 22 de outubro 2009 (fls. 52/5).

A denúncia oferecida em desfavor dos acusados foi recebida em 23 de setembro 2016 (fl. 589).

Aos acusados, para cada um dos crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, ao término das três fases de dosimetria, aplicou-se a pena de 2 anos de detenção e multa, reprimenda que prescreve em 4 anos, a teor do que dispõe artigo 109, inciso V, do Código Penal.

De ver-se que a extinção da punibilidade incide isoladamente sobre

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a pena de cada crime, conforme artigo 119 do Código Penal.

Transcorridos mais de quatro anos entre a data de consumação do crime (22.10.2009), e o recebimento da denúncia (23/09/2016), verificou-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

Anota-se, por oportuno, que a Lei no. 12.234/2010, que vedou a possibilidade de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da prefacial acusatória, não se aplica à espécie, por se tratar de novatio legis in pejus.

Declaro, pois, extinta a punibilidade de RENATO, IVAN e ROBERTO, no tocante ao crime descrito no artigo 90 da Lei no. 8.666/93, relativo à fraude ao procedimento licitatório nº 50/2009.

Com relação aos procedimentos seguintes (Cartas Convites ns. 53/2010 e 33/2011), de ver-se que os contratos foram assinados em 23 de agosto de 2010 (fls. 96/9) e em 13 de maio de 2011 (fls. 139/42), de modo que, à época, já vigorava a Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, a qual, dando nova redação ao artigo 110 § 1º do Código Penal, aboliu a prescrição retroativa contada do fato até o recebimento da denúncia.

3.4.2. Em que pese o esforço defensivo, os crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 foram sobejamente demonstrados.

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Ao que se depreende da prova oral amealhada aos autos, demonstrou-se que no setor de licitações da Prefeitura havia uma máquina de escrever destinada ao uso público, e, de acordo com a prova pericial (fls. 443/9), alguns convites e propostas foram preenchidas pelo mesmo equipamento.

Conforme se depreende da prova técnica, apontou-se que nas propostas apresentadas nas licitações ns. 53/2010 e 033/2011, de diferentes fornecedores, em todos os claros dos campos preenchedores, os textos alfanuméricos iniciavam-se praticamente na mesma posição, e que o convite expedido pela Prefeitura a ROBERTO, no procedimento 50/2009, e a proposta por ele apresentada, continham tamanhos e formatos dos dactilotipos em comum, de modo que havia fundados indícios de provieram do mesmo equipamento.

Ora, consoante restou consignado no parecer da douta Procuradoria, “(...) De acordo com a prova técnica (fls. 443/449), alguns convites e propostas foram grafados na mesma máquina de escrever, evidenciando que ao menos três certames foram fraudados, direcionando os resultados da licitação para beneficiar os Apelantes IVAN (e RENATO evidentemente) e ROBERTO. O primeiro consagrou-se vencedor dos procedimentos licitatórios n. 50/2009, 53/2010 e 33/2011 e o segundo do procedimento licitatório n. 11/2012. Não

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bastasse, os Apelantes IVAN (e RENATO evidentemente) e ROBERTO foram beneficiados, entre os anos de 2009/2012, com dispensa indevida de licitação, seja por fracionamento do objeto, seja por extrapolar o valor permitido por lei (v. documentos de fls. 169, 171, 173, 184, 192, 195, 199, 206, 210, 214, 229, 237, 247, 255, 259, 263 e 298 [IVAN], bem como 324 e 330 [ROBERTO]). Sequer houve a formalização do procedimento justificador de dispensa, circunstância que reforça ainda mais a empreitada. Assim, evidente o conluio entre os Apelantes para fraudar os citados procedimentos licitatórios.” (fls. 1820/1).

De ver-se ainda, conforme já assinado anteriormente, que a prova pericial grafotécnica apontou que RENATO assinou como se fosse IVAN as notas de empenho referentes às contratações diretas (fls. 505/9), demonstrando sua efetiva participação no recebimento dos valores. Mas não só, pois igualmente o exame grafotécnico apontou que RENATO assinou como se fosse IVAN o convite, a proposta e o contrato da Carta Convite nº 033/2011 4 .

Não se olvide que a testemunha Fernando de Oliveira narrou que RENATO estivera em sua sala para retirar proposta, que ele precisava fazer divulgação e que estava interessado na licitação, cuja vencedora foi a empresa de IVAN. Afirmou, ainda, que todo mundo sabia que RENATO “tem som, mexe com som de eventos” e que o carro utilizado estava em seu 4

Cf. fls. 508 (docs. 127,130 e 142).

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nome (em nome de seu genitor, cf. fl. 166).

A prova demonstra, portanto, que IVAN figurava com proprietário da empresa prestadora de serviços de som automotivo IVAN GOMES RIBEIRO DA SILVA ME , mas que o acusado RENATO, então vereador e impedido de contratar, atuava deliberadamente em favor da empresa, para que os serviços fossem prestados à municipalidade, tanto nos procedimentos licitados, como nas prestações de serviços contratadas sem licitação, inclusive levantado os valores pagos à empresa, assinando como se fosse IVAN as notas de empenho, bem como convite, proposta e contrato de licitação, tudo a demonstrar que ambos agiam previamente ajustados para fraudarem o caráter competitivo de procedimentos licitatórios, bem como concorrendo para a dispensa de licitação fora das hipóteses legais e sem observância das formalidades pertinentes à dispensa, dela se beneficiando ambos.

No tocante ao acusado ROBERTO, ficou demonstrado que o convite a ele expedido pela Prefeitura no procedimento 50/2009, e a proposta por ele apresentada, continham tamanhos e formatos dos dactilotipos em comum, de modo que havia fundados indícios de que provieram do mesmo equipamento. Outrossim, igualmente demonstrado que nas propostas apresentadas nas Licitações ns. 53/2010 e 033/2011, de

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diferentes fornecedores, em todos os claros dos campos preenchedores, os textos alfanuméricos iniciavam-se praticamente na mesma posição.

Nítido, portanto, que houve o preenchimento das propostas a fim de direcionar o vencedor o certame. De ver-se, ainda, que há prova no sentido de que propostas em branco foram retiradas por Renato e Herley.

Outrossim, resulta claro que todos se beneficiavam, de algum modo, do esquema fraudulento instalado na municipalidade, quer vencendo os certames, quer sendo contratado diretamente para prestar o serviço sem licitação.

Assim, conforme bem destacado pela r. sentença, o “ (...) conluio entre os denunciados Ivan, Renato e Roberto foi reforçado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas em Juízo, que afirmaram com veemência que existiam três tipos de licitação para serviços de som, as de pequeno, médio e grande porte, sendo que nessa última modalidade, apenas a empresa de Roberto Folconi se encaixava. Nesse diapasão, sendo a empresa do acusado Roberto destinada a eventos de grande porte, com aparelhos sonoros e de iluminação mais robustos e caros, não é crível que a mencionada empresa disputasse licitações destinadas a propagandas em carros de som, como aliás de fato o fez, participando dos procedimentos n.º 50/2009, 53/2010 e 33/2011 (fls. 46/47, 90/91 e 133/134), visto que não tinha equipamentos de som para este tipo de prestação de serviços. Somado

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a isso, tem-se os depoimentos das testemunhas de Defesa Júnior Aparecido Costa Adami, Dener Antonio Rodrigues Ribeiro e Paulo César Ribeiro, ex-funcionários da empresa de Roberto e arrolados pelo próprio corréu, deixaram clara a atuação da empresa somente nos eventos de grande porte realizados pela Prefeitura de Paulo de Faria, como réveillon, festa junina e aniversário da cidade, o que não condiz com sua participação em licitações de propaganda de som volante. Destaca-se ainda o depoimento de Paulo, que afirmou que a empresa de Roberto Rubens Folconi não presta esse tipo de serviço. Friso que tal acordo entre os corréus Roberto, Ivan e Renato restou demonstrado apenas no tocante aos procedimentos licitatórios nº. 50/2009, 53/2010 e 33/2011 (fls. 45/47, 90/91 e 133/134).” (fls. 1401/2).

Não resta dúvida, pois, do ajuste dos apelantes para fraudar os procedimentos licitatórios ns. 50/2009 (cuja punibilidade foi atingida pela prescrição), 53/2010 e 33/2011, tal como bem decidido pelo Juízo de piso.

3.4.3. Conforme bem decidido em primeiro grau, esses delitos foram praticados em concurso material de crimes.

De fato, tendo sido fraudado o caráter competitivo de dois procedimentos licitatórios, com o intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto licitado, mostra-se acertado o reconhecimento do concurso material de crimes, pois praticados dois delitos, os quais resultaram de desígnios autônomos.

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3.5. Dos crimes descritos no artigo 299 do Código Penal, imputados ao acusado RENATO.

No tocante à prática desses delitos, descreveu a denúncia:

“(...) 2) consta também que no ano de 2011, na sede da Prefeitura Municipal de Paulo de Faria, situada na Rua XV de Novembro n. 790, centro, nesta cidade e comarca, RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls. 432, inseriu em documento público declaração falsa com o fim de criar obrigação. (...)”

“(...) Por meio de exame pericial (fls. 446/450) também se verificou que o denunciado Renato assinou como se fosse o denunciado Ivan a proposta e o contrato de licitação n. 33/2011, inserindo nestes documentos públicos, declaração falsa para criar a obrigação de contratar com o poder público (fls. 119, 122 e 134). Destaca-se que o denunciado Renato tinha interesse em fraudar as licitações, pois ele era o verdadeiro prestador dos serviços contratados, uma vez que possuía os equipamentos para prestá-los. O denunciado Renato valia-se da empresa registrada em nome do denunciado Ivan para participar das licitações, pois como era vereador da cidade a época estava proibido de contratar diretamente com o poder público (artigo 29, IX c/c artigo 54, I alínea a e II alínea a da Constituição Federal). (...)”

“(...) 5) Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local cima descritas o denunciado RENATO DA SILVA PEREIRA, qualificado a fls.

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432 inseriu em documento público declaração falsa com o fim de criar obrigação. (...)”

“(...) Por meio de exame pericial (fls. 446/450) também se verificou que o denunciado Renato assinou como se fosse o denunciado Ivan todos os documentos referentes à contratação direta de serviços de som (fls. 156/2016) inserindo nestes documentos públicos, declaração falsa para criar a obrigação de contratar com o poder público. (...)” (fls. 1/7).

O primeiro fato imputado, como se vê, está relacionado às assinaturas lançadas por RENATO, como se fosse IVAN, na proposta e no contrato de licitação n. 033/2011, conforme demonstrou a prova pericial.

E, conforme descreveu a própria peça inaugural, referido falso foi praticado no contexto do crime de fraude à licitação, “pois ele era o verdadeiro prestador dos serviços contratados, uma vez que possuía os equipamentos para prestá-los. O denunciado Renato valia-se da empresa registrada em nome do denunciado Ivan para participar das licitações, pois como era vereador da cidade a época estava proibido de contratar diretamente com o poder público (artigo 29, IX c/c artigo 54, I alínea a e II alínea a da Constituição Federal). (...)”

O segundo falso, a seu turno, está relacionado às assinaturas lançadas por RENATO, como se fosse IVAN, em “todos os documentos

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referentes à contratação direta de serviços de som (fls. 156/2016) inserindo nestes documentos públicos, declaração falsa para criar a obrigação de contratar com o poder público. (...)”.

Nítido, portanto, que os crimes de falso foram utilizados como meios para fraudar o processo licitatório, bem como para possibilitar o levantamento das quantias pagas em decorrência das contratações direitas, no contexto dos crimes de dispensa de licitação fora das hipóteses legais e sem observância às formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Cuidou-se, portanto, de crime-meio para a execução da fraude à licitação e da ilegal dispensa a certames, devendo ser reconhecido quanto a esses fatos a incidência do princípio da consunção, por se tratar de antefactum impunível.

Ora, da leitura da exordial, os falsos foram praticados ou a fim de fraudar o procedimento licitatório, com intuito de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, ou a fim de, no contexto dos crimes dos artigos 89 caput e 89 parágrafo único ambos da Lei n. 8.666/93, propiciar o recebimento de valores havidos da ilegal dispensa de procedimentos licitatórios.

Logo, os crimes-fim fraude a procedimento licitatório e ilegal

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dispensa de licitação devem absorver os crimes-meio falsidades ideológicas , eis que a prática destes últimos estava diretamente relacionada ao meio fraudulento empregado a fim de burlar os certames e à própria dispensa ilegal dos procedimentos licitatórios e a suas formalidades, delito este último que se concretizou exatamente com a assinatura das notas de empenho emitidas pela municipalidade.

Anote-se que, voltada a tutela penal à finalidade perseguida pelo agente, a diversidade de bens jurídicos protegidos pelas normas penais incriminadoras em questão não se apresenta como óbice à incidência do princípio da absorção.

Exemplo disso, consagrado pela jurisprudência, é o enunciado da Súmula no. 17 do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.”.

O mesmo raciocínio se aplicada ao caso em questão, pois os delitos de falso se exauriram nos crimes licitatórios, sem mais potencialidade lesiva.

4. Passa-se à análise das penas.

4.1. Das penas impostas ao acusado HERLEY, pela prática do

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crime descrito no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 c.c. o artigo 71 do Código Penal.

As penas de partida foram estipuladas nos mínimos legais, vale dizer, 3 anos de detenção e multa de 2% dos valores contratados a título de dispensa (R$30.811,00), em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força da continuidade delitiva, considerando-se, ademais, o número de crimes, os quais foram praticados ao longo de quatro anos, mantém-se a fração de 2/3 5 , tal como decidido em primeiro grau, de modo que as penas totalizam 5 anos de detenção e multa de 3,33% , que ora se corrige, dos valores contratados a título de dispensa de licitação.

4.2. Das penas impostas ao acusado IVAN, pela prática dos crimes descritos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71 do Código Penal, e dos crimes descritos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 69 do Código Penal.

4.2.1. No tocante ao primeiro deles, as penas de partida foram estipuladas nas bases mínimas, ou seja, em 3 anos de detenção e multa de 5

Cf. Item 3.3. do acórdão.

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2% dos valores contratados a título de dispensa (R$30.811,00), em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força da continuidade delitiva, considerando-se, ademais, o número de crimes, os quais foram praticados ao longo de quatro anos, mantém-se a fração de 2/3 6 , tal como decidido em primeiro grau, de modo que as penas totalizam 5 anos de detenção e multa de 3,33% , que ora se corrige, dos valores contratados a título de dispensa de licitação.

4.2.2. As penas-base dos crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 foram estabelecidas nos mínimos legais, vale dizer, em 2 anos de detenção e multa de 2% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011, os quais somados totalizam R$39.100,00 7 , em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força do concurso material de crimes, as penas são somadas e totalizam 4 anos de detenção e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011.

6

Cf. Item 3.3. do acórdão.

7

Fls. 92 e 135

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4.2.3. Por força do concurso material, as penas impostas pela prática dos crimes descritos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71 do Código Penal, e pela prática dos crimes do artigo 90 Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal, são somadas, totalizando 9 (nove) anos de detenção , mais multa de 3,33% dos valores contratados a título de dispensa de licitação (R$30.811,00), e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00).

4.3. Das penas impostas ao acusado RENATO, pela prática dos crimes descritos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71 do Código Penal, e dos crimes descritos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 69 do Código Penal.

4.3.1. No tocante ao primeiro deles, as penas de partida foram estipuladas nas bases mínimas, ou seja, em 3 anos de detenção e multa de 2% dos valores contratados a título de dispensa (R$30.811,00), em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força da continuidade delitiva, considerando-se, ademais, o número de crimes, os quais foram praticados

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ao longo de quatro anos, mantém-se a fração de 2/3 8 , tal como decidido em primeiro grau, de modo que as penas totalizam 5 anos de detenção e multa de 3,33% , que ora se corrige, dos valores contratados a título de dispensa de licitação.

4.3.2. As penas-base dos crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 foram estabelecidas nos mínimos legais, vale dizer, em 2 anos de detenção e multa de 2% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011, os quais somados totalizam R$39.100,00 9 , em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força do concurso material de crimes, as penas são somadas e totalizam 4 anos de detenção e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011.

4.3.3. Por força do concurso material, as penas impostas pela prática dos crimes descritos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71 do Código Penal, e pela prática dos crimes do artigo 90 Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal, são somadas, totalizando 9 (nove) anos de detenção , mais multa de 3,33% dos

8

Cf. Item 3.3. do acórdão.

9

Fls. 92 e 135

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valores contratados a título de dispensa de licitação (R$30.811,00), e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00).

4.4. Das penas impostas ao acusado ROBERTO, pela prática dos crimes descritos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 69 do Código Penal.

As penas-base foram estabelecidas nos mínimos legais, ou seja, em 2 anos de detenção e multa de 2% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011, os quais somados totalizam R$39.100,00 10 , em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93.

Na segunda fase, as penas não sofreram modificação.

Na derradeira etapa, por força do concurso material de crimes, as penas são somadas e totalizam 4 anos de detenção e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011.

5. Dos regimes prisionais.

5.1. Para os acusados HERLEY, IVAN e RENATO, consideradas, por um lado, a quantidade de penas impostas (respectivamente, 5 anos de 10

Fls. 92 e 135

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detenção, para o primeiro; e 9 anos de detenção, para os dois últimos) e, por outro, a natureza detentiva das reprimendas, é caso de manutenção do regime prisional semiaberto, nos termos do artigo 33, in fine, e § 2º, alínea b, do Código Penal.

O montante das reprimendas impostas não permite a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos nem a concessão de sursis (artigos 44, inciso I, e 77, caput, ambos do Código Penal).

5.2. Para o acusado ROBERTO, consideradas a quantidade de pena imposta (4 anos de detenção), a natureza detentiva da reprimenda e as circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena.

Por outro lado, presentes os requisitos legais, é caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tendo em vista o vultoso prejuízo causado à Administração Pública, bem como a condição de empresário do acusado, reputo necessária e suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com

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destinação social, e prestação de serviços à comunidade, por período igual ao da pena privativa de liberdade substituída.

6. Isto posto, pelo meu voto, (i) de ofício, declara-se extinta a punibilidade de RENATO DA SILVA PEREIRA, IVAN GOMES RIBEIRO e ROBERTO RUBENS FOLCONI, no tocante crime do artigo 90 da Lei no. 8.666/93, relativo à fraude ao procedimento licitatório nº 50/2009, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retrotativa; (ii) dá-se parcial provimento aos recursos defensivos a fim de: (a) reduzir a pena de multa imposta ao acusado HERLEY TORRES ROSSI a 3,33% dos valores contratados a título de dispensa (R$30.811,00), em conformidade com o artigo 99 da Lei nº 8.666/93; (b) reduzir as penas impostas aos acusados IVAN GOMES RIBEIRO e RENATO DA SILVA PEREIRA a 9 (nove) anos de detenção , mais multa de 3,33% dos valores contratados a título de dispensa de licitação (R$30.811,00), e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00), por incursos no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, c.c. o artigo 71 do Código Penal, e no artigo 90 Lei nº 8.666/93, por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal; (c) absolver RENATO DA SILVA PEREIRA da imputação da prática dos crimes descritos no artigo 299, caput, do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de

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Processo Penal; e (d) reduzir a pena de ROBERTO RUBENS FOLCONI a 4 (quatro) anos de detenção, em regime aberto, e multa de 4% dos valores contratados nos procedimentos licitatórios nsº 53/2010 e 33/2011 (R$39.100,00), bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social, e prestação de serviços à comunidade, por igual período ao da pena privativa de liberdade substituída. Mantida, no mais, a r. sentença.

HERMANN HERSCHANDER

DESEMBARGADOR

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