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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
12ª Câmara de Direito Público
Publicação
29/01/2021
Julgamento
16 de Dezembro de 2020
Relator
Souza Meirelles
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10000571120188260118_76c4d.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000006990

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1000057-11.2018.8.26.0118, da Comarca de Cananéia, em que são apelantes MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE CANANEIA, é apelado MARCOS MIGUEL INACIO.

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, deram provimento aos recursos, V.U., vencido o relator, que determinava, de ofício, medida de indisponibilidade de bens, rejeitada pelos demais componentes da turma julgadora. Acórdão permanece com o relator sorteado. Declara voto o Des. Souza Nery.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente), SOUZA NERY, OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.

São Paulo, 16 de dezembro de 2020.

Souza Meirelles

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1000057-11.2018.8.26.0118

Apelantes:Ministério Público do Estado de São

Paulo e Municipalidade de Cananéia

Apelado:Marcos Miguel Inácio

Comarca:Cananéia

Vara:Única

Magistrado de Primeiro Grau: Dr. Thiago

Zampieri da Costa

Voto nº 17511 - TJSP

Ação civil pública de responsabilização por atos de

improbidade administrativa vereador

autopromoção pessoal concertada com comunidade evangélica para deixar registrada na psique do virtual eleitorado candidatura antecipada à reeleição -instalação de outdoor em local estratégico fora do período eleitoral desnecessidade de pedido expresso de voto para caracterização do ilícito técnica de mensagem subliminar infusora de comportamentos -ultraje aos princípios da legalidade, da impessoalidade e do decoro parlamentar

Decretação de indisponibilidade de ativos em segundo grau – dever de ofício calcado no imperativo primário de toldar o resultado útil do processo e a efetividade político-social do julgado – permissivo do art. 7º da Lei 8.439/92 em diálogo de fontes normativas com o suplemento analógico recitado no art. 14, § 4º, da Lei de Ação Popular e legitimação expressa no art. 139, IV, do Código de Processo Civil – sub-sistemas legislativos intercomunicantes de proteção ao patrimônio público – interpretação sistemática e teleológica – relator vencido nesta proposição - sentença de improcedência modificada recursos de apelação providos

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Apelações cíveis manejadas por Ministério Público do Estado de São Paulo e Municipalidade de Cananéia em face de Marcos Miguel Inácio , em autos de processo de ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa em curso na Vara Única da Comarca de Cananéia, cuja sentença julgou improcedentes os pedidos de sancionamento na Lei 8.429/92 pela veiculação de propaganda eleitoral antecipada por meio vedado pela legislação de pertinência.

Discorre o órgão ministerial que o apelado se intrometeu na esfera de atribuições constitucionais do Poder Executivo, intentando onerar os cofres públicos com suas iniciativas em favor da comunidade evangélica que representava. A propaganda eleitoral antecipada, quando feita por agente público que se aproveita desta condição, caracteriza ato de improbidade administrativa. Valeu-se do cargo de Vereador, não sendo credível imaginar que não detinha conhecimento ou não concordou com a instalação da publicidade. O dolo é evidente e se extrai das próprias declarações do apelado, posto ter admitido ele que foi procurado pelos evangélicos antes dos acontecimentos narrados. Pede o provimento do recurso com escudo no art. 11 , caput , inciso I , da Lei 8.429/92 , importando nas sanções que propõe

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sejam aplicadas ao infrator.

Recorre a Municipalidade de Cananéia,

requerendo a procedência dos pedidos (fls. 572/580).

Recursos tempestivos, bem processados e contrariados às fls. 585/591.

Pronuncia-se a Egrégia Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento .

Tal, em abreviado, o relatório.

O argumento defensivo de que com a aposição do outdoor o apelado se sentiu homenageado não apresenta solidez racional ante os elementos factuais e jurídicos coligidos no curso do processo.

Se se sentiu homenageado é porque tomou conhecimento e, se conhecimento tomou, a única atitude concebível, para não malferir a lógica e a legalidade eleitoral, seria ordenar a imediata remoção.

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Não o fez.

Adversam-no algumas evidências palpáveis, dentre as quais a de ter sido ele o vereador que projetou e logrou aprovar a Lei 2.180/2013 , instituidora da Semana Municipal de Cultura Evangélica e o Dia Municipal do Evangélico em Cananéia, ato normativo excrescencial fulminado de inconstitucionalidade pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e que editado foi para favorecer exclusivamente os interesses peculiares da comunidade religiosa e os dele, em troca de futuras vantagens político-eleitoreiras.

Também compareceu pessoalmente à empresa Quadromídia para promover a negociação dos quatro painéis publicitários, logrando convencer a contratada, na pessoa de Cláudio Massayoshi Takaki, de que a fatura seria honrada pela Secretaria de Turismo , malgrado legalmente autorizado a contratar validamente o serviço não estivesse ele e sob nenhum pretexto a contrair obrigação em nome de qualquer órgão do Poder Executivo, nem o poderia estar porque integrante de outro Poder, o Legislativo ,

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Tendo sido cancelado o evento que o apelo publicitário se propunha a divulgar, exatamente em razão do inesperado (para ele) revés no Judiciário, sobrou para o empresário o prejuízo patrimonial porquanto o material já havia sido instalado e teve de ser removido sem que o apelado se sentisse ao menos moralmente responsável por ressarcir o prestador de serviços que com ele de boa-fé se vinculara, ao que parece, inclusive abdicando o prestador da formalização de contrato e do adiantamento de valores, práticas comercialmente exigíveis às espécies negociais possuídas de risco.

Fê-lo, ao que se supõe, soalhado em mera relação de confiança ou talvez mesmo por desconhecimento de que a figura do Vereador não pertence ao quadro de servidores nem representa institucionalmente o Poder Executivo em qualquer arraial público ou privado (ao reverso, tem por uma das funções institucionais paralelas a de fiscalizá-lo).

A conduta do apelado conceptualmente se amolda a uma modalidade de fraude análoga à figura do estelionato, se é que os penalistas como tal já não a possam considerar, ocorrente quando alguém intencionalmente adquira bens ou serviços calcado em mandato inexistente ou na

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imaginária condição de gestor de negócios de terceiro 1 , figura

jurídica entretanto incogitável, por império do princípio da

indisponibilidade do interesse no âmbito do Direito Público.

Atitude tal que caracterizou nítida

usurpação de poderes ou de prerrogativas de direito público , à

2

face de não se apresentar investido de competência para a

prática do sobredito ato negocial, ao qual, vinculando

clandestinamente a Secretaria de Turismo, aventurou-se: in litteris

“Há usurpação de poder quando uma decisão é tomada por uma pessoa desprovida de toda autoridade, seja porque ela está colocada fora da hierarquia administrativa, seja porque ela exerce funções que não lhe conferem nenhum direito de decisão, seja enfim porque cessou, por revogação, expiração

1

“ Às vezes uma pessoa realiza atos do interesse da outra, como se fosse seu representante, embora não investido dos poderes respectivos, arrogando-se, assim, na qualidade de gestor de negócios alheios. D iz, então, que a questão de negócios é a administração oficiosa de interesses alheios” - CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Revista de Processo, nº 55, Ano 14 Julho-Setembro -1989, p. 24.

2 “ A primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício da atribuição do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é sempre, um elemento veiculador, objetivamente fixado pelo legislador” CAIO TÁCITO in Abuso de Poder A d m i n i s t r a t i v o n o B r a s i l R e v i s t a d e J u s t i ç a , p . 2 7 , 1 9 5 9 .

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de mandato ou outro motivo qualquer, de exercer os poderes que lhe cabiam” ( JEANMARIE AUBRY , in Revista de Direito Público, vol. 36, Abril-Junho

1954, p. 202)

“Abuso de poder é o exercício do poder. Usurpa poder quem, sem o ter, procede como se o tivesse. A falsa autoridade usurpa o; a autoridade incompetente que exerce poder que compete a outrem, usurpa; a autoridade competente não usurpa; se de modo exorbita, abusa do poder” - PONTES DE MIRANDA , Comentários à Constituição de 1967, 3ª ed. Forense, 1987, volume V, p. 313.

Lado outro, o bom nome e o crédito comercial da Administração Pública enquanto habitual tomadora de bens e serviços perante a atividade econômica produtiva igualmente parece ter experimentado desditosa resvaladura, algo parecido com quem em meu nome viesse a adquirir algo sem que eu o consinta ou saiba e, por fim, relegue o credor da obrigação a ver navios.

Este quadro politicamente bizarro talvez por si só explique o interesse da Municipalidade de Cananéia em ter ingressado ativamente na relação processual, mercê de que tanto o enriquecimento ilícito quanto o desvio financeiro não chegaram a se concretizar em razão do aqui percutido ato ímprobo acessório, mas afigura-se insofismável que um significativo

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atentado aos valores imateriais da coletividade foi levado a termo pelo então Vereador.

Colhe-se de a vantagem perseguida pelo apelado afigurar-se nitidamente de estirpe política, sem qualquer adstrição à filosofia religiosa e à mingua de mínimas espontaneidade e altruísmo , dois dos traços definidores de todo ato de homenagear e à falta dos quais haverá uma infinidade de qualificações e nomenclaturas possíveis, mas estranhas intrinsecamente a esse ato de nobreza de caráter.

Homenagear e auto-homenagear, este o caso, são situações díspares.

Dá-se disto conta por via de que, em junho de 2015, portanto, pouco mais de um ano antes das eleições em que tentaria ser reeleito ao cargo de Vereador, instalado foi em ponto estratégico, bem na entrada da Cidade e de modo a não suscitar desconhecimento do mais distraído dos munícipes, um painel publicitário que ali permaneceu por cerca de trinta dias , nele explicitado o "mantra": “O vereador Marquinhos Índio apoia os Atalaias de Cristo”.

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Discute-se quanto a este painel guardar correspondência ou não com outros quatro que o apelado desautorizadamente contratou e pelos quais não pagou, mas esse debate é neste compasso desimportante porquanto um e outros abarcam como ponto de convergência e tal é o que interessa -o objetivo de autopromoção pessoal, deixando registrado seu nome na psique do eleitor da comunidade religiosa pentescostal, cuja força política é irrefutável, para que personificasse o apelado, para inescondível intenção de captar votos, a condição privilegiada de “amigo dos evangélicos”.

Sobre a propaganda eleitoral antecipada por este específico meio, reputamos dever-se tecer algumas elucubrações.

Registre-se dantemão que o art. 39, § 8º , da Lei 9.504/97 , com redação da Lei 11.300/2006 , prescreve que ”é vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, coligações e candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa (...)”.

Por signo linguístico outro, quer-se dizer que a utilização de outdoors na propaganda eleitoral é, por si só, uma

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conduta de há muito proscrita pela legislação eleitoral brasileira e mesmo quando ainda admitida, jamais se tolerou exercida fosse fora do período eleitoral 3 , ademais de vedada peremptoriamente na mensagem a explicitação do cargo público ou função do proponente, aqui objeto de menção inequívoca.

Reporto-me a paradigmático caso que tramitou no TSE e guarda proverbial similaridade ao ora sub examinem, de Relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin :

“Manoel Jerônimo : O defensor do povo ! Seus amigos se orgulham por sua luta pelos invisíveis .”

Sobredito aresto teve por finalidade delimitar qual conduta poderia recepcionar-se por aceitável no período pré-eleitoral e definir o alcance do que seria um pedido direto de voto como denotativo de campanha antecipada.

Para o celso Relator, “a exaltação da imagem de Manoel Jerônimo perante as camadas mais carentes da sociedade, conforme os dizeres dos outdoors, ainda que ausente o pedido explícito

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de votos, configura a campanha eleitoral antecipada .”.

E arremata:

“Entendo que é irrelevante, para a caracterização do ilícito que se configura pelo meio inidôneo [o uso de outdoors], a formulação de forma concorrente do pedido explícito de votos. Os dois ilícitos guardam autonomia, inclusive quanto à tipificação.”

Tal e qual.

Apócrifa inda mais a adução do apelado de que o painel publicitário foi implantado sem seu conhecimento porquanto a jurisprudência do TSE é copiosa no sentido de que a propaganda feita por meio de outdoor já sinaliza o prévio conhecimento do beneficiário (Ac. de 17.5.2007, no REsp 26.262, Rel. Ministro Ayres Britto), doutro modo ordenaria ele a imediata desinstalação, notadamente quando inserida em local público, de intenso fluxo de pessoas e assim dotada de forte e ostensivo apelo virtual que já leva em conta as especificidades psíquicas, emocionais, culturais e até sensoriais do público destinatário.

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A convalidar esta reflexão a fotografia do apelado aposta no engenho gráfico e as interações a ele preliminares.

Os gatilhos subliminares, muito mais comuns na publicidade comercial que na liça política, são uma das técnicas de sugestionamento empregadas para motivar comportamentos ou influenciar hábitos, aproveitando-se do fato de que os limites entre o consciente e o inconsciente são inexatos.

Trabalha-se com o inconsciente das pessoas, passando uma sugestão, uma ideia ou um sentimento, e por isso entrando nas nossas cabeças sem que sequer dela apercebamos.

Pontue-se que a mensagem subliminar tem figurado como objeto de estudos na Psicologia há mais de cem anos e, conquanto ainda não possua uma base científica segura, vem de ser definida rusticamente como “qualquer estímulo produzido abaixo do limiar da consciência e que se delineia apto a gerar efeitos na atividade psíquica ou mental”.

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pedido é subliminar à mensagem paisagisticamente veiculada.

Em tosca estratégia, o apelado instalou ou aquiesceu que se instalasse o outdoor na entrada da Cidade de Cananéia - e mais deixou de removê-lo a despeito da manifesta ilegalidade.

Tenho que os princípios nucleares da legalidade , da impessoalidade e do decoro parlamentar foram comezinhamente transgredidos pelo apelado.

Plenamente destituída de fundamento a exortação relativamente vulgarizada entre os inestudiosos de que, por não ter havido na espécie percutida enriquecimento ilícito nem desvio de verbas públicas, a figura da perversão administrativa, indistintamente aplicável à tríplice divisão de Poderes e sem distinção entre categorias de superintendência e subalternidade, teria deixado tipologicamente de se aperfeiçoar.

Abalizada doutrina comparece atenta à imanente dicotomia e o art. 11 cuida de positivamente referendá-la, confluindo no sentido de que o patrimônio moral é

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sim objeto de tutela autônoma pela Lei 8.429/92 :

“A improbidade sempre atinge o patrimônio moral, podendo ou não, afetar o patrimônio material do setor público. Onde haja dinheiro público, a presença do erário, haverá, inegavelmente, a exigência do dever de probidade administrativa. Onde haja funções públicas conectadas ao setor público haverá exigência atendimento ao

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dever de improbidade .

Esse valor imonetizável se expressa sob o indumento do resguardo da igualdade de chances ou oportunidades no processo eleitoral , espancando quaisquer oportunismos ou privilégios subjacentes no estágio de précampanha, de molda a expungir os desequilíbrios tanto éticos quanto os estritamente comunicacionais entre todos os virtuais aspirantes a cargos eletivos.

O sistema judiciário não espera que os demandados confessem que agiram com intencionalidade manifesta nos atos de improbidade administrativa que lhes são imputados.

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Proverbial dificuldade com que se tem tratado a questão do dolo administrativo parece dever-se a uma arraigada dependência conceptual ao seu correlato instituto de Direito Penal e conquanto entre ambos possa mesmo medrar alguma analogia, são realidades que se delineiam ontologicamente díspares em termos de análise.

É discernível que um pretenso transgressor dos preceitos do Direito Penal possua compromissos socialmente vincados de uma relativa abstração e sob assento no livre-arbítrio, ao passo que o agente político os assume conscientemente como deveres inerentes ao ofício , portanto, individualizados, intuitu personae , colocando o agente a mercê de uma cartilha de procedimentos éticos que lhe tolhe permanentemente a margem de ação e a liberdade de escolha em sentido contrário, os impostergáveis deveres administrativos .

Decerto que em sã consciência não se esperaria que o vereador astuto, plasmado e recrutado na atual ambiência promíscua dos partidos políticos, viesse ingenuamente a Juízo para confessar a intenção maléfica de subverter o roteiro seguro de legalidade , impessoalidade e decoro parlamentar que o compele a trilhar à risca as diretrizes do cargo e função.

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Seria veleidade supô-lo, não se havendo

olvidar que o verdadeiro elemento subjetivo das transgressões

enunciadas na Lei de Improbidade, notadamente o dolo , quase

sempre permanece confinado aos refolhos da alma de quem as

perpetra, de sorte que o Direito não tem por pretensão arvorar-se

a psicanalista para perscrutar as tendências e pulsões mais íntimas

que incitam ou direcionam o ânimo do agente político a partir do

recôndito de seu gabinete de trabalho.

Por isso é que a concepção do dolo

administrativo, para ser eficaz, não é psicológica nem ontológica,

porém, ético-normativa .

Vejamos o que pontua o mais abalizado

tratadismo: in litteris

“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das

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instituições'. 5

Em compasso de hesitação doutrinal, este

componente da improbidade, para se tornar factível, precisa ser

extraído a partir de externalidades sensíveis, método de análise

que num primeiro momento perpassa por juízo de mera

ilegalidade objetiva , mas nela não se detém, indo se consolidar na

violação sistêmica relevante de tais deveres gerenciais específicos

constitucionalmente estabelecidos, à cabeça dos quais subsiste,

para o agente político, uma obrigação geral de conhecimento e

conformação no agir.

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA , o

célebre administrativista espanhol, em texto lapidar, sugere uma

fórmula inescapável para a decifração do dolo administrativo: in litteris

'Facilmente se compreende que esta prova não pode ser plena, já que não é presumível que o ato viciado confesse expressamente que o fim que o anima é outro, distinto do assinalado pela norma . Consciente desta dificuldade, assim a de que um excessivo rigor probatório privaria totalmente de virtualidade a técnica do desvio de poder, a melhor jurisprudência costuma afirmar que para que se possa declarar a existência deste desvio é suficiente a convicção moral que se forme o Tribunal à vista

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dos fatos concretos que em cada caso resultem provados, conquanto não bastem “meras presunções” nem suspicazes especiosas interpretações do ato de autoridade e da oculta

6

intenção que o determina'

Aqui o dolo se confunde com as próprias

ações e omissões do apelado em face do episódio.

Cabe renovar a oportuna admoestação de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO 7 no sentido de que “as normas jurídicas não são conselhos, opiniões ou sugestões; são determinações. O traço característico do Direito é exatamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que, por meio de normas jurídicas, não se pede, não se exorta, não se alvitra. A feição específica da

8

prestação jurídica é a imposição e a exigência” .

Dou provimento aos recursos de apelação, para, consoante previsão contida no artigo 11 , inciso I , da Lei 8429/92 , sancionar o apelado Marcos Miguel Inácio , qualificado nos autos: I - perda do cargo, função ou emprego público; II

suspensão dos direitos políticos por quatro anos; III - pagamento 6 EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA , Curso de Derecho Administrativo, 4ª ed., E d. Civitas, 1983, t. I/443 e 444.

7 MELO , Celso Antônio Bandeira, in “A eficácia das normas jurídicas' na Revista de D ireito Público n. 57/58, p. 236, in PEREIRA, Tânia da Silva, O “melhor interesse da criança”, in: A utores Diversos, O melhor interesse da criança, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 94.

8

PEREIRA, T ânia da Silva, O “melhor interesse da criança”, in: Autores Diversos, O melhor interesse da criança, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 9 4 .

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de multa civil no importe de 5 (cinco) vezes os subsídios de Vereador, correspondentes a valores vigentes no último mês de sua legislatura; IV - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Custas e despesas processuais, honorários advocatícios arbitrados por apreciação equitativa, (art. 85, parágrafo oitavo), em R$ 3.000,00 (três mil) exclusivamente em favor da Municipalidade de Cananéia.

Por parte de meu voto, teríamos decretado ex officio a indisponibilidade preventiva de ativos , sob permissivo do art. , parágrafo único , da Lei 8.429/92 , em “diálogo de fontes normativas 9 com o suplemento analógico recitado no artigo 14 , § 4º da Lei 4.711/65, ambos compondo os dois principais subsistemas legislativos intercomunicantes de proteção ao patrimônio público inspirados na Carta-Mãe (art. 37, § 5º) e sob legitimação instrumental conferida pelo disposto no art. 139, IV , do Código de Processo Civil .

Métodos de interpretação sistemática e teleológica conjugados.

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As energias literais do sobredito dispositivo da

Lei de Ação Popular não nos permitem sofismar:

“A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória.” (o grifo o foi nós)

Fora de dúvidas que o legislador há sido muitíssimo pródigo sobre não ter desejado limitar os poderes de coerção e sub-rogação 10 do juiz para assegurar a efetividade de quaisquer decisões que profira, deixando-se subentendido que há de haver tantos poderes quantos os resultados práticos a serem atingidos os exijam, independentemente da volição das partes, como soe acontecer a toda matéria de puríssima ordem pública.

Escólio do celso processualista GALENO DE

LACERDA delineia-se conciso e exato: in litteris

“No exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar o dano à parte,

10 “Esse notável poder concedido ao juiz tem plena legitimidade política no próprio conceito e estrutura do poder estatal, que não só inclui a capacidade de decidir imperativamente, mas também a de impor decisões (...). Decidir, condenar, pressionar, mas depois resignar-se com a reiterada desobediência, equivaleria a exercer o papel estatal pela metade” CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO , Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, n. 919, p. 243.

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provocado ou ameaçado pelo adversário, a discrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava a interdicta” 11 .

Repare-se e repare-se muito - este Acórdão está sendo proferido em última instância ordinária do Poder Judiciário nacional , portanto, a relação substancial de direito está aperfeiçoada em seus elementos formativos, já por agora dispensando o Magistrado de segundo grau de perquirir da verossimilhança do direito, isto por simples efeito da condenação formal, e do periculum in mora como pressupostos gerais de cautelaridade, eis que na repetida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça este segundo elemento se presume subjacentemente ao próprio preceptivo contido no art. 7º , da Lei 8.429/92 .

Rendendo veneração e sem jamais faltar à amabilidade aos nossos pares nesta Colenda Décima Segunda Câmara de Direito Público , rogamos respeitosa licença para registrar tese pela tutela preventiva ex officio , escudada, entre lineamentos outros, em copiosos precedentes desta própria

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Câmara.

Reportando-nos outrotanto à literalidade do

art. 139, caput e seu inciso IV , a clara dicção é a de figurar como

incumbência do juiz (de qualquer grau de jurisdição) “ determinar

todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias para assegurar o cumprimento de ordem judicial,

inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

O epíteto “ordem judicial” 12 não comporta

extralimitações exegéticas, compreendendo comandos vertidos

tanto das interlocutórias quanto das sentenças, e mui

pronunciadamente dos acórdãos, mas em todo caso imperando

tal regra de proceder com validade extensiva tanto às ações de

improbidade administrativa quanto às ações populares, ambos

vasos intercomunicantes de combate à corrupção endêmica que

assola o o sistema público 13 .

Pontuam os dicionaristas que o substantivo

feminino “incumbência” guarda o significado de “encargo”, “ser

12 “Conceitualmente, a ordem é uma provisão cabível toda vez que as necessidades da relação processual exijam disposição do magistrado sem que, todavia, haja questão a se resolver entre as partes. As características exteriores normais da ordem conferem com a natureza dela” - GIUSEPPE CHIOVENDA , Instituições de Direito Processual Civil, 4ª edição, Bookseller, p. 987.

13 “A corrupção em numerosos e importantes setores governamentais do nosso país assumiu tal

intensidade e extensão que, desgraçadamente, parece ter sido institucionalizada. A pertinácia com que

a improbidade administrativa se exerce e a apatia da opinião pública em face dela retiraram toda a

acústica popular às vozes isoladas que a denunciam e condenam” - BILAC PINTO, Enriquecimento

Ilícito no exercício de cargos públicos, p. 43.

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da competência de”, “delegar” 14 , ao passo que “ex officio” é

locução adverbial que remonta à República Romana como

designativo para todo e qualquer ato que “se realiza sem as

partes terem provocado” e “por obrigação ou dever do cargo” 15 .

1

Ora bem : se no hemisfério da lógica formal

conservar intangível o objeto da lide até que se incorpore em

definitivo ao patrimônio pessoal da parte vencedora se trata de

simples exercício do poder geral de cautela , somos acurvados a

prescindir-se de aprimorado desforço intelectivo para se intuir que

“incumbência” e “dever de ofício” configuram conceitos

sinônimos, substancialmente interpenetráveis.

Nosso HELY LOPES MEIRELLES sempre

foi categórico sobre os deveres de quaisquer agentes de Estado

nas relações de Direito Público: in litteris

Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua

atuação ”(Direito Administrativo

Brasileiro, 33ª edição, p. 105).

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Assim, diante de eventual omissão formal do Parquet em requerer o bloqueio conservativo do patrimônio, compete irrecusavelmente ao Magistrado dar-lhe concretude, guardião por excelência do patrimônio que igualmente o é, e o fazendo por império do princípio da supremacia do interesse público, entre nós comparecendo dotado de força axiomática.

Contrário senso, estar-se-á convertendo direitos indisponíveis em direitos disponíveis, irrenunciáveis em renunciáveis, apenas por conta da passividade funcional deste ou daquele agente tenuemente vocacionado para a causa pública.

Veja-se, a propósito, o que escrevem EMERSON GARCIA & ROGÉRIO PACHECO ALVES, na 5ª edição de “Improbidade Administrativa”, a contar com o precioso complemento de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (Lumens Juris Editora, Rio de Janeiro, 2010, p. 894), já agora infletindo especificamente sobre a tutela do patrimônio público: in litteris.

É bom que se diga, aliás, que a regra da absoluta adstrição do juiz ao pedido nunca encontrou plena aplicação no campo da tutela do patrimônio público , autorizando o art. 11 da Lei da Ação Popular a condenação do réu ao pagamento de “perdas e danos” independentemente da formulação de

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pedido expresso do autor neste sentido. Sobre o ponto, sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso a inexistência de qualquer afronta ao princípio dispositivo “...porque se cuida de ação em que o interesse substancial não é do autor, em si, mas da própria sociedade nele apenas representada” apontando, em respaldo à tese, que a legislação sobre tutela judicial de interesses difusos e coletivos (art. 11 da Lei 7.347/85 e art. 84, § 5º, do CDC, cada vez mais agasalha a possibilidade de atuação ex officio do magistrado”.

Esta há sido por longo tempo a

compreensão desta Colenda Décima Segunda Câmara de Direito

Público em copiosos julgados, paradigmaticamente no v. Acórdão

exarado nos autos da Apelação n. 1002444-31.2015.8.26.0400 , da

Comarca de Olímpia, v.u , (j. 22/10/18), de nossa Relatoria e mesma

Turma Julgadora, no qual se houve por abolir o princípio da

congruência em matéria de reparação do dano ao erário e

imposição de multa civil.

Transcreve-se parte pinçada da ementa:

“Princípio da congruência relativização em processo de improbidade administrativa

narrativa na petição inicial sem que, contudo, formalizado pedido expresso de condenação estendida da sociedade empresária ilícitos que

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se interpenetram e se complementam logicamente em relação simbiótica

possibilidade de corrigenda formal de ofício em grau de recurso, calcada nos princípios informativos da indisponibilidade do interesse em disputa e da indisponibilidade do modo de proceder cometido ao órgão promovente da ação

precedente doutrinário teoria da causa madura sentença condenatória parcialmente reformada recurso de apelação do Ministério Público provido em parte, recurso do então prefeito deserto e recurso da sociedade empresária improvido, com rejeição de preliminar e determinação”

Se tanto a doutrina quanto a jurisprudência

reinantes reputam desnecessário sequer na petição inicial se

formule pedidos principais de condenação ao ressarcimento do

erário e de multa civil, bastando ao autor a descrição

contextualizada do fato ímprobo imputável, devêramos perguntar

se não seria sobretudo ilógico exigir-se requerimento expresso diante de u'a mera questão incidental acessória 16 porque

objetivando não mais que garantir os meios para a realizabilidade

prática do direito já depois de condenação proferida por órgão

colegiado ?

A resposta é inescapavelmente afirmativa.

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Os deontólogos do Direito consideram toldar o resultado útil do processo um imperativo ético primário da Magistratura, cuja omissão instigará o vencido a forjar o estado de insolvência na maioria das vezes irremediável, deixando o sistema de justiça especialmente, e o vencedor, “a verem navios”.

Trabalho intelectual ademais inócuo porque inacabado nas etapas que teria necessariamente de percorrer até atingir o resultado prático visado pela atuação estatal.

Admoestam-nos acerca desta verdade incontrastável FREDIE DIDIER JR, PAULA SARNO BRAGA & RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA , em seu utilíssimo Curso de Direito Processual Civil, no sentido de que “a atividade jurisdicional não se exaure com a certificação do direito subjetivo; ela somente se exaure com a efetivação desse direito” 17 .

Sententia sine executione veluti campana sine pistillo aut tonitrus sine pluvia ! 18

Não há, pois, confundir-se bloqueio

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preventivo e expropriação, posto o primeiro se trate de mera proibição de alienar, plenamente reversível à forma e tempo, doutro modo a penhora, o arresto e o sequestro adotados não só para certos créditos preferenciais ou privilegiados (credora privilegiadíssima é a coletividade), e consabidamente de largo emprego nas obrigações estritamente civis, também guardariam alguma aura de aviltamento da dignidade da pessoa humana.

Nota-se, com relevo, onde se tenha preterido clausular o patrimônio para prevenir fraudes, recalcitrâncias e postergações gestadas pela sub-cultura morbosa da imoralidade, a problemática da inexequibilidade dos julgados, um dos fatores que tem minado a confiança da população em sua justiça, e que uma vez escamoteada à guisa de “pó debaixo do tapete” em primeiro grau de jurisdição ou no Tribunal, regurgitará no futuro processo de execução sob o indumento das múltiplas diligências quase sempre fracassadas em localizar patrimônio penhorável.

Há ainda quem estereotipadamente imagine

que descumprir decisão judicial seja um “direito”.

A suspensão do passaporte e da carteira de habilitação para compelir o devedor ímprobo a satisfazer o débito, mecanismos de coerção já então lesando direitos adquiridos (notadamente o de ir e vir), posto que nesse particular a ordem judicial

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delineie-se destituída de correlação causal com o ato de improbidade retrossancionado, vem de ressoar como tácita autoconfissão do sistema de justiça de que o bloqueio de ativos foi negligenciado em momento estratégico do processo.

À derradeira, constitui mera especulação leiga, sem nenhuma correspondência com a Ciência do Processo, dizer-se que o efeito devolutivo na apelação restringe a atividade cognicional do Desembargador em matéria de exercício do poder geral de cautela e garantia da segurança da prestação jurisdicional enquanto valor soberano da ação estatal distinto da substancialidade da lide.

Apelação é recurso, não se há olvidar, de instância reiterada . 19

Doutíssima Maioria decidiu, entretanto, desembaraçar a temática em sentido oposto a esta proposição.

Antecipo-me, por diretiva de economia

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processual , à guisa de recomendação 20 e calcado sobretudo no

interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da

República , a expender os principais critérios que ordinariamente

balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos

declaratórios, os quais expressam a compreensão majoritária

deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A. Superior Tribunal de

Justiça e, uma vez observados, prestam-se como roteiro seguro

para se suprimir eficazmente o risco de serem recepcionados

como procrastinatórios e incorrerem as partes na sanção

pecuniária estipulada no art. 1.026 , parágrafo segundo , do Código

20 “ A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. C onselho e recomendação distinguem-se pela intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”. E nquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. C onquanto para o imaginário do leigo se delineie impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas integram o conceito de “pré-compreensão ”, que se tornou patrimônio comum da C iência do D ireito. C onselhos, recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de exoneração de responsabilidade civil: cf. J osé de A guiar D ias, R esponsabilidade C ivil, volume II , F orense, 1979, p. 342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo no D ireito P ositivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que tratam os artigos 6º e 14 do C ódigo de D efesa do Consumidor. RATZ, in H andelsgesetzbuch G rosskomentar B egründet von H . S taub, D ritter B and, 1. H albband, 3ª ed. B erlin/ N ova Y ork, 1978, A nhangzu § 349, anot.1 (338). RG RK - STE FFE N , anot.3 ao 676, in SO E R GE N K ommentarzum B ürgerlichen G esetzbuch, B and 3, 11ª ed., S tuttgart/ B erlin/ K oen/ M ainz, 1980. Fonte bibliográfica em P ortuguês: J O RG E F E RRE IRA SI N DE MO N TE IRO , R esponsabilidade por C onselhos, R ecomendações ou I nformações, L ivraria A lmedina, C o i m b r a , 1 9 8 9 , p p . 1 1 / 1 5 . Nota explicativa do Desembargador.

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de Processo Civil :

I desnecessidade do enfrentamento pelo

magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando

já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.

8.6.2016).

II - Não se exige enumeração ou

interpretação expressa de dispositivos legais, pois...

“não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico 21 .”

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

21 EDcl nº 147.433-1/4-01/SP, 2ª Câmara Civil, citados nos EDcl nº 199.368-1, j u l g a d o p e l a 1 ª C â m a r a , D e s . R e l . G u i m a r ã e s e S o u z a .

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AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.

II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional.

III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi por nós)

III os embargos de declaração não se

prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se

pede que redecida; pede-se que reexprima” ( PONTES DE MIRANDA , Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):

Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados.

(...)

4 . É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido.

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incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal, observase claramente ser esse o 0intuito da embargante.

6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos Declaratórios . (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

IV - Ainda que se entenda que o julgado

contém vícios, o art. 1.025 , do Código de Processo Civil é expresso

no sentido de que:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere

existentes erro, omissão,

contradição ou obscuridade”.

Ficam as partes notificadas de que, em

caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e

o julgamento serão realizados por meio de sessão virtual

permanente.

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Postas tais premissas, por meu voto, dou

provimento aos recursos de apelação.

SOUZA MEIRELLES

Desembargador Relator

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Apelação Cível nº 1000057-11.2018.8.26.0118

Apelantes:Ministério Público do Estado de São Paulo e

Municipalidade de Cananéia

Apelado: Marcos Miguel Inácio

Voto nº 52.362

DECLARAÇÃO DE VOTO

O voto do Relator, embora constitua verdadeira aula a respeito da possibilidade e cabimento da decretação da indisponibilidade de patrimônio, especialmente em casos de improbidade administrativa, é exclusivamente teórico, e nem tangencialmente aborda os fatos da causa aqui discutida.

Formulo, pois, a presente declaração, para tentar fazer frente a essa deficiência. A função do Judiciário não é a de teorizar a respeito do direito aplicável, mas sim de aplicá-lo ao caso concreto...

E embora para essa finalidade sejam úteis as teorias e doutrinas, não constituem elas um fim em si mesmas, mas devem ser confrontadas com os fatos da causa.

Feita essa observação, quanto ao resultado, penso estar correta a r. decisão recorrida, por isso que dela se extrai a ausência concreta dos requisitos necessários à decretação de medida tão radical como é a de indisponibilidade

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patrimonial.

É que o ilustre Magistrado de primeiro grau, Dr. SERGIO SERRANO NUNES

FILHO, na decisão que proferiu, 22 deixou assente seu entendimento no sentido

de que “ainda não há elementos suficientes para a decretação da excepcional

medida de indisponibilidade de bens da requerida, uma vez que a questão

demanda contraditório para se aferir se o fato foi culposo ou doloso. Outrossim,

não há prova de risco de dano irreparável ”.

Como se verifica, Sua Excelência, o ilustre Magistrado de primeiro grau

não encontrou os requisitos indispensáveis do fumus boni juris 23 , nem

tampouco o do periculum in mora 24 .

A decretação de medida de extrema gravidade como a aqui pleiteada

não pode ser deferida de modo automático, sob o singelo argumento de que

seu alcance não foi bem “percebido”.

Não encontro nestes autos, nos principais, nem no voto do Relator,

razões suficientes para a reforma da decisão, cuja mantença entendo seja de

rigor.

Finalmente penso seja meu dever esclarecer que também não

acompanho o Relator na parte final de sua manifestação, aquela referente à

antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.

E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se

22 Traslada para estes autos a fls. 15.

23

Já que a questão demanda dilação probatória.

24

Ausente, como estatuído, o risco de dano irreparável.

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ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de proferido o julgamento.

É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.

Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso XXXV, do artigo , da Constituição Federal.

A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.

Nem se diga tratar-se de recomendação . A atividade judicial guia-se pelo aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência, ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.

Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.

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Relator.

José Orestes de SOUZA NERY , Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 35 Acórdãos JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES 13BE63C5

Eletrônicos

36 39 Declarações JOSE ORESTES DE SOUZA NERY 13EADDA5

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1000057-11.2018.8.26.0118 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1161031602/apelacao-civel-ac-10000571120188260118-sp-1000057-1120188260118/inteiro-teor-1161031604